i摘要在2014年新《行政訴訟法》將規范性文件附帶審查制度正式寫入法律之后，附帶審查制度在一段時間內得到了快速的發展，對規范性文件的制定與實施都發揮了較好的約束作用。然而隨著實踐的不斷深入推進，制度本身卻暴露出了很多不足之處,阻礙了附帶審查制度的進一步發展。本文主要在探討規范性文件在審查前中后三個階段中所存在的問題的基礎上，結合實際提出切實可行的完善建議，即在附帶審查申請提出的階段，法院不宜對行政訴訟原告要求過于苛刻，應當承擔提醒當事人有提起附帶審查權利的責任，并在解釋“正當理由”的釋義時采取有利于行政訴訟原告的解釋；在附帶審查過程中，法院應當將合法性和合理性審查相結合，將“明顯不當”的規范性文件也納入到審查范圍之中；在附帶審查結論得出后的階段中，立法機關可以從法院和行政機關兩個角度建立起規范性文件附帶審查制度的后續處理機制，使得附帶審查的結果能夠真正落到實處，讓制度實施回歸到制度設計的初衷。關鍵詞：行政訴訟；規范性文件附帶審查；制度完善

前言在法治建設步伐逐步加快的今天，各類規范性文件層出不窮，深刻地影響著社會生活的各個方面，甚至有學者提出了“規范性文件治國”的概念。規范性文件所規定的事項非常繁雜，上至影響深遠的全國性決策，下至影響范圍較小的地方性決策，甚至一些急迫需要解決的問題也是由其首先作出規定，因此規范性文件的制定與實施和民眾的利益緊密相連；另外，由于某些規范性文件立法主體立法技術不夠科學、有些地方政府不聽從民意以及規范性文件所解決的問題是人民群眾的利益關切，所以規范性文件引發公眾非議的可能性非常大。規范性文件的地位如此重要，又處于被公眾非議的風口浪尖上，但目前卻由于缺乏有效監督，在實際效用上幾乎和法律法規等正式立法無異，在司法實務中甚至出現了“只知有文件，不知有法律”的情況。因此在法治軌道上加強對規范性文件的監督工作意義重大，其中法院是糾紛解決的前沿陣地，促進法院對規范性文件的監督是極為重要的一環。2014年，隨著新修訂的《行政訴訟法》的出臺，規范性文件附帶審查制度首次明確地被寫入法律之中，這也意味著附帶審查制度在我國的正式確立。但是在當前規范性文件附帶審查的制度設計框架之下，法院只能在對特定的行政行為的合法性進行審查的同時，對其所依據的規范性文件進行附帶審查，且只擁有在具體案件中決定是否適用該條款的權力。根據當前司法實踐的數據來看，規范性文件附帶審查制度實施效果不明顯，制度沒有充分發揮監督規范性文件的制定與實施的作用。行政規范性文件附帶審查制度發展現狀雖然我國在2014年才通過《中華人民共和國行政訴訟法》的修訂，正式確立了規范性文件的附帶審查制度，但事實上，在法律明文規定之前就有不少法院會在案件審理過程中對規范性文件的合法與否進行判斷，并且決定是否依據相關規范性文件進行案件審理。在制度正式確立后，原告在訴訟中提出附帶審查的要求顯著增加，而法院也因為承擔著法定的職權，而對行政規范性文件的附帶審查負有更大的責任。但是實證研究反映，無論是《行政訴訟法》修改前后，多數法院都是消極對待規范性文件附帶審查制度的，即盡可能地回避對規范性文件的審查以及放寬規范性文件審查的標準。行政規范性文件附帶審查制度存在問題作為審查前提的“正當理由”釋義不明《行政訴訟法》規定原告提起行政訴訟時，應同時提交附加審查的申請，如果超過規定時限提出申請，必須有正當的理由，若沒有正當理由則不受理相關申請。但法律法規對“正當理由”并沒有很清晰的定義，導致實務之中出現原告在開庭時對規范性文件提出附帶審查的請求，而沒有在開庭之前提出，法官認為原告已經超過了“一并申請”的期限，且無正當的理由，因此不受理附帶審查的申請。這對于本處于弱勢地位的行政訴訟原告來說是非常不利的，因為原告未必有足夠高的法律素養，要求原告及時且準確地提出附帶審查的申請是較為苛刻的，且容易造成實質不公。“規范性文件”合法性判斷標準界定邊界不清《行政訴訟法》司法解釋第148條明確地規定了規范性文件合法性判斷的標準，這一標準嚴格地依據現有的法律法規而制定，為實務中法院進行合法性判斷提供了非常重要的參考依據。然而該規定卻并未對“明顯不當”的程度進行準確的定義，因而在實務中，由于法院在審查時嚴格地依據標準去實行，反而造成了附帶審查過于刻板，審查強度難以把握清楚，導致制度設計目的難以實現。因此，司法審查應當堅持以實質審查為導向，不應該僅僅停留在形式審查的層面上。一般而言，在形式審查方面，法官判斷規范性文件附帶審查制度的合法性通常是從主體的合法性進行判斷。主體合法與否的結論可以通過對比規范性文件規定的事項所屬領域以及制定主體的主管范圍得出，即法院會先查閱相關規范性文件來判斷該規范性文件規定的事項屬于哪一范圍，而后在各法律法規中檢索出制定主體的主管范圍，最后將兩者的范圍作比較，如果制定主體的主管范圍包含了規范性文件所規定的事項所屬范圍，則初步可判斷其為適格主體。但此處的判斷僅僅屬于形式上的判斷，如若需要從實質上判斷規范性文件主體是否合法，則須深入挖掘其法定的行政權限。在判定主體合法以后，法院會從主體制定規范性文件是否超越職權入手進行分析，其關鍵在于判斷主體行使的權限是否是法律賦予的，有無錯誤行使本該由其他部門行使的權限。一般而言法院會清晰地區分及對比各個部門的立法權限以及立法和行政權之間的邊界來劃定規范性文件制定主體的權限。由于形式審查有規范可循，因此在實務中出現問題的概率較小，產生問題的往往是實質審查的環節。內容審查屬于附帶審查的實質審查環節，是附帶審查中的重點也是難點，其中主要是合理尺度難以把握。《行政訴訟法解釋》中規定了對規范性文件附帶審查是以法律法規以及規章作為標準，并沒有涉及到規范性文件明顯不當存在何種情形，因此也造成了很多法官不敢審查規范性文件合理性的問題。那么難道法院在規范性審查中遇到一些明顯不合理的規范性文件時就真的完全放任不理嗎？對于這一個問題的探討，學界眾說紛紜，而筆者認為法官應當對存在明顯不當的規范性文件納入審查的范圍之中，原因有以下幾點：一是建立規范性文件附帶審查制度的本意在于對規范性文件的制定進行監督，避免規范性文件損害公民利益的情況發生，維持法律的秩序。如果法院放任明顯不當的規范性文件不審查，將會導致很多行政機關在制定規范性文件時裁量權過大，損害公民的合法權利，無法實現制度設定的初衷。其次，合理性和合法性看似是兩組不同的概念，實質上兩者互相影響，明顯不合理的規定實質上也是不符合法律規定的。新《行政訴訟法》中也有相關表述，即法院在審查行政行為時，應當以合法性審查為原則，但是若行政行為存在明顯不當的情況，那么法院可以判決撤銷相關行政行為。雖然該規定主要針對行政行為，但由該條規定可以推及到規范性文件附帶審查制度之中，即明顯不合理的規范性文件也屬于不合法的規范性文件，法院不應該依據該規范性文件審理案件。依據最高院行政庭的司法解釋讀本，規范性文件若明顯不當，則不可以作為行政行為合法的依據。其三，司法實踐中早有先例。如廣州市鐵路運輸中級法院在審理肖鵬訴廣州市交委會一案中，法院以被告交委會相關行政行為所依據的《廣州市中小客車總量調控管理辦法》相關規定違反比例原則為由，判定行政行為不合法。該判例說明法院對規范性文件進行了合理性審查，并非僅僅以上位法為標準。但是，盡管對規范性文件進行合理性審查有一定的依據，但是由于法律規定不明，各法院做法不一，不利于維護我國司法系統的統一性和權威，因此在法律上對附帶審查是否應該將合法性與合理性審查相結合進行明確的規定具有必要性和緊迫性。附帶審查后續處理機制不健全對規范性文件附帶審查以后，法院通常會做出以下處理：一是不再以該規范性文件為依據來判斷該案行政行為是否合法；二是針對該規范性文件作出處理意見并傳達給制定機關，促使制定機關停止執行、修改或者廢止相關的文件，同時還可以向相關機關抄送意見，從而起到督促制定機關妥善處理不合法的規范性文件的效果；三是向上級法院進行備案，使得上級法院參與到監督的過程之中，同時也發揮了法院系統的內部監督功能。但是上述處理當前暴露出了很多弊端，首先，法院即使向制定機關提出了司法建議，卻很少司法機關會向法院做出反饋，導致了很多的建議不過是空中樓閣，并沒有真正起到鞭策制定機關修改自己不合理的規范性文件的作用。其次，雖然法院提出司法建議的同時可以抄送給其他機關或部門，但是該規定具有非強制性的特點，因此難以對法官作出有力的約束，很多法官在處理完相關案件后并沒有對后續產生的一系列問題進行及時的跟進，另外被抄送的機關也并沒有做出督促的行為，導致抄送的意見成為一紙空文；最后法院向上級法院報備也不過是起到歸檔的作用，在沒有強制性規定的情形下，法院并沒有主動督促下級法院跟進相關情況或者督促制定機關完善相關規范性文件。當前還存在的一種情況是很多制定機關的級別高于被抄送的法院級別，因此法院想督促制定機關修正文件的難度非常高，常常力不從心。如果上述措施并沒有發揮到其應盡的作用，那么即使法院在該案中不依據相關規范性文件，相關規范性文件今后還是會成為其他具體行政行為的依據，損害公民權益的現象還是會出現，甚至法院會重復審查，加大了審查的成本。從另一個角度來說，如果規范性審查起到的作用有限，將會大大降低法官規范性審查的熱情，不利于規范性文件附帶審查制度實現其制度設計的宗旨。行政規范性文件附帶審查制度完善建議現行的行政規范性文件附帶審查制度的審查范圍界定不清，且存在合法性審查邊界模糊的問題，對規范性文件附帶審查制度的進一步發展形成了阻礙，因此完善附帶審查制度相關規定迫在眉睫。而完善制度主要從制度實施前的準備——即完善規定本身、實務中各法院自由裁量權的控制以及法院在審查之后規范性文件應當如何進行處理等幾個環節入手進行完善，力求規范性文件審查能夠真正落到實處。明確“正當理由”的含義“正當理由”的可能性情況是難以窮盡的，如何對“正當理由”作出精確的定義是現實的一大難題。在實踐中若讓原告舉證有何“正當理由”是不公平的，首先當事人不一定具有相關法律知識，而當事人對抗的卻是國家的公權力機關，如果以如此嚴苛的標準來要求當事人，那么將會背離行政法的宗旨，造成實質不公平。因此立法應當從制度設計上明確限制對“正當理由”的解釋，首先，應當將釋明“正當理由”的義務加之于法官的身上，因為法官是規范性文件附帶審查的主體，必須要發揮法官的作用才能夠使得規范性文件附帶審查真正落到實處。具體表現為在訴訟中如果存在可能進行附帶審查的文件時，法院應當提醒被告，告知其擁有提出附帶審查的權利，最終的選擇權則在原告；另外，如果被告在審判中提及特定的行政行為是根據規范性文件進行的，但原告并未意識到應提交附帶審查申請時，法院也應當及時闡明，告知原告有相關權利。在法院盡到了最大的提醒義務且原告放棄了提出規范性文件附帶審查請求權的情況下，原告再次提出附帶審查的請求才應當屬于不具備正當理由的情況，否則無論是在法庭調查結束前的任何階段，原告提出附帶審查都屬于有“正當理由”，甚至在某些情況下還可以在二審期間提出附帶審查的請求。即法院若沒有盡到提醒義務則視為原告沒有提出附帶審查請求是有正當理由的，這樣可以轉移部分原告的責任到法院身上，使得法院在附帶審查制度的實施過程中充當溝通橋梁的角色。合法性與合理性審查相結合完善規范性文件附帶審查制度最重要的是將合理性與合法性審查相結合，然而，因為我國的法律法規并沒有對此作出明確的規定，因此合理性審查很多時候被法院所忽略。當然，法院在不敢擅自進行合理性審查的同時也不愿主動進行合理性審查，因為進行合理性審查對法院來說意味著承擔更大的責任，因此法院會盡可能地規避。然而，對規范性文件進行合理性審查是非常有必要的，因為法院合理性審查的內核是比例原則，結合合理性審查可以對規范性文件是否有“明顯不當”作出判斷，通過此充分保護行政訴訟原告的權利，做到實質公平。那么應當如何促進法院在附帶審查過程中將合法性審查與合理性審查結合起來？首當其沖的是完善相應的法律法規，國家可以專門出臺關于規范性文件附帶審查制度的法律法規或規章制度，明確規定附帶審查中發現有“明顯不當”的條款時可以作出裁判并不予適用，另外公布相關的指導案例，使得法院裁判的時候有充分的依據。需要注意的是，由于附帶審查制度的審查對象往往涉及很多全國性的規范性文件，因此關于附帶審查制度的相關規定也應當由高層級的法律法規作出規定才能夠發揮應有的效力。建立規范性文件后續處理機制設立合理的規范性文件后續處理機制是規范性文件附帶審查制度中非常重要的一個環節，是促進國家法治統一的內在要求所在，也是督促行政機關能夠依法行政的前提條件。那么，應當如何設計出科學有效的規范性文件處理機制？筆者認為首先應當通過法律賦予法院裁判規范性文件的權力。據當前法律法規，法院對規范性文件做出的合法性判斷并無強制性效力，從本質上來說法院對規范性文件只有評價權，而沒有裁判權。這樣一來會導致法院對規范性文件的審查內容難以實現，更加不可能起到監督的實效。因此，應當通過法律規定法院由規范性文件裁判權以及法院作出的審查結果具有強制性的效力，這樣能夠很好地增強法院審查的執行力，使得法院的審查并非是可有可無的存在，而是作為實實在在的監督機制而存在。但是在當前我國的體制設計下，直接賦予法院審查結論強制性效力存在一定的難度，需要較長的時間和付出較多的精力。當下可以快速提升司法審查效率的方法是通過改變審查法院的級別來達到最優的監督效果。在附帶審查中，一般都是由初審法院來審查，但規范性文件的制訂主體往往處于較高級別，級別的不對等容易導致法院提出的司法建議對制定主體的約束力不夠。因此，提高規范性文件審查法院的級別可以從體制上提升建議的權威性。另外還應當重新定義法院審查結論的性質，法院在審查后通常是作出建議，但是建議并沒有強制效力，如果是司法命令則會大大提升法院審查結論的效力，對制定機關起到更強的督促作用。除了從法院的角度入手處理規范性文件，還可以從行政機關角度入手，如將是否糾正違法的規范性文件納入到行政機關的考核環節之中，通過考核標準反向鞭策行政機關積極配合法院，從而充分發揮制定機關的主觀能動性，為規范性文件附帶審查制度的發展創造良好的條件。總結法律賦予了法院進行規范性文件附帶審查的權力，這一權力對于法院來說是一個較大的挑戰，法院在此過程中充當著規范性文件監督者的角色。但也正是因為法院在附帶審查之中的責任重大，因此很多法院為了躲避責任往往作出不利于行政訴訟原告的解釋，正如文中所述，在附帶審查之前對原告法律素養要求過于嚴苛，一旦沒有在法庭調查之前提出附帶審查的請求就要求原告有正當理由才能夠提出申請。然而在相關法律法規之中卻沒有明確解釋“正當理由”的含義，導致很多本應開展的附帶審查根本沒有機會開展。另外，在附帶審查過程中，因為法律沒有明確賦予法院合理性審查的權力，因此很多法院只對附帶審查制度進行合法性審查，導致最后審查結果難以達到實質公平。在得出審查結論之后，由于沒有較為合理有效的后續處理機制，往往導致法院的裁判不過是一紙空文，沒有實質上的效力。因此，完善規范性文件附帶審查制度勢在必行。在“正當理由”的釋義方面，首先應當由法官承擔提醒當事人的義務，只有當事人經提醒仍不提出審查請求才能夠引入“正當理由”的概念，而對于正當理由也應當在相關的文件之中明確定義，采取有利于行政訴訟原告的解釋。另外，在促進實質公平方面，法院應當在審查之中采取合法性與合理性審查相結合的方式，將“明顯不當”的規范性文件也納入整改的范圍之中。在后續處理機制方面，國家可以將行政機關是否根據法院的判決來糾正規范性文件納入到行政機關考核環節之中，另外還可以提高法院審查結論的效力，從而使得附帶審查真正能夠起到監督作用?？傊幏缎晕募綆彶橹贫鹊脑O立初衷是通過法院來監督規