破產法律制度第06章一、破產和破產法概述

1、破產的概念所謂破產是指當債務人（企業）不能清償到期債務時，由法院主持將債務人的全部財產依法抵償其所欠的各種債務，不足部分不再清償的法律規定。破產來源于中世紀后期意大利商業城市的習慣。所謂不能清償到期債務是指債務的期限屆滿、債務人明顯缺乏清償債務的能力。債務人停止清償到期債務并呈現連續狀態如無相反證據，可推定為不能清償到期債務。

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2、破產的法律特征破產具有以下的法律特征：1）破產是一種由法院主持的清償債務的程序，包括和解程序、重整程序和破產清算程序。2）破產必須以債務人不能清償到期債務為前提。當債務人停止清償到期債務并呈連續狀態而又沒有相反的證據時，就可推定為不能清償到期債務。3）破產是以公平清償債權為宗旨。破產企業一般有多個債權人，而破產企業的全部財產往往不能滿足全部債權的要求，這樣各債權人就有債權受償利益上的沖突，所有需要向全體債權人公平地清償債務。4）破產是一種強制執行的法律程序。3

3、破產法破產法是規范企業破產界限、破產企業的和解與整頓以及企業破產償債程序等法律規范的總稱。我國的破產法主要由兩個方面構成：第一，普通規范。2006年通過，2007年實施的《中華人民共和國企業破產法》（其實早在1986年我國制定了《中華人民共和國企業破產法（試行）》）；1991年實行的《中華人民共和國民事訴訟法》第19章“企業法人破產還債程序”。前者僅實用于國有企業，后者實用于所有企業法人。第二，特殊規范。是針對特殊主體而作的破產規定。主要有，商業銀行破產的特殊規定即商業銀行法的第71條；（一是確立了中國人民銀行在商業銀行破產程序中的地位、二是確立了個人儲戶在商業銀行破產分配程序中的優先地位）試點城市國有企業破產的特殊規定；地方破產條例，如《廣東省公司破產條例》、《深圳企業破產條例》等等。

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4、破產法的適用范圍目前我國破產法的適用范圍較窄，僅適用于企業法人。對沒有法人資格的企業、個體工商戶、合伙組織、農村承辦經營戶、自然人的破產目前沒有規定。我國的破產主體為企業法人。在我國適用于破產法的破產主體包括：1）國有企業。適用《企業破產法》。2）具有法人資格的非國有企業。適用《民事訴訟法》第19章“企業法人破產還債程序”，參照《企業破產法》。3）商業銀行。適用《商業銀行法》第71條，參照《企業破產法》和上述19章。

5二、破產案件的申請與受理

1、破產界限破產界限國外稱之為破產原因，是指法院受理破產案件的實質條件。破產主體不同，其破產界限亦有所不同。1）國有企業的破產界限：企業因經營管理不善造成嚴重虧損，不能清償到期債務。但有兩類國有企業達到破產界限也不得宣告破產：一是政府部門給與資助的公用企業和與國計民生有重大關系的企業；二是取得了擔保，自破產申請之日起6個月內清償債務的企業。2）非國有企業的破產界限：企業嚴重虧損，不能清償到期債務。3）商業銀行的破產界限：《商業銀行法》第71條：“不能支付到期債務”。需要說明的是，各國關于破產的界限有所不同，大致分為兩種，即列舉主義（英美法系國家）和概括主義（大陸法系國家）。前者對破產原因逐一列舉，主要是一些有損于債權人利益的行為，這些行為往往與債務人是否喪失償債能力沒有必然聯系，只要債務人具備了其中之一，即可認為具有破產原因。后者概括的說就是“資不抵債”。我國采取的是后者。6

2、破產申請破產申請是指當事人（債權人或債務人）向人民法院提出，要求宣告債務人破產的訴訟請求行為。它是進入破產程序的前提，但不是破產程序的開始。破產申請因申請的當事人不同可以分為兩種：1）債權人提出的破產申請：申請破產的債權人可以是法人、公民和具有訴訟主體資格的非法人社會組織。提出破產申請時必須向人民法院提交下列材料：債權發生的事實與證據；債權的性質、數額、有無擔保；債務人不能清償到期債務的證據。

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2）債務人提出的破產申請

又稱為自愿的破產申請，是指債務人自己（包括上級主管部門）提出的，要求人民法院宣告其破產的訴訟請求。現代破產法認為，債務人申請破產對債務人來說是一種權利。在我國破產主體不同，債務人自己申請破產的規定也不一樣。國有企業：經上級主管部門同意可以申請宣告破產；非國有企業：可以自愿申請破產，如公司由股東（大）會決定。債務人向法院提交破產申請時，應附交企業的主體資格證明、企業的法定代表人與主要負責人名單、企業虧損情況的書面說明等11個方面的材料。

83、破產申請的受理

1）破產申請的受理的概念根據法律規定，破產案件由債務人所在地的法院管轄，基層法院管轄縣、縣級市工商行政管理機關核準登記企業的破產案件，中級人民法院管轄地級市工商行政管理機關核準登記企業的破產案件。

破產申請的受理是指人民法院經過審查，決定將破產申請予以立案的訴訟活動。所謂立案就是人民法院接受了當事人訴訟申請，準備辦理破產案件的行為。所以破產申請的受理就是破產案件程序開始的標志。債權人提出破產申請的，法院應當在收到申請之日起5日內通知債務人，債務人可以提出異議，但必須在收到法院通知之日起7日內提出；債權人提出破產申請而債務人有異議的，法院應當自異議期滿之日起10日內裁定是否受理，其他的法院應在收到申請之日起15日內裁定是否受理，有特殊情況的，經上一級法院批準可以延長15日；法院裁定不受理破產申請的，應當在裁定之日起5日內告知申請人并說明理由，申請人對不受理破產申請的裁定可以10內上訴。92）破產申請受理后的法律效力●債務人的開戶銀行必須停止債務人的所有結算活動。●債務人的行為受到限制。如不得擅自離開住所地、債務人對部分債權人清償債務無效（正常生產經營所必須的除外）。●破產程序優于其它民事執行程序。破產程序開設后必須中止對債務人財產的民事執行程序，尚未開始的，不得開始，開始了的必須停止，這說明債權人只能通過破產程序行使權利。●債權人應當向法院申報債權。●對有關的訴訟程序產生影響。包括已經審結但未執行完畢的應當中止執行；尚未審結的應當中止訴訟，等等。●人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人。管理人享有法律規定的權利。管理人是法院受理破產申請后，接管債務人企業并處理債務人企業經營管理和破產事務的個人或組織。10三、債權人會議

1、債權申報

是指債權人本人或其代理人在破產程序受理后的法定期間內向人民法院呈報其債權以示參加破產程序并從中得到清償的意思表示。申報期限：自法院發布受理破產申請公告之日起計算，最短不少于30日，最長不超過3個月。在債權申報期限內，債權人應當向管理人申報債權，未申報債權的，可以在破產財產最后分配前補充申報，但已經進行的分配，不再對其補充分配。連帶債權人可以由其中一人代為申報，也可以共同申報。

債務人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律法規規定應當支付給職工的補償金不必作債權申報，直接從破產財產中分配。如果債權人、債務人對債權登記有異議、或者職工對利益清單有異議的，他們可以要求管理人更正，不更正的可以向法院提起訴訟。11

2、債權人會議的組成

債權人會議是依法申報債權的債權人參加破產程序并集體行使權利決議機構。它是集中體現全體債權人意志的的一種臨時性的組織形式，也是在法院的監督下討論決定破產事宜的最高決策機構。債權人會議由申報債權的全體債權人組成，不論其債權數額的多少均為債權人會議的成員。其成員分為兩類：有表決權的成員：包括無財產擔保的普通債權人，無論債權的大小都享有一樣的表決權，放棄了優先受償權利的有財產擔保的債權人，代替債務人清償了債務的保證人等。無表決權的成員：有財產擔保的債權人沒有放棄優先受償的權利，尚未代替債務人向他人清償債務的保證人或者其他連帶債務人以及債權尚未確定的債權人。債權人會議設會議主席，由法院從有表決權的成員中指定，必要時可以設多名主席，成立主席委員會。12

3、債權人會議的召開

債權人會議分為兩種，其一是法律規定必須召開的債權人會議，如第一次債權人會議；其二是必要時召開的債權人會議，如管理人提議召開的債權人會議。第一次債權人會議由人民法院召集，自債權申報期限屆滿之日起15日內召開。其它債權人會議在必要時召開。根據我國法律規定在以下幾種情況下必須召開債權人會議：▲法院決定召開債權人會議的；▲債權人委員會決定召開債權人會議的；▲管理人認為必須召開債權人會議的；▲占無財產擔保債權總額的1/4以上債權的債權人要求召開債權人會議的。債權人委員會：是由債權人會議選任的債權人代表和一名債務人企業的職工代表或者工會代表組成的主要行使監督職能的機構。其成員不超過9人，它有法院書面認可。13

4、債權人會議的職權和決議規則▲職權1）核查債權；2）討論通過和解協議草案，討論通過重整計劃；3）討論通過破產財產的處理和分配方案；4）決定債務人企業是否繼續營業，通過債務人財產的管理方案；5）行使對管理人、債權人委員會成員的監督權；▲決議規則一般性的決議應當由出席會議的有表決權的債權人過半數的贊成才能獲得通過，并且其所代表的債權額必須占無財產擔保債權總額的半數以上；涉及全體債權人重大利益的事項，如通過和解協議草案的決議不僅要求出席會議的債權人過半數通過，還要求他們所代表的債權總額必須占無財產擔保債權數額的三分之二以上。14四、重整與和解

一、重整

1、重整的概念重整是指債務人的經營與財務狀況瀕臨破產界限，依法申請或被申請進入破產程序或有可能出現上述情況但有挽救希望，經債權人或債務人或出資達到一定比例的出資人申請，經法院裁定批準，對債務人的債務、經營等情況進行重新整合，使債務人擺脫困境，清償債務的行為。其適用情形有二，其一是債務人出現或可能出現破產原因而向人民法院申請重整；其二是企業進入破產程序，債權人根據破產企業現狀認為債務人通過重整可以更好地清償債務，債權人可以得到最大的利益保障，重整要優于破產。

有權提出重整申請的主體有：債務人、債權人、持有債務人注冊資本額十分之一以上的出資人。152、重整計劃草案債務人或管理人應在人民法院裁定重整之日起6個月，同時向人民法院和債權人會議提交重整計劃草案。通過以后才可以執行重整計劃草案。債務人自行管理財產和營業事務的，由債務人制作重整計劃草案；管理人負責管理財產和營業事務的，由管理人制作重整計劃草案。其內容包括：1）債務人的經營方案；2）債權的分類；3）債權調整方案；4）債權受償方案；5）重整計劃的執行期限；6）有利于債務人重整的其他方案。

163、重整期間債務人企業的管理重整期間是自人民法院裁定債務人重整之日起至重整程序終止的期間。1）重整期間經債務人企業申請，人民法院批準，債務人企業可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務。管理人負責管理財產和營業事務的，可以聘請債務人企業的經營管理人員負責營業事務。2）在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使。3）在重整期間債務人的出資人不得請求投資收益分配，而且，債務人的懂事、監事、高級管理人員不得轉讓其持有的債務人的股份。4）債務人合法占有的他人財產，該財產的權利人在重整期間要求取回的，應當符合事先約定的條件。4、重整程序的終止債務人不能執行或者不執行重整計劃的，人民法院經管理人或者利害關系人請求，應當裁定終止重整計劃的執行，并宣告債務人破產。17

二、和解1、和解的概念是指債務人不能清償到期債務，但仍有挽救希望，為避免其破產，由債務人和債權人之間達成的解決債務問題的的協議。1）和解的作用：阻止或者中止或者終結企業破產程序。其根本目的是對有復新希望的債務企業進行挽救。2）和解只能由債務人提出。債務人可以依照破產法規定直接向法院申請和解，也可以在破產申請受理后、破產宣告前向法院提出和解；3）申請和解時應當提出和解協議草案，和解協議由債權人會議通過，通過時必須要出席會議的有表決權的債權人過半數同意，并且所代表的債權額應當占無財產擔保債權總額的2/3；4）債權人會議通過和解協議后必須經過法院認可并公告。和解協議在債權人會議上未能通過，或通過后未獲得法院認可，法院應應當裁定終止和解協議并宣告債務人破產；5）在破產程序中，債務人與債權人可以自行達成和解協議，經法院裁定認可后終結破產程序。

182、和解的法律效力和解協議生效后產生以下法律效力1）中止破產程序；2）解除對債務人的破產保全；3）變更債權債務關系，即原有的債權債務關系按照和解協議重新確定；3、和解的終結1）和解協議執行完畢后的終結為當然終結。2）和解協議未執行完畢的終結，債務人不能執行或者不執行和解協議的，法院應當裁定終止和解協議并宣告債務人破產。19五、破產宣告

1、破產宣告的概念破產宣告是指受理破產案件的人民法院依法裁定宣告債務人破產的審判活動，破產宣告是開始破產清算的標志。有下列情形之一的由法院裁定宣告企業破產：1）債務人或管理人未按期提出重整計劃草案，被法院裁定終止重整程序；2）重整計劃草案未獲通過且未被批準，被法院裁定終止重整程序；3）債務人不履行或者不能履行重整計劃的；4）債務人不能清償債務且與債權人不能達成和解協議的；5）債務人不執行或不能執行和解協議的；6）和解協議草案經債權人會議表決未獲得通過，或已通過但未獲得法院認可的。20

2、破產宣告的法律效力

▲對債務人的效力：1）自破產宣告之日起債務人成為破產人，依法進行清算，停止清算范圍外的一切活動；2）債務人的財產成為破產財產并歸清算組管理。

▲對債權人的效力：1）債權人在人民法院受理破產申請時對債務人享有的債權成為破產債權；2）債權人對有財產擔保的債權可以行使優先受償權。

21六、破產清算

1、成立破產清算組▲破產清算：是指宣告企業破產后，清算組在人民法院的領導下，對企業的財產進行清理、作價、處理和分配的程序。▲清算組：是指企業被宣告破產后，接管破產企業并對財產財產進行清理、作價、處理和分配的專門機構。法院應該在破產宣告之日起15日內成立清算組，接管破產企業。清算組成員從破產企業的上級主管部門、清算中介機構、以及會計、律師中產生，也可從財政、工商管理、計委、審計、稅務、物價、土管等部門中指定。清算組在法院的領導下，對人民法院負責并匯報工作。22

2、確定破產財產▲破產財產：指企業被宣告破產后，可以用來用來清償債務的財產。▲破產財產的構成：1）宣告破產時破產企業經營管理的全部財產；2）破產企業在破產宣告后至破產程序終結前所取得的財產；3）擔保物的價款超過擔保債務數額部分的擔保財產；4）應當由破產人行使權利的其它財產權。▲例外規定：1）有些特定的財產不屬于破產財產，如破產企業工會所有的財產、所有權屬于國家且不得轉讓的財產等等；2）國有企業的土地使用權可以以拍賣或招標方式依法轉讓，但出轉金首先應用于破產企業的安置，剩余的部分可以列入破產財產；3）國有企業的職工住房、所辦的學校、醫院等社會公益事業和福利設施，除沒有必要續辦并能整體出讓的記入破產財產外，均不得記入破產財產，由所在地的政府整體接受管理。23

3、確定破產債權破產債權是指債權人通過破產清算可以從破產財產中獲得清償的債權。它與破產財產是相對應的。破產債權主要包括：1）破產宣告前發生的無財產擔保的債權；2）破產宣告前發生的雖有財產擔保但是債權人放棄優先受償的債權；3）破產宣告前發生的雖有財產擔保但是債權數額超過擔保物價值部分的債權；4）債務人發行債券形成的債權；5）債務人在破產宣告前因侵權、違約給他人造成財產損失而產生的賠償責任；