第四章合同法律制度

本章考情分析

在最近3年的考試中，本章的平均分值為19分，2014年的分值為28分，其重要性不

言而喻。自2012年以來，本章在項目案例分析題中一直占有兩個席位。在項目案例分析題

中，考生應(yīng)注意四個結(jié)合：（1）《合同法》總則與分則的結(jié)合；（2）《合同法》與《物權(quán)法》

的結(jié)合；（3）《合同法》與《票據(jù)法》的結(jié)合；（4）《合同法》與《企業(yè)破產(chǎn)法》的結(jié)合。

最近3年題型題量分析表

題型2012年2013年2014年

單選題5題5分1題1分3題3分

多選題3題4.5分1題1.5分2題3分

項目案例分析

8分8分22分

題

合計17.5分10.5分28分

2015年教材的主要變化

2013年教材的主要變化是：（1）將“運(yùn)輸合同”、“保管合同”、“倉儲合同”、“旅游合

同”、“行紀(jì)合同”和“居間合同”的合適的內(nèi)容全部刪除；（2）根據(jù)《買賣合同司法解釋》，

對本章合適的內(nèi)容進(jìn)行了多處重大調(diào)整。

2014年教材根據(jù)《融資租賃合同司法解釋》（自2014年3月1日起施行），對“融資租

賃合同”的合適的內(nèi)容進(jìn)行了重大調(diào)整。

2015年教材的主要變化是：（1）對“連帶共同保證”的合適的內(nèi)容進(jìn)行了調(diào)整；（2）

對“相關(guān)技術(shù)合同”的合適的內(nèi)容進(jìn)行了小幅調(diào)整。

本章基本結(jié)構(gòu)框架

第一單元合同的訂立

【考點1】合同的訂立程序（P68）（2000年項目案例分析題）

1.要約和要約邀請

要約是指希望和他人訂立合同的意思表示，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思

表示。要約應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：

（1）合適的內(nèi)容具體確定；

（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。

【解釋1】要約具有法律約束力，而要約邀請沒有法律約束力。

【解釋2】所謂要約的合適的內(nèi)容“具體確定”，是指該意思表示已經(jīng)具備了未來合同的

“必要合適的內(nèi)容”，并不要求該意思表示必須具備合同的“所有條款”。根據(jù)《合同法解釋

（二）》的規(guī)定，當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、

標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定除外。

【解釋3】寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等，性質(zhì)均為

要約邀請，但若商業(yè)廣告的合適的內(nèi)容符合要約的規(guī)定，則視為要約。（2003年單選題）

【解釋4】（1）招標(biāo)公告屬于要約邀請；（2）投標(biāo)人投標(biāo)屬于要約；（3）招標(biāo)人定標(biāo)屬

于承諾；（4）中標(biāo)人在接到中標(biāo)通知后，在指定的期間、地點與招標(biāo)人簽訂書面合同，買賣

合同正式成立。

【解釋5】根據(jù)《合同法解釋（二）》的規(guī)定，懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的

人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院應(yīng)予支持；但懸賞有《合

同法》第52條規(guī)定（合同無效）情形的無效。

【例題?單選題】甲公司7月1日通過報紙發(fā)布廣告，稱其有某型號的電腦出售，每臺

售價8000元，隨到隨購，數(shù)量不限，廣告有效期至7月30日。乙公司委托王某攜帶金額

16萬元的支票于7月28日到甲公司購買電腦，但甲公司稱廣告所述電腦已全部售完。乙公

司為此受到一定的經(jīng)濟(jì)損失。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述正確的是（）。（2003

年）

A.甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為構(gòu)成承諾，甲公司不承擔(dān)違約責(zé)任

B.甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為構(gòu)成承諾，甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任

C.甲公司的廣告不構(gòu)成要約，乙公司的行為不構(gòu)成承諾，甲公司不承擔(dān)民事責(zé)任

D.甲公司的廣告構(gòu)成要約，乙公司的行為不構(gòu)成承諾，甲公司不承擔(dān)民事責(zé)任

【答案】B

【解析】商業(yè)廣告的合適的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。本題中，乙公司的行為構(gòu)

成承諾，合同成立。甲公司無法履行合同，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

2.要約的生效、撤回、撤銷和失效

（1）要約的生效

要約“到達(dá)”受要約人時生效。

【解釋1]（1）收件人指定特定相關(guān)系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定相關(guān)系

統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；（2）未指定特定相關(guān)系統(tǒng)的，數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何相關(guān)系

統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。

【解釋2】要約到達(dá)受要約人，并不是指要約一定實際到達(dá)受要約人（或者其代理人）

手中，要約只要送達(dá)受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方（如信箱）即為到達(dá)。

【解釋3】承諾也采用“到達(dá)生效”。

【例題?單選題】2007年4月30日，甲以手機(jī)短信形式向乙發(fā)出購買一臺筆記本電腦

的要約，乙于當(dāng)日回短信同意要約。但由于“五一”期間短信相關(guān)系統(tǒng)繁忙，甲于5月3

日才收到乙的短信，并因個人原因于5月8日才閱讀乙的短信，后于9日回復(fù)乙“短信收到”。

根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，甲乙之間買賣合同的成立時間是（）。（2007年）

A.2007年4月30日

B.2007年5月3日

C.2007年5月8日

D.2007年5月9日

【答案】B

【解析】（1）承諾于5月3日到達(dá)對方時生效；（2）承諾生效、合同成立。

（2）要約的撤回

要約在發(fā)出后、生效前，要約人可以撤回要約。

【解釋1】撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人。

【解釋2】由于“承諾生效時合同成立”，因此，承諾可以撤回、但不能撤銷。撤回承諾

的通知應(yīng)當(dāng)在承諾到達(dá)要約人之前或者與承諾同時到達(dá)要約人。

（3）要約的撤銷（2001年多選題）

在要約生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約。但下列情形要約不得撤銷：

①要約人確定了承諾期限；

②要約人以其他形式明示要約不得撤銷；

③受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。

【解釋】第3條必須同時滿足兩個條件：（1）受要約人有理由認(rèn)為要約不可撤銷；（2）

受要約人已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。

（4）要約的失效

①拒絕要約的通知到達(dá)要約人；

②要約人依法撤銷要約；

③承諾期限屆滿受要約人未作出承諾；

④受要約人對要約的合適的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。

【例題1?多選題】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列要約中，不得撤銷的有（）。（2001

年）

A.要約人確定了承諾期限的要約

B.要約人明示不可撤銷的要約

C.已經(jīng)到達(dá)受要約人但受要約人尚未承諾的要約

D.受要約人有理由認(rèn)為要約不可撤銷，并且為履約做了準(zhǔn)備的要約

【答案】ABD

【解析】選項C：要約到達(dá)受要約人后，在受要約人未作出承諾之前可以撤銷。

【例題2?多選題】甲公司主張乙公司違約，乙公司則主張合同未成立，其理由是自己

向甲公司發(fā)出的要約已經(jīng)撤銷。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，在甲公司可能提出的下列理由中，

可以被人民法院認(rèn)定為乙公司撤銷要約不能成立的證據(jù)有（）。

A.乙公司在要約中確定了承諾期限

B.盡管乙公司在要約中未確定承諾期限，但甲公司接到要約后即已為履行合同做了準(zhǔn)備

工作

C.乙公司在要約中明確表示等待甲公司的答復(fù)

D.甲公司發(fā)出承諾以后才收到乙公司撤銷要約的通知

【答案】ACD

【解析】選項B：缺少“受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的”的前提條件。

【例題3?單選題】甲公司于4月1日向乙公司發(fā)出訂購一批實木沙發(fā)的要約，要求乙

公司于4月8日前答復(fù)。4月2日乙公司收到該要約。4月3日，甲公司欲改向丙公司訂購

實木沙發(fā)，遂向乙公司發(fā)出撤銷要約的信件，該信件于4月4日到達(dá)乙公司。4月5日，甲

公司收到乙公司的回復(fù)，乙公司表示暫無實木沙發(fā)，問甲公司是否愿意選購布藝沙發(fā)。根據(jù)

合同法律制度的規(guī)定，甲公司要約失效的時間是（）?

A.4月3日

B.4月4日

C.4月5日

D.4月8日

【答案】C

【解析】（1）甲公司在要約中要求乙公司于4月8日前答復(fù)（確定了承諾期限），該要約

不可撤銷，因此4月4日撤銷要約的通知到達(dá)時，不產(chǎn)生撤銷要約的效力；（2）受要約人對

要約的合適的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的（將實木沙發(fā)變更為布藝沙發(fā)），原要約失效。

4TX

抑K

A12史研工

3.承諾期限

（1）承諾期限的起算

①要約以信件作出的，承諾期限自“信件載明的日期”開始計算；信件未載明日期的,

自投寄該“信件的郵戳日期”開始計算。

②要約以電話、傳真作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時開始計算。

（2）承諾的遲延與遲到（2012年單選題）

①承諾的遲延

受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，為遲延承諾，除要約人及時通知受要約人該承諾有

效的以外，遲延承諾應(yīng)視為新要約。

B

②承諾的遲到

受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情況能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因致

使承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，為遲到承諾，除要約人及時通知受要約人因承諾超過

期限不接受該承諾的以外，遲到承諾為有效承諾。

【例題?單選題】2011年4月24日，甲向乙發(fā)出函件稱：“本人欲以每噸5000元的價

格出售螺紋鋼100噸。如欲購買，請于5月10日前讓本人知悉?！币矣?月27日收到甲的

函件，并于次日回函表示愿意購買。但由于投遞錯誤，乙的回函于5月11日方到達(dá)甲處。

因已超過5月10日的最后期限，甲未再理會乙，而將鋼材售與他人。乙要求甲履行鋼材買

賣合同。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的是（）。（2012年B卷）

A.甲、乙之間的合同未成立，甲對乙不承擔(dān)任何責(zé)任

B.甲、乙之間的合同未成立，但乙有權(quán)要求甲賠償信賴?yán)鎿p失

C.甲、乙之間的合同成立但未生效，甲有權(quán)以承諾遲到為由撤銷要約

D.甲、乙之間的合同成立且已生效，乙有權(quán)要求甲履行合同

【答案】D

【解析】由于甲未及時通知乙承諾已經(jīng)遲到且不接受，因此，甲、乙之間的合同已經(jīng)成

立且生效，乙有權(quán)要求甲履行合同。

4.承諾合適的內(nèi)容

（1）受要約人對要約的合適的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，視為新要約。

（2）受要約人對要約的合適的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的（除要約人及時表示反對或者要

約表明承諾不得對要約的合適的內(nèi)容作出任何變更外），該承諾有效，合同的合適的內(nèi)容以

承諾的合適的內(nèi)容為準(zhǔn)。

【考點2】合同成立的時間和地點（P70）

1.合同成立的時間

（1）承諾生效時合同成立，這是大部分合同成立的時間標(biāo)準(zhǔn)。

（2）當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立；如雙

方當(dāng)事人未同時在合同書上簽字或者蓋章的，則以當(dāng)事人中最后??方簽字或者蓋章的時間為

合同的成立時間。

【解釋】當(dāng)事人在合同上掘手印的，具有與簽字或者蓋章同等的法律效力.

2.實際履行原則（2000年項目案例分析題、2001年項目案例分析題）

（1）合同當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主

要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立。

（2）合同當(dāng)事人約定采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)

履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立。

【解釋】“對方是否接受”是判定合同是否處于實際履行狀態(tài)的關(guān)鍵。

3.合同成立的地點

（1）當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的

地點；如雙方當(dāng)事人未在同一地點簽字或者蓋章的，則以當(dāng)事人中最后一方簽字或者蓋章的

地點為合同的成立地點。

（2）采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實際簽字或者蓋章地點不符的，約定

的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點的，

最后簽字或者蓋章的地點為合同簽訂地。

【考點3】免責(zé)條款（P71）（2012年項目案例分析題、2014年多選題）

L基于合同自由原則，對于雙方當(dāng)事人自愿訂立的免責(zé)條款，尤其是事后訂立的免責(zé)條

款，法律原則上不加干涉。但是，如果事先約定的免責(zé)條款明顯違反誠實信用原則及社會公

共利益的，則法律規(guī)定其為無效。

2.根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無效：

（1）造成對方人身傷害的；

（2）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

【例題?多選題】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款中，無效的有（）。

（2014年）

A.排除因故意造成對方人身傷害的責(zé)任

B.排除因故意造成對方財產(chǎn)損失的責(zé)任

C.排除因重大過失造成對方財產(chǎn)損失的責(zé)任

D.排除因重大過失造成對方人身傷害的責(zé)任

【答案】ABCD

【解析】合同中的下列免責(zé)條款無效：（1）造成對方人身傷害的（選項AD）；（2）因故意

或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的（選項BC）o

【考點4】格式條款（P71）

1.提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù),并采取合理的

方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格

式條款的一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任.

2.格式條款具有《合同法》規(guī)定的合同無效（損害社會公共利益、違反法律的強(qiáng)制性規(guī)

定、以合法形式掩蓋非法目的等）和免責(zé)條款無效的情形（造成對方人身傷害的、因故意或

者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的）時，該條款無效。

3.提供格式條款的一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該格式條款

無效。

4.對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照字面含義及通常解釋予以解釋。

5.對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋；格式條款

與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用“非格式條款”。

【考點5】合同的生效（P72）（綜述）

1.依法成立的合同，原則上自成立時生效。如保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同、金融機(jī)

構(gòu)貸款的借款合同等。

2.實踐合同

（1）定金合同從實際交付定金之日起生效。

（2）自然人之間的借款合同為實踐合同，自貸款人提供借款時生效。

3.附條件、附期限的合同

（1）附生效條件的合同，自條件成就時生效。

（2）附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。

4.應(yīng)當(dāng)?shù)怯泜浒?，但登記備案并非合同的生效要?/p>

（1）當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定

或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。（2009年

項目案例分析題）

（2）商品房預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)辦理登記備案手續(xù)，但該登記備案手續(xù)并非合同生效條件，當(dāng)

事人另有約定的除外。

（3）當(dāng)事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確

認(rèn)合同無效的，人民法院不予支持。

（4）對“自由進(jìn)出口”的相關(guān)技術(shù)，實行合同登記制度。但是，該相關(guān)技術(shù)進(jìn)出口合同

自依法成立時生效，不以登記作為合同生效的條件。（第12章）

5.經(jīng)許可合同才生效

對“限制進(jìn)出口”的相關(guān)技術(shù)，實行許可證管理管控，該相關(guān)技術(shù)進(jìn)出口合同自許可證

“頒發(fā)”之日起生效。（第12章）

6.經(jīng)批準(zhǔn)合同才生效

當(dāng)事人在外商投資企業(yè)設(shè)立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)

經(jīng)外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后才生效的，自批準(zhǔn)之日起生效；未經(jīng)批準(zhǔn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)

認(rèn)定該合同“未生效”。當(dāng)事人請求確認(rèn)該合同“無效”的，人民法院不予支持。（第12章）

7.多重買賣合同

出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同，如合同均不具有《合同法》第52條規(guī)定的無

效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物的所有權(quán)，請求追究出賣人違約責(zé)任的，人

民法院應(yīng)予支持。

犬分

第二單元合同的履行

【考點1】約定不明的處理（P72）（2006年項目案例分析題、2007年項目案例分析題、

2014年單選題）

1.總原則

當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。

2.具體規(guī)則

（1）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，

按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。

（2）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行。

（3）履行地點不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在

不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

（4）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給

對方必要的準(zhǔn)備時間。（2010年單選題）

（5）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

（6）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。

【解釋】在項目案例分析題中，考生應(yīng)首先回答“總原則”（協(xié)議補(bǔ)充、有關(guān)條款、交易

習(xí)慣），其次根據(jù)題目合適的內(nèi)容回答“具體規(guī)定二

【例題?單選題】甲、乙兩公司的住所地分別位于北京和海口，甲向乙購買一批海南產(chǎn)

香蕉，3個月后交貨，但合同對于履行地點以及價款均無明確約定，雙方也未能就有關(guān)合適

的內(nèi)容達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，依照合同其他條款及交易習(xí)慣也無法確定,根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，

下列關(guān)于合同履行價格的表述中，正確的是（）。（2014年）

A.按合同訂立時海口的市場價格履行

B.按合同履行時?？诘氖袌鰞r格履行

C.按合同履行時北京的市場價格履行

D.按合同訂立時北京的市場價格履行

【答案】A

【解析】（1）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；（2）履

行地點不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在

地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。本題中，乙公司作為接受貨幣一方，履行

地點為?？冢男袃r格為訂立合同時海口的市場價格。

【考點2】中止履行、提前履行與部分履行（P74）

1.中止履行

債權(quán)人合并、分立或者變更住所未通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以

中止履行或者將標(biāo)的物提存。

2.提前履行

（1）債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。

（2）債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

【解釋】根據(jù)《合同法》第208條的規(guī)定，在借款合同中，借款人提前償還借款的，除

當(dāng)事人另有約定的以外，應(yīng)當(dāng)按照“實際”借款的期間計算利息。該條款把提前履行作為借

款人的一項“權(quán)利”對待，這是提前履行規(guī)則的例外。

3.部分履行

（1）債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但部分履行不損害債權(quán)人利益的除外。

（2）債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

【考點3］抗辯權(quán)（P74）

1.同時履行抗辯權(quán)

雙務(wù)合同的當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之

前有權(quán)拒絕其履行要求；一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

2.先履行抗辯權(quán)

雙務(wù)合同的當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)

拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要

求。

3.不安抗辯權(quán)（2000年單選題、2006年項目案例分析題、2012年單選題）

（1）中止履行

雙務(wù)合同中應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情況之一的，可以行

使不安抗辯權(quán)，中止合同履行：

①經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；

②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；

③喪失商業(yè)信譽(yù)；

④有喪失或者可能喪失履行債務(wù)相關(guān)能力的其他情形。

（2）解除合同

當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢

復(fù)履行。對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行相關(guān)能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可

以解除合同。

【解釋】行使同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)的條件：當(dāng)事人基于“同一”

雙務(wù)合同。

【相關(guān)鏈接】債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于“同一”法律關(guān)系。但是，企業(yè)之間

留置的除外。

【例題1?單選題】甲乙雙方訂立買賣合同，約定收貨后一周內(nèi)付款。甲方在交貨前發(fā)

現(xiàn)乙方經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，甲方（）。（2000年）

A.可行使同時履行抗辯權(quán)

B.可行使先履行抗辯權(quán)

C.可行使不安抗辯權(quán)

D.可解除合同

【答案】C

【例題2?單選題】甲、乙雙方簽訂一份煤炭買賣合同，約定甲向乙購買煤炭1000噸,

甲于4月1日向乙支付全部煤款，乙于收到煤款半個月后裝車發(fā)煤。3月31日，甲調(diào)查發(fā)

現(xiàn)，乙的煤炭經(jīng)營許可證將于4月15日到期，目前煤炭庫存僅剩700余噸，且正加緊將庫

存煤炭發(fā)往別處。甲遂決定暫不向乙付款，并于4月1日將暫不付款的決定及理由通知了乙。

根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的是（）。（2012年A卷）

A.甲無權(quán)暫不付款，因為在乙的履行期屆至之前，無法確知乙將來是否會違約

B.甲無權(quán)暫不付款，因為甲若懷疑乙屆時不能履行合同義務(wù)，應(yīng)先通知乙提供擔(dān)保，只

有在乙不能提供擔(dān)保時，甲方可中止履行合同

C.甲有權(quán)暫不付款，因為甲享有先履行抗辯權(quán)

D.甲有權(quán)暫不付款，因為甲享有不安抗辯權(quán)

【答案】D

【解析】應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有“喪失或者可能喪失”履行

債務(wù)相關(guān)能力的情形時，可以行使不安抗辯權(quán)，中止合同履行。

【例題3?單選題】2010年3月8日，甲向乙借用電腦一臺。3月15日，乙向甲借用名

牌手表一塊。5月10日，甲要求乙返還手表，乙以甲尚未歸還電腦為由，拒絕返還手表。

根據(jù)合同法律制度和物權(quán)法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的是（）。（2010年）

A.乙是在行使同時履行抗辯權(quán)，可以暫不返還手表

B.乙是在行使不安抗辯權(quán)，可以暫不返還手表

C.乙是在行使留置權(quán)，可以暫不返還手表

D.乙應(yīng)當(dāng)返還手表

【答案】D

【解析】（1）選項AB：抗辯權(quán)的行使限于“同一雙務(wù)合同”，甲向乙借用電腦和乙向甲

借用名牌手表屬于兩個合同；（2）選項C：債權(quán)人合法占有債務(wù)人的動產(chǎn)，在債務(wù)人不履行

到期債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法留置該財產(chǎn)，但是，債權(quán)人占有的動產(chǎn)與債權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于同一法

律關(guān)系，企業(yè)之間留置的除外；在本案中，甲乙并非企業(yè)，乙占有的手表與其要求甲返還電

腦的債權(quán)并不屬于同一法律關(guān)系，乙不享有留置權(quán)。

【例題4?單選題】陳某租住王某的房屋，租期至2010年8月。王某欠陳某10萬元貨

款，應(yīng)于2010年7月償付。至2010年8月，王某尚未清償貨款，但要求收回房屋并請求陳

某支付1萬元租金。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于陳某的權(quán)利的表述中，正確的是

A.陳某可以留置該房屋作為擔(dān)保

B.陳某可以出售房屋并優(yōu)先受償

C.陳某可以應(yīng)付租金抵銷1萬元貨款

D.陳某可以行使同時履行抗辯權(quán)而不交還房屋

【答案】C

【解析】（1）選項A：不動產(chǎn)不適用留置制度；（2）選項B：在陳某與王某的貨款債務(wù)中，

并未將王某的房屋設(shè)為擔(dān)保物，陳某不享有任何優(yōu)先受償權(quán)；（3）選項C：當(dāng)事人互負(fù)到期

債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，

但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外；（4）選項D：同時履行抗辯權(quán)的行使限

于“同一雙務(wù)合同”，在本題中，“租金”和“貨款”分屬兩個不同的合同。

【考點4］代位權(quán)（P75）（2008年項目案例分析題、2009年項目案例分析題、2010年

項目案例分析題）

代位權(quán)是指債務(wù)人怠于行使其對第三人（次債務(wù)人）享有的到期債權(quán)，危及債權(quán)人債權(quán)

實現(xiàn)時，債權(quán)人為保障自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)。

1.代位權(quán)行使的條件

（1）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法。

（2）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害。

（3）債務(wù)人的債權(quán)已到期，債權(quán)人的債權(quán)已到期。

（4）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。

【解釋1】債務(wù)人的懈怠行為必須是債務(wù)人“不以訴訟方式或者仲裁方式”向次債務(wù)人

主張其享有的具有“金錢”給付合適的內(nèi)容的“到期”債權(quán)。

【解釋2】所謂“專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、

繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險、人

身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。（2004年多選題）

【例題1?多選題】債權(quán)人甲認(rèn)為債務(wù)人乙怠于行使其債權(quán)給自己造成損害，欲提起代

位權(quán)訴訟。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列各項債權(quán)中，不得提起代位權(quán)訴訟的有（）o

（2004年）

A.安置費(fèi)給付請求權(quán)

B.勞動報酬請求權(quán)

C.人身傷害賠償請求權(quán)

D.因繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)

【答案】ABCD

【例題2?多選題】甲對乙享有50000元債權(quán)，已到清償期限，但乙一直宣稱無相關(guān)能

力清償欠款。甲經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，乙對丁享有3個月后到期的7000元債權(quán)，戊因賭博欠乙8000

元；另外，乙在半年前發(fā)生交通事故，因事故中的人身傷害對丙享有10000元債權(quán)，因事故

中的財產(chǎn)損失對丙享有5000元債權(quán)。乙無其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)，乙對其享有的債權(quán)都怠于

行使。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列各項中，甲不可以代位行使的債權(quán)有（）。

A.乙對丁的7000元債權(quán)

B.乙對戊的8000元債權(quán)

C.乙對丙的10000元債權(quán)

D.乙對丙的5000元債權(quán)

【答案】ABC

【解析】（1）選項A：如果債務(wù)人的債權(quán)未到履行期或履行期間未屆滿的，債權(quán)人不能

行使代位權(quán)；（2）選項B：債務(wù)人對第三人享有合法債權(quán)，債權(quán)人才能行使代位權(quán)，賭債不

屬于合法債權(quán)；（3）選項C：專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)（如人身傷害賠償請求權(quán)），債權(quán)人

不得行使代位權(quán)。

2.代位權(quán)訴訟

（1）債權(quán)人是原告，次債務(wù)人是被告，債務(wù)人為訴訟上的第三人。

（2）如果債權(quán)人勝訴的，由次債務(wù)人承擔(dān)訴訟費(fèi)用，其他必要費(fèi)用則由債務(wù)人承擔(dān)。

（3）代位權(quán)訴訟由被告住所地人民法院管轄。

3.代位權(quán)行使的法律效果

（1）經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人

與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

（2）債權(quán)人的債權(quán)就代位權(quán)行使的結(jié)果有優(yōu)先受償權(quán)利。

（3）在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。

（4）債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對債權(quán)人的債權(quán)和債務(wù)人的債權(quán)均發(fā)生訴訟時

效中斷的效力。

【考點5】撤銷權(quán)（P76）（2008年項目案例分析題）

撤銷權(quán)，是指債務(wù)人實施了減少財產(chǎn)行為，危及債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為保障自

己的債權(quán)請求人民法院撤銷債務(wù)人處分行為的權(quán)利。

1.可撤銷的行為

（1）債務(wù)人放棄債權(quán)（到期、未到期均可）、放棄債權(quán)擔(dān)?；蛘邜阂庋娱L到期債權(quán)的履

行期限，對債權(quán)人造成損害。

（2）債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害。

（3）債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，對債

權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形。

【解釋1】（1）債務(wù)人的無償行為（放棄債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)），不論第三人善意還是惡

意，均可撤銷；（2）債務(wù)人的有償行為（以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、以明顯不合理的高

價收購他人財產(chǎn)），第三人惡意時才可以撤銷。

【解釋2】轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或市場交易價70%的，可視為“明顯

不合理”的低價；轉(zhuǎn)讓價格高于交易時交易地的指導(dǎo)價或市場交易價30%的，可視為“明

顯不合理”的高價。

【解釋3】債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)可以到期，也可以未到期，但債權(quán)人對債務(wù)人必須享

有有效債權(quán)。

【解釋4］撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。

2.撤銷權(quán)行使的期限（2000年項目案例分析題）

撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使；自債務(wù)人的行為發(fā)

生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

【解釋】5年期間為除斥期間（不變期間），不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。

A

3.撤銷權(quán)訴訟

（1）債權(quán)人為原告，債務(wù)人為被告，受益人或者受讓人為訴訟上的第三人。

（2）債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)；第三

人有過錯的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。

（3）撤銷權(quán)訴訟由被告住所地人民法院管轄。

4.行使撤銷權(quán)的法律效果

（1）一旦人民法院確認(rèn)債權(quán)人的撤銷權(quán)成立，債務(wù)人的處分行為即歸于無效。

（2）撤銷權(quán)行使的目的是恢復(fù)債務(wù)人的財產(chǎn)，債權(quán)人就撤銷權(quán)行使的結(jié)果并無優(yōu)先受償

權(quán)利。

【解釋】合同保全中的撤銷權(quán)與可撤銷合同中的撤銷權(quán)不同：（1）合同保全中的撤銷權(quán)

是債權(quán)人請求人民法院撤銷債務(wù)人與第三人之間已經(jīng)生效的法律關(guān)系，突破了合同相對性,

其效力擴(kuò)及到了第三人，其目的是為了恢復(fù)債務(wù)人的清償相關(guān)能力；（2）可撤銷合同中的撤

銷權(quán)并沒有擴(kuò)及到第三人，其目的是為了消除當(dāng)事人之間意思表示的瑕疵。

表4一1

代位權(quán)撤銷權(quán)

（D放棄債權(quán)、放棄債權(quán)擔(dān)保或者

惡意延長到期債權(quán)的履行期限

（2）無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)

適用條件怠于行使到期債權(quán)

（3）以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)

或者以明顯不合理的高價收購他人

財產(chǎn)而且第三人知道

債權(quán)人的債權(quán)是否

已經(jīng)到期是否到期均可

到期

被告次債務(wù)人債務(wù)人

訴訟中的第三人債務(wù)人受益人或者受讓人

管轄法院被告住所地人民法院

債權(quán)人是否享有優(yōu)

有優(yōu)先權(quán)無優(yōu)先權(quán)

先受償?shù)臋?quán)利

債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代

債權(quán)人勝訴的，訴訟費(fèi)用由

理費(fèi)、差旅費(fèi)等合理費(fèi)用，由債務(wù)

費(fèi)用承擔(dān)次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，其他必要費(fèi)

人負(fù)擔(dān)；第三人有過錯的，應(yīng)當(dāng)適

用則由債務(wù)人承擔(dān)

當(dāng)分擔(dān)

第三單元合同的擔(dān)保

【考點1】反擔(dān)保（P77）

1.擔(dān)保人可以要求債務(wù)人為擔(dān)保人的擔(dān)保提供擔(dān)保,這種由債務(wù)人或者第三人向該擔(dān)保

人提供的擔(dān)保，相當(dāng)于原擔(dān)保而言被稱為反擔(dān)保。

2.反擔(dān)保方式可以是債務(wù)人提供的“抵押或者質(zhì)押”（但不包括“保證”），也可以是其

他人提供的“保證、抵押、質(zhì)押”。

3.留置和定金不能作為反擔(dān)保方式。

【考點2】擔(dān)保合同的效力與擔(dān)保責(zé)任（P77）

1.擔(dān)保合同無效（2003年單選題）

（1）主合同有效而擔(dān)保合同無效

①債權(quán)人無過錯的，由債務(wù)人和擔(dān)保人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;

②債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償債

務(wù)部分的1/2。

（2）主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效

①擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；

②擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償債務(wù)部分的

1/3。

【考點2】擔(dān)保合同的效力與擔(dān)保責(zé)任（P77）

【例題?單選題】根據(jù)擔(dān)保法律制度的規(guī)定，擔(dān)保合同被確認(rèn)無效時，債務(wù)人、擔(dān)保人、

債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。下列有關(guān)承擔(dān)民事責(zé)任的表述

中，正確的是（）。（2003年）

A.主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失承

擔(dān)賠償責(zé)任，擔(dān)保人則不承擔(dān)賠償責(zé)任

B.主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，

不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一

C.主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯則不承擔(dān)民事責(zé)任

D.主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人有過錯的，應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任不超過債務(wù)人

不能清償部分的二分之一

【答案】C

2.主合同解除：擔(dān)保合同仍然有效

主合同解除后，擔(dān)保人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，除非擔(dān)保合同

另有約定。

【考點3】保證（P78）

1.保證合同

（1）保證是“保證人與債權(quán)人”之間的合同關(guān)系。

（2）保證合同為單務(wù)合同、無償合同、諾成合同、要式合同。

（3）保證人在債權(quán)人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字

或者蓋章的，保證合同成立。

（4）第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合

同成立。（2012年單選題）

（5）主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋

章的，保證合同成立。（2014年項目案例分析題）

2.保證人

（1）學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，不得作為保證人；但

從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，可以擔(dān)任保證人。

（2）企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。（2005年項

目案例分析題）

（3）企業(yè)法人的職能部門不得擔(dān)任保證人。

（4）不具有完全代償相關(guān)能力的主體，只要以保證人身份訂立保證合同后，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)

保證責(zé)任。

3.保證方式

（1）一般保證

一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，即在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法

強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

【解釋1】有下列情況之一的，一般保證人不能行使先訴抗辯權(quán)：（1）債務(wù)人住所變更,

致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的，如債務(wù)人下落不明、移居境外，且無財產(chǎn)可供

執(zhí)行；（2）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（3）保證人以書面形式放棄先

訴抗辯權(quán)的。

【解釋2]一般保證的保證人在主債權(quán)履行期限屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)

行財產(chǎn)的真實情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請

求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

（2）連帶保證

當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，承擔(dān)“連帶”保證責(zé)任。

（2006年項目案例分析題、2009年項目案例分析題、2012年單選題、2014年項目案例分析

題）

4.保證責(zé)任

（1）保證擔(dān)保的范圍

當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍可以進(jìn)行約定；沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全

部債務(wù)（主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用）承擔(dān)責(zé)任。

（2）債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)

保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證

擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)

保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

【相關(guān)鏈接】債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人同時取得與主債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利。

介（之幺知依

（3）債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)

保證期間，債權(quán)人許可主債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人“書面同意”。保證人對

未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)部分，不再承擔(dān)保證責(zé)任。

【相關(guān)鏈接1】債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。

【相關(guān)鏈接2]主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔(dān)保數(shù)個債務(wù)人履

行債務(wù)。但是，第三人提供抵押的，債權(quán)人許可“主債務(wù)人”轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人“書面同

意”時，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

(4)主合同的變更(2012年單選題)

未經(jīng)保證人同意的主合同變更，保證人的保證責(zé)任并不能解除：

①如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；

②如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任；

③變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

【相關(guān)鏈接】合同的變更，除當(dāng)事人另有約定的以外，僅對變更后未履行的部分有效,

對已經(jīng)履行的部分無溯及力。

5.保證期間(2006年項目案例分析題)

(1)根本未約定：保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。

(2)約定不明：保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。

【解釋】保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似合適的內(nèi)

容的，視為約定不明。

(3)保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定。

(4)如果主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明時，保證期間自債權(quán)人要求債務(wù)人履行

債務(wù)的寬限期屆滿之次日計算。

6.保證的訴訟時效

在保證期間內(nèi)，債權(quán)人主張權(quán)利的，保證責(zé)任確定。連帶保證從確定保證責(zé)任時起，開

始起算保證的訴訟時效。一般保證，則在對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的判決或者仲裁裁

決生效之日起算保證的訴訟時效。保證的訴訟時效期間，按照《民法通則》的規(guī)定應(yīng)為2

年。

(1)一般保證

①一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即債務(wù)人不能履行到期債務(wù)時，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先

對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁。在保證期間內(nèi)，如果債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請

仲裁的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

②一般保證的債權(quán)人在保證期間內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁

裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

(2)連帶保證

①在連帶保證中，債務(wù)人不能履行到期債務(wù)時，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可

以直接要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

②債權(quán)人在保證期間內(nèi)要求連帶保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證

責(zé)任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

③保證人對債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時效，自保證人向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任之日起開始

計算。

7.保證人不承擔(dān)責(zé)任的情形

有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任：

（1）主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；

（2）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證

的；

（3）主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證

的，并且債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實的。

【解釋】如果債務(wù)人與保證人共同欺騙債權(quán)人，訂立主合同與保證合同的，債權(quán)人可以

請求人民法院予以撤銷。因此給債權(quán)人造成損失的，由保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

8.其他規(guī)定

（1）第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫?，未盡監(jiān)督義務(wù)造成資金流失的，應(yīng)當(dāng)對

流失的資金承擔(dān)“補(bǔ)充賠償責(zé)任”。

（2）保證人對債務(wù)人的注冊資金提供保證，如果債務(wù)人的實際投資與注冊資金不符，或

者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承擔(dān)“連帶

保證責(zé)任”。

（3）保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，不得又以超

過訴訟時效為由提出抗辯。

【考點3】保證（P78）

【例題1?單選題】甲、乙兩公司簽訂一份買賣合同，約定甲公司向乙公司購買機(jī)床一

臺，價格為300萬元。同時，丙公司向乙公司出具一份合適的內(nèi)容為“丙公司愿為甲公司應(yīng)

付乙公司300萬元機(jī)床貨款承擔(dān)保證責(zé)任”的保函，并加蓋了該公司公章。之后，由于市場

變化，甲公司、乙公司雙方協(xié)商同意將機(jī)床價格變更為350萬元，但未通知丙公司。乙公司

向甲公司交付機(jī)床后，甲公司無力按期支付貨款，乙公司遂要求丙公司代為清償。根據(jù)合同

法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的是（）。（2012年A卷）

A.丙公司出具保函是其單方行為，因此保證不成立

B.丙公司應(yīng)在300萬元范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任

C.在乙公司未就甲公司財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行用于清償債務(wù)之前，丙公司有權(quán)拒絕乙公司代

為清償?shù)囊?/p>

D.丙公司應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任，保證期間適用6個月的短期訴訟時效期間，自主債務(wù)履行期

屆滿之日起計算

【答案】B

【解析】（1）選項A：第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提

出異議的，保證合同成立；（2）選項B：未經(jīng)保證人同意的主合同的變更，如果加重債務(wù)人

的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任；（3）選項C：乙公司和丙公司未對保證方

式進(jìn)行約定，丙公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，不享有先訴抗辯權(quán)；（4）選項D：保證期間與

保證的訴訟時效是兩回事兒，選項D的表述將二者混為一談。

【例題2?多選題】陳某向李某借款10萬元，并簽訂了借款合同。張某向李某單方面提

交了簽名的保證書，但未約定保證方式。借款到期后，陳某未清償借款本息，經(jīng)查，張某并

不具有代償相關(guān)能力。根據(jù)擔(dān)保法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于保證合同的效力及張某承擔(dān)保證

責(zé)任的表述中，不正確的有（）。

A.張某可以以自己不具有代償相關(guān)能力為由主張保證合同無效

B.張某可以以自己未與李某簽訂保證合同為由主張保證合同不成立

C.張某須向李某承擔(dān)一般保證責(zé)任

D.張某須向李某承擔(dān)連帶保證責(zé)任

【答案】ABC

【解析】（1）選項A：不具有完全代償相關(guān)能力的法人、其他組織或者自然人，以保證

人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償相關(guān)能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支

持；（2）選項B：第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，

保證合同成立；（3）選項CD：當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)

任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

【考點4］定金（P82）（2012年單選題）

1.定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%；如果超過20%的，超過部分無效。

2.定金合同從實際交付定金之日起生效。

【解釋】保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同均自簽訂之日起生效，定金合同從實際交付定

金之日起生效。

3.定金罰則的適用

（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。

（2）因合同關(guān)系以外的第：.人的過錯，致使主合同不能履行時，適用定金罰則。

（3）在延遲履行或者有其他違約行為時，并不能當(dāng)然適用定金罰則。只有因當(dāng)事人一方

延遲履行或者有其他違約行為致使“合同目的不能實現(xiàn)"，才可以適用定金罰則，法律另有

規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

（4）當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定合適的內(nèi)容的比

例，適用定金罰則。

（5）當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方只能選擇適用違約金“或

者”定金條款，二者不能并用。

【例題1?單選題】甲餐廳承接乙的婚宴。雙方約定：婚宴共辦酒席20桌，每桌2000

元；乙先行向甲餐廳支付定金1萬元；任何一方違約，均應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金5000元。合

同訂立后，乙未依約向甲支付定金?；檠缜耙惶?，乙因故通知甲取消婚宴。甲要求乙依約支

付1萬元定金與5000元違約金。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的是（）。

（2012年B卷）

A.甲餐廳應(yīng)在1萬元定金與5000元違約金之間擇一向乙主張，因為定金與違約金不能

同時適用

B.甲餐廳僅有權(quán)請求乙支付8000元定金，因為定金不得超過合同標(biāo)的額的20%

C.因為乙未實際交付定金，定金條款尚未生效

D.甲餐廳無權(quán)請求乙支付定金，因為定金額超過合同標(biāo)的額的20%,定金條款無效

【答案】C

【解析】（1）選項AC：定金合同從實際交付定金之日起生效，在本題中，乙未依約向甲

支付定金，定金合同未生效，甲無權(quán)要求乙承擔(dān)定金責(zé)任；（2）選項BD：定金數(shù)額不得超

過主合同標(biāo)的額的20%；如果超過20%的，超過部分無效。

【例題2?單選題】甲公司與乙公司簽訂一買賣合同，合同約定，甲公司須在1個月內(nèi)

向乙公司提供200臺電視機(jī)，總價款100萬元。合同簽訂后，乙公司按約定向甲公司交付了

定金20萬元。甲公司依約分兩批發(fā)運(yùn)電視機(jī)，不料，第一批100臺電視機(jī)在運(yùn)輸過程中遭

遇泥石流，致使電視機(jī)全部毀損；第二批100臺電視機(jī)在運(yùn)輸過程中被甲公司的債權(quán)人丙強(qiáng)

行扣押、變賣，最終，乙公司未能收到電視機(jī)，欲向甲公司主張定金責(zé)任。根據(jù)擔(dān)保法律制

度的規(guī)定，下列關(guān)于甲公司定金責(zé)任承擔(dān)的表述中，正確的是（）。

A.甲公司無須承擔(dān)定金責(zé)任，因為沒有交付電視機(jī)是不可抗力和第三人原因?qū)е碌?，?/p>

公司沒有過錯

B.甲公司須承擔(dān)全部定金責(zé)任，因為甲公司違反合同約定，未將電視機(jī)交付給乙公司

C.甲公司只須承擔(dān)一半定金責(zé)任，因為不可抗力導(dǎo)致的第一批100臺電視機(jī)未能交付，

不適用定金罰則

D.甲公司只須承擔(dān)一半定金責(zé)任，因為第三人原因造成的第二批100臺電視機(jī)未能交付,

不適用定金罰則

【答案】c

【解析】（1）因不可抗力（泥石流）、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則；

（2）因合同關(guān)系以外第三人的過錯（甲公司的債權(quán)人丙對該批貨物強(qiáng)行扣押、變賣），致使

主合同不能履行的，適用定金罰則。

第四單元擔(dān)保的并存

【考點1］保證+保證（P77-P82）

1.按份共同保證

保證人與債權(quán)人約定按份額對主債務(wù)承擔(dān)保證義務(wù)。

【解釋】按份共同保證中的“按份”是指“保證人與債權(quán)人”在保證合同中約定的份額,

該約定對債權(quán)人有約束力。

2.連帶共同保證

（1）連帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)或者保證人與債權(quán)人之

間沒有約定所承擔(dān)保證份額的共同保證。

A3

2。IP0

（2）連帶共同保證的主債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期限屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)

人可以要求主債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。已經(jīng)承擔(dān)保

證責(zé)任的保證人，有權(quán)向主債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承

擔(dān)的份額。

【解釋1]連帶共同保證的“連帶”是“保證人之間”的連帶。

【解釋2】（2015年新增）某一個保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，應(yīng)先向主債務(wù)人追償；向主債

務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，有?quán)要求其他保證人承擔(dān)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。

【解釋3]（2015年新增）連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向主債務(wù)人不能追償

的部分，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)；沒有約定的，平均分擔(dān)。

【考點2】人保+物保（P77-P82）（2006年項目案例分析題、2013年項目案例分析題）

1.物保由主債務(wù)人提供：先主后次

當(dāng)事人對承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的順序沒有約定或者約定不明確的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先執(zhí)行主債務(wù)

人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。

【相關(guān)鏈接】主債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)的，其他擔(dān)保人

在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任，但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除

外。

2.物保由第三人提供：沒有先后順序

（1）當(dāng)事人對承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的順序沒有約定或者約定不明確的，債權(quán)人可以執(zhí)行第三人

的物保，也可以首先要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

（2）在保證與第三人提供的物保并存的情況下，如果其中一人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任，則只能

向主債務(wù)人追償，“不能”向另外一個擔(dān)保人追償。

【解釋】在連帶共同保證中，已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，應(yīng)先向主債務(wù)人追償；向主

債務(wù)人不能追償?shù)牟糠?，有?quán)要求其他保證人承擔(dān)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額?？忌鷳?yīng)高度關(guān)注二者

的區(qū)別。

【相關(guān)鏈接1］第三人提供抵押的，債權(quán)人許可“主債務(wù)人”轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人“書

面同意”時，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

【相關(guān)鏈接2】保證期間，債權(quán)人許可主債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人“書面同

意”。保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)部分，不再承擔(dān)保證責(zé)任。

第五單元合同的轉(zhuǎn)讓和解除

【考點1】合同的轉(zhuǎn)讓（P84）

1.債權(quán)轉(zhuǎn)讓（2008年項目案例分析題）

（1）債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利，不需要經(jīng)債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對

債務(wù)人不發(fā)生效力。

【相關(guān)鏈接】債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定訴訟時效從債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知到達(dá)債務(wù)人之日起中斷。

（2）債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人同時取得與主債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利（如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)）,

但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。

（3）債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯（如提出債權(quán)無效抗辯、訴訟

時效抗辯）可以向受