企業創業板上市主要法律問題及解決對策

-《首次公開發行股票并在創業板上市管理辦法》（意見稿）主要法律條款解讀

曹平生合伙人律師廣東君言律師事務所

提綱一多層次資本市場體系的法律架構二創業板的定位問題三持續經營時間問題四主要資產權屬問題五主營業務問題六實際控制人問題七財務指標問題八持續盈利能力問題九稅收問題十重大或有事項問題十一股權問題十二“五獨立”問題十三公司治理結構問題十四董事、監事和高級管理人員問題十五重大違法行為問題募集資金運用問題十七招股說明書的簽署問題2025/2/19廣東君言律師事務所曹平生律師2一多層次資本市場體系的法律架構基本法律主板中小板

創業板三板

非上市公眾公司股票交易市場（OTC）《證券法》《公司法》《首次公開發行股票并上市管理辦法》《首次公開發行股票并在創業板上市管理辦法》（征求意見稿）《證券公司代辦股份轉讓系統中關村科技園區非上市股份有限公司股份報價轉讓試點辦法》《首次公開發行股票且不上市的管理辦法》（制訂中）2025/2/19廣東君言律師事務所曹平生律師3二創業板的定位問題第一條

為了規范首次公開發行股票并在創業板上市的行為，促進成長型創業企業特別是自主創新企業的發展，保護投資者的合法權益,維護社會公共利益，根據《證券法》、《公司法》，制定本辦法。自主創新是指通過擁有自主知識產權的獨特的核心技術以及在此基礎上實現新產品的價值的過程。原始創新－集成創新－引進消化吸收再創新。《國家自主創新產品認定管理辦法(試行)》

《深圳市自主創新產品認定管理辦法》

2025/2/19廣東君言律師事務所曹平生律師4三持續經營時間問題第八條

發行人應當是依法設立且持續經營三年以上的股份有限公司。有限責任公司按原賬面凈資產值折股整體變更為股份有限公司的，持續經營時間可以從有限責任公司成立之日起計算。自然人股東個稅？評估？整體變更與整體改制？整體變更與股權轉讓／增資擴股？外商投資企業？國企改制？

2025/2/19廣東君言律師事務所曹平生律師5四主要資產權屬問題第九條

發行人的注冊資本已足額繳納，發起人或者股東用作出資的資產的財產權轉移手續已辦理完畢。發行人的主要資產不存在重大權屬糾紛。房屋？土地使用權？商標／專利／非專利／軟件著作權？廠房租賃？2025/2/19廣東君言律師事務所曹平生律師6五主營業務問題第十條

發行人應當主要經營一種業務，其生產經營活動符合法律、行政法規和公司章程的規定，符合國家產業政策及環境保護政策?！懂a業結構調整指導目錄(2005年本)》－鼓勵類－限制類－淘汰類（落后生產工藝裝備－落后產品）《外商投資產業指導目錄（2007年修訂）》－鼓勵類－限制類－禁止類2025/2/19廣東君言律師事務所曹平生律師7六實際控制人問題第十一條

發行人最近兩年內主營業務和董事、高級管理人員均沒有發生重大變化，實際控制人沒有發生變更。重組／幅度／同一實際控制人？重大變化？從立法意圖看，《首發辦法》第十二條規定要求發行人最近3年內實際控制人沒有發生變更，旨在以公司控制權的穩定為標準，判斷公司是否具有持續發展、持續盈利的能力，以便投資者在對公司的持續發展和盈利能力擁有較為明確預期的情況下做出投資決策。公司控制權是能夠對股東大會的決議產生重大影響或者能夠實際支配公司行為的權力，其淵源是對公司的直接或者間接的股權投資關系。因此，認定公司控制權的歸屬，既需要審查相應的股權投資關系，也需要根據個案的實際情況，綜合對發行人股東大會、董事會決議的實質影響、對董事和高級管理人員的提名及任免所起的作用等因素進行分析判斷。2025/2/19廣東君言律師事務所曹平生律師8六實際控制人問題－多人共同控制情形發行人及其保薦人和律師主張多人共同擁有公司控制權的，應當符合以下條件：

（一）每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權；

（二）發行人公司治理結構健全、運行良好，多人共同擁有公司控制權的情況不影響發行人的規范運作；

（三）多人共同擁有公司控制權的情況，一般應當通過公司章程、協議或者其他安排予以明確，有關章程、協議及安排必須合法有效、權利義務清晰、責任明確，該情況在最近3年內且在首發后的可預期期限內是穩定、有效存在的，共同擁有公司控制權的多人沒有出現重大變更；

（四）發行審核部門根據發行人的具體情況認為發行人應該符合的其他條件。

發行人及其保薦人和律師應當提供充分的事實和證據證明多人共同擁有公司控制權的真實性、合理性和穩定性，沒有充分、有說服力的事實和證據證明的，其主張不予認可。相關股東采取股份鎖定等有利于公司控制權穩定措施的，發行審核部門可將該等情形作為判斷構成多人共同擁有公司控制權的重要因素。

如果發行人最近3年內持有、實際支配公司股份表決權比例最高的人發生變化，且變化前后的股東不屬于同一實際控制人，視為公司控制權發生變更。

發行人最近3年內持有、實際支配公司股份表決權比例最高的人存在重大不確定性的，比照前款規定執行。2025/2/19廣東君言律師事務所曹平生律師9六實際控制人問題－不存在實際控制人情形發行人不存在擁有公司控制權的人或者公司控制權的歸屬難以判斷的，如果符合以下情形，可視為公司控制權沒有發生變更：

（一）發行人的股權及控制結構、經營管理層和主營業務在首發前3年內沒有發生重大變化；

（二）發行人的股權及控制結構不影響公司治理有效性；

（三）發行人及其保薦人和律師能夠提供證據充分證明。

相關股東采取股份鎖定等有利于公司股權及控制結構穩定措施的，發行審核部門可將該等情形作為判斷公司控制權沒有發生變更的重要因素。2025/2/19廣東君言律師事務所曹平生律師10六實際控制人問題－國企重組情形因國有資產監督管理需要，國務院或者省級人民政府國有資產監督管理機構無償劃轉直屬國有控股企業的國有股權或者對該等企業進行重組等導致發行人控股股東發生變更的，如果符合以下情形，可視為公司控制權沒有發生變更：

（一）有關國有股權無償劃轉或者重組等屬于國有資產監督管理的整體性調整，經國務院國有資產監督管理機構或者省級人民政府按照相關程序決策通過，且發行人能夠提供有關決策或者批復文件；

（二）發行人與原控股股東不存在同業競爭或者大量的關聯交易，不存在故意規避《首發辦法》規定的其他發行條件的情形；

（三）有關國有股權無償劃轉或者重組等對發行人的經營管理層、主營業務和獨立性沒有重大不利影響。

按照國有資產監督管理的整體性調整，國務院國有資產監督管理機構直屬國有企業與地方國有企業之間無償劃轉國有股權或者重組等導致發行人控股股東發生變更的，比照前款規定執行，但是應當經國務院國有資產監督管理機構批準并提交相關批復文件。

不屬于前兩款規定情形的國有股權無償劃轉或者重組等導致發行人控股股東發生變更的，視為公司控制權發生變更。2025/2/19廣東君言律師事務所曹平生律師11七財務指標問題第十二條

發行人的財務狀況應當符合下列要求：（一）最近兩年連續盈利，最近兩年凈利潤累計不少于一千萬元，且持續增長；或者最近一年盈利，且凈利潤不少于五百萬元，最近一年營業收入不少于五千萬元，最近兩年營業收入增長率均不低于百分之三十。凈利潤以扣除非經常性損益前后孰低者為計算依據；（二）發行前凈資產不少于兩千萬元；（三）最近一期末不存在未彌補虧損；（四）發行后股本總額不少于三千萬元。2025/2/19廣東君言律師事務所曹平生律師12八持續盈利能力問題第十三條

發行人應當具有持續盈利能力，不存在下列情形：

（一）發行人的經營模式、產品或服務的品種結構已經或者將發生重大變化，并對發行人的持續盈利能力構成重大不利影響；（二）發行人的行業地位或發行人所處行業的經營環境已經或者將發生重大變化，并對發行人的持續盈利能力構成重大不利影響；（三）發行人在用的商標、專利、專有技術以及特許經營權等重要資產或者技術的取得或者使用存在重大不利變化的風險；（四）發行人最近一年的營業收入或凈利潤對關聯方或者有重大不確定性的客戶存在重大依賴；（五）發行人最近一年的凈利潤主要來自合并財務報表范圍以外的投資收益；（六）其他可能對發行人持續盈利能力構成重大不利影響的情形。2025/2/19廣東君言律師事務所曹平生律師13九稅收問題第十四條

發行人依法納稅，各項稅收優惠符合相關法律法規的規定。發行人的經營成果對稅收優惠不存在嚴重依賴。地方優惠政策沒有國家稅法政策的依據？存在被追繳的風險？外商投資企業？高新技術企業？特區內／外企業？全國人民代表大會常委會于1980年8月26日頒發《廣東省經濟特區條例》深府[1988]232號文《關于深圳經濟特區企業稅收政策若干問題的規定》深府[1999]171號文《關于進一步扶持高新技術企業產業發展的若干規定》深圳市政府于1993年1月21日頒布《關于寶安、龍崗兩個市轄區有關稅收政策問題的通知》2025/2/19廣東君言律師事務所曹平生律師14十重大或有事項問題第二十二條

發行人的公司章程中已明確對外擔保的審批權限和審議程序，不存在為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業進行違規擔保的情形。第十五條

發行人不存在重大償債風險，不存在影響持續經營的擔保、訴訟以及仲裁等重大或有事項。公司下列對外擔保行為，須經股東大會審議通過。

（一）本公司及本公司控股子公司的對外擔?？傤~,達到或超過最近一期經審計凈資產的50%以后提供的任何擔保；

（二）公司的對外擔保總額，達到或超過最近一期經審計總資產的30%以后提供的任何擔保；

（三）為資產負債率超過70%的擔保對象提供的擔保；

（四）單筆擔保額超過最近一期經審計凈資產10%的擔保；

（五）對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保。2025/2/19廣東君言律師事務所曹平生律師15十一股權問題第十六條

發行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東所持發行人的股份不存在重大權屬糾紛。委托持股？信托持股？股權激勵？超過200人？歷史沿革？國有資產管理？集體資產量化到個人？2025/2/19廣東君言律師事務所曹平生律師16十二“五獨立”問題－同業競爭及關聯交易第十七條

發行人資產完整，業務及人員、財務、機構獨立，具有完整的業務體系和直接面向市場獨立經營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不存在同業競爭，以及嚴重影響公司獨立性或者顯失公允的關聯交易。2025/2/19廣東君言律師事務所曹平生律師17十三公司治理結構問題第十八條

發行人具有完善的公司治理結構，依法建立健全股東大會、董事會、監事會以及獨立董事、董事會秘書、審計委員會制度,相關機構和人員能夠依法履行職責。

股東大會－權力機構董事會－決策機構監事會－監督機構高級管理人員－執行者《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，上市公司獨立董事，是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的外部董事。上市公司設董事會秘書，負責公司股東大會和董事會會議的籌備、文件保管以及公司股東資料管理,辦理信息披露事務等事宜。2025/2/19廣東君言律師事務所曹平生律師18十三公司治理結構問題－審計委員會《上市公司治理準則》第五十二條

上市公司董事會可以按照股東大會的有關決議,設立戰略、審計、提名、薪酬與考核等專門委員會。專門委員會成員全部由董事組成，其中審計委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會中獨立董事應占多數并擔任召集人，審計委員會中至少應有一名獨立董事是會計專業人士。第五十四條

審計委員會的主要職責是：（1）提議聘請或更換外部審計機構；（2）監督公司的內部審計制度及其實施；（3）負責內部審計與外部審計之間的溝通；（4）審核公司的財務信息及其披露；（5）審查公司的內控制度。2025/2/19廣東君言律師事務所曹平生律師19十四董事、監事和高級管理人員問題第二十三條

發行人的董事、監事和高級管理人員了解股票發行上市相關法律法規，知悉上市公司及其董事、監事和高級管理人員的法定義務和責任。第二十四條

發行人的董事、監事和高級管理人員符合法律、行政法規和規章規定的任職資格，且不存在下列情形：（一）被中國證監會采取證券市場禁入措施尚在禁入期的；（二）最近三年內受到中國證監會行政處罰，或者最近一年內受到證券交易所公開譴責的；（三）因涉嫌犯罪被司法機關立案偵查或者涉嫌違法違規被中國證監會立案調查，尚未有明確結論意見的。2025/2/19廣東君言律師事務所曹平生律師20十五重大違法行為問題第二十五條

發行人最近三年內不存在損害投資者合法權益和社會公共利益的重大違法行為。發行人及其股東最近三年內不存在未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發行證券，或者有關違法行為雖然發生在三年前，但目前仍處于持續狀態的情形。勞動合同？社會保險？住房公積金？2025/2/19廣東君言律師事務所曹平生律師21十五重大違法行為問題－“公開發行”的界定證券法第10條：公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經依法核準，任何單位和個人不得公開發行證券。有下列情形之一的，為公開發行：

（一）向不特定對象發行證券；

（二）向累計超過二百人的特定對象發行證券；

（三）法律、行政法規規定的其他發行行為。

非公開發行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。2025/2/19廣東君言律師事務所曹平生律師22十五重大違法行為問題－環保問題《關于重污染行業生產經營公司IPO申請申報文件的通知》(中國證券監督管理委員會發行監管函[2008]6號)規定：“從事火力發電、鋼鐵、水泥、電解鋁行業和跨省從事環發[2003]101號文件所列其他重污染業生產經營公司首發申請首次公開發行股票的，申請文件中應當提供國家環?？偩值暮瞬橐庖?，未取得相關意見的，不受理申請。”《關于對申請上市的企業和申請再融資的上市企業進行環境保護核查的通知》（環發[2003]101號）：“重污染行業暫定為：冶金、化工、石化、煤炭、火電、建材、造紙、釀造、制藥、發酵、紡織、制革和采礦業。”2025/2/19廣東君言律師事務所曹平生律師23十六募集資金運用問題第二十六條

發行人募集資金應當具有明確的用途，應當用于主營業務。募集資金數額和投資項目應當與發行人現有生產經營規模、財務狀況、技術水平和管理能力等相適應。2025/2/19廣東君言律師事務所曹平生律師24十七招股說明書的簽署問題第四十條

發行人及其全體董事、監事和高級管理人員應當在招股說明書上簽名、蓋章，保證招股說明書內容真實、準確、完整。保薦人及其保薦代表人應當對招股說明書的真實性、準確性、完整性進行核查，并在核查意見上簽名、蓋章。發行人的控股股東應當對招股說明書出具確認意見，并簽名、蓋章。2025/2/19廣東君言律師事務所曹平生律師25謝謝大家！

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