2019年12月23日，為貫徹落實《中共中央國務院關于進一步加強城市規劃建設管理工作的若干意見》和《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》（國辦發〔2017〕19號），住房和城鄉建設部、國家發展和改革委員會聯合印發《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》，該管理辦法所規制的工程總承包限定為“承包單位按照與建設單位簽訂的合同，對工程設計、采購、施工或者設計、施工等階段試行總承包”，即主要是兩種形式：設計、采購、施工總承包，設計、施工總承包或者包含設計、施工階段的其他工程總承包形式[1]。1研究背景、目的及意義在一些施工現場安全管理事故、工程質量事故、未按時交工造成投資損失、拖欠工程款等問題的背后，事故責任分析及認定成為解決爭議最大的難題。在大部分總承包項目中，價款結算糾紛約占75%、質量糾紛約占15%、工期糾紛約占5%、其他糾紛約占5%。而這些糾紛的背后牽涉的就是合同與管理行為是否一致的問題。究其根本，不少事故與糾紛的發生，與管理者管理行為未能按照合同框架體系執行，及管理疏漏有著緊密的關系。工程總承包的各類爭議中，質量、安全、進度、成本幾乎成為了最為重要的因素，相關的法律風險存在于項目管理的各個環節之中[2]。對于承包商而言，總承包模式的承包范圍擴大的同時，承包責任和風險范圍也在擴大。基于工程總承包項目管理全過程中的復雜多樣的法律風險和風險防范需求，來研究該課題。其目的在于明晰工程總承包項目管理各個環節中的法律風險，便于為該類項目全過程咨詢提供更加可靠的防范管理建議，來降低項目風險和潛在性風險[3]。2工程總承包模式風險特征及國內法律風險現狀2.1風險特征工程總承包模式的風險具有多樣性、復雜性、合同管理的必要性、外部風險的主導性及易受管理人員影響的特征。其風險的多樣性表現在風險范圍廣、周期長、一次性投資大等方面。當分包商越多、工期越長、工作點越多，其所面臨的法律風險也相應增多。其復雜性主要表現在工程總承包項目管理受政策環境、社會經濟、文化、政治等多方面的影響較大。該特征在大型跨地域工程項目或海外工程項目中更為明顯。它的法律風險受參與項目主體各國國家政策及法律法規、政策、社會文化、經濟等多方面影響[4]。其合同管理的必要性表現在總承包項目管理是依據合同約定而履行的管理。對于項目工程而言，合同約定是固定的，但工程建設過程中合同多方履約過程中的風險是不確定的。包括市場經濟因素、法律政策、政治文化等等。不確定因素及風險的發生必然導致工程投資損失，以及合同糾紛的發生。外部風險的主導性特征則是相對于內部風險的特征。工程總承包項目的外部風險包括不確定的自然風險、施工許可風險、技術標準風險、回路風險等，這些風險較內部風險更難控制。首先，外部風險的不確定增加了風險管理中預防和降低風險的難度。其次，外部風險的發生一般是不可控的，其伴隨的損失更是難以估計的，甚至面臨著項目停工，造成承包商損失。外部風險的發生必然會造成承包商內部風險的發生。如保函風險、支付風險、合同管理風險等。因為對于工程建設行業而言，工程總承包模式全過程管理中外部風險和內部風險是緊密相關的，部分法律風險可謂牽一發而動全身。此外，項目管理人員的專業技術及綜合素質是影響風險管理有效性的關鍵。管理人才是否具備全新的項目管理理念、管理思路、管理能力、管理操作的專業技術水平、責任心等，直接影響著工程總承包模式風險預防和管控的能力。2.2法律風險現狀隨著我國法律體系的健全和完善，以及國家針對工程建設行業政策性的變化，使得工程總承包模式面臨的法律環境發生了變化。雖然《建筑法》、《合同法》、《招投標法》《建設工程質量管理條例》《建設工程安全生產管理條例》等法律法規都對工程總承包模式有相對的法律界定，但就承包類型的細分卻未做具體而明確的規定，使得工程總承包模式下的分包管理缺乏明確規范的法律法規依據。這種情形一方面導致總承包模式項目全過程管理過程中的一些問題很難細分責任，工程建設行業對工程總承包、分包也缺乏統一的認識，在操作管理過程中往往不夠規范；另一方面則導致工程總承包項目各類型糾紛處理缺乏明確的司法界定標準和相關的判定依據。此外，工程總承包模式按照國際管理，其法律適用條件在各個國家不同，這也導致合同法律效力的差異性，伴隨著相應的法律風險。在一些國家，總承包項目的合同法律使用條件具有選擇性和任意性特征，如英國、法國的法律體系。還有一些國家，工程總承包模式合同條件存在不適用條件，只能依靠專用條款及國內法律體系、政策的強制性規定不斷完善法律體系。這導致國內工程總承包模式下項目分包認定無法與國際接軌。此外，我國現階段工程總承包主體有著明確的分級和授權，但相應的分包責任及問題解決機制卻無明確的主體細分。在資質要求、合同變更管理的實施、分包管理等方面，均存在不規范、不標準的操作。這導致工程總承包模式下對工程施工分包范圍及責任認定無明確的合同約定，相應的施工責任范圍的界定也無法實現細分。這也是國內工程總承包項目管理全過程中各類糾紛高發且難以解決的主要原因。這些法律風險伴隨著合同管理中責任劃分范圍的模式而生，導致分包單位在工程質量、安全、進度、成本幾方面的合同責任和實際的行為責任認定之間出現了困難，最終導致發包單位與分包單位發生連帶責任，造成責任糾紛。3工程總承包項目管理全過程中的法律風險3.1招投標過程中的法律風險在招投標過程中，投標人存在應招標項目不招標、招標前進行實質性談判、招標不當指定品牌、招標前置審批手續不全、圍標或串標致低價中標幾大風險。在招標過程中，招標文件審查不仔細，就無法為設計評估及開標工作提供精準的指導意見。此外，還可能因為不熟悉招投標流程導致招標人對潛在供應商考察中沒有分清談判時間節點，考察內容超出法律規定。這些都可能成為潛在的法律風險。3.2設計過程中的法律風險在工程總承包項目設計管理中，法律風險主要來源于設計單位選擇是否合法、單位資質是否齊全、設計合同主要條款是否完善具體、備案合同是否與履約合同保持一致，以及在發生工程量、材料價格變化時是否需要簽訂補充協議，補充協議是否合法備案等問題。關于簽訂的合同，是否合法合規，是否存在黑白合同及相應的法律效力問題。3.3工程簽證管理過程中的法律風險工程簽證管理過程中存在爭議最多的為工程量問題。問題的發生與工程簽證過程中未進行詳細的書面確認，或不能提供證明相應工程量發生的證明文件而導致合同履約失效。即合同約定的工程量與實際發生的工程量不一致的問題，最終引發的合同糾紛問題。常見的問題簽證文件不完整涉及延期開工、工期延誤簽證、價格調整簽證、停工或窩工損失簽證、工程量確認簽證等。以上相關簽證管理中未能明確在合同中注明相關確認方式，或合同條款不明確，或忽視一些默示條款，都可能導致相關的工程簽證法律風險的發生。3.4竣工驗收及決算管理過程中的法律風險在工程竣工驗收及決算管理階段，工程量的確認、工程竣工報告的驗收等環節，也存在潛在的法律風險。例如承包人利用法規推定發包人默認竣工結算的問題。在竣工決算環節，審計與審價未在合同中注明專用條款，就無法為最終的結算確認提供明確的法律依據，最終引發審計取值出現低值的問題。4工程總承包項目管理全過程中的法律風險防范措施4.1分清招投標合同約束的內容建議在招投標前對一般經濟合同進行一對一的洽談，對招投標合同嚴格執行一對多地洽談。招投標合同洽談的多方行為都應在民商法規定之內進行，并對供應商進行考察[5]。招投標合同洽談首先受招投標法、建筑法約束，再受民商法約束。招標人一定要搞清楚法律約束的范圍，并嚴格按照招投標過程中發包的流程和法律規定開始招投標，并辦理立項、初步設計、概算、土地規劃等詳細的手續，依照法律約束的主次安排好勘查現場，加強投標方資質審查，預防串通投標、圍標等問題。4.2重視對設計單位的審查工程總承包項目在選擇設計單位時，應當加強對設計單位選擇的流程的管理，重視選擇流程的合法性。同時，還應根據《建設工程勘查設計資質管理規定》，加強對設計單位的資質審查。資質審查針對證書的業務范圍、合同主體等是否保持一致性，是否具備工程設計專業資質和工程設計專項資質。通過資質審查，來保證設計人員的專業性，降低設計過程中的法律風險。在與設計單位簽訂合同時，應根據實際需求完善設計合同主要條款，簽訂補充協議，明晰設計變更、工程量增減、順延工期、費用支付、損失賠償相關履行合同的詳細規定，使合同約定盡可能地具體化。在簽訂合同條款時，務必要注意設計文件的提交時間節點，確保時間節點明確清晰，確保設計文件合格的認定標準明確清晰，確保設計單位責任免除條款有適當的限制，從而來保證多方主體在執行合同業務范圍及履行責任義務中的邊界，預防工程事故后責任認定難而引起的各類糾紛。4.3重視工程簽證及書面文件確認在項目發包時，發包人應當注意采用規范的格式簽訂有效的工程簽證，并進行工程簽證的書面文件確認。首先，應確保工程簽證類型的全面、規范，包含延期開工、工期延誤、價格調整、停工及窩工損失、工程量確認等等的工程簽證。其次，應注意預防承包人利用格式范本默示條款規避責任的問題。有默示條款的前提下，應加強簽證和索賠管理，明確對承包人違約情況發出索賠的專用條款。在專用條款中可以明確索賠必須先發包人提出，延長還是審核期限，也可以約定索賠經發包人書面確認后有效的規定。最后，還要加強工程項目流程管理，確保工期合理、安全管理、質量管理的可靠性，工程在進度內完成，來減少工期管理過程中的法律風險，最大程度地降低業主的損失。4.4利用擔保及保險來防范風險在最后的竣工驗收及決算管理階段，應當加強工程量計算與確認、竣工報告的審核、工程價款審查核算等各環節的流程規范性管理，來降低工程核算和稅務方面的風險[6]。此外，還可以利用第三方擔保的形式來防范分包過程中的風險。在竣工驗收與決算階段一旦發生問題，可以通過保險責任轉移法律風險，將風險轉移給保險公司，來確保工程項目的順利完成。5結語綜上所述，