論合同法的新發(fā)展論合同法的新發(fā)展王利明內容提要社會的變遷終究要導致法律的發(fā)展。合同法作為調整各類交易關系的法律,在對市場起著極大的支撐作用的同時,也隨著市場經濟的發(fā)展而不斷演化和發(fā)展。自20世紀以來,隨著社會經濟結構發(fā)生巨變、科學技術突飛猛進以及經濟全球化,從形式主義走向實質主義、對合同自由的限制、進一步強化對消費者的保護、誠信原則成為合同法中的一項重要原則,合同法的國際化等成為當代合同法發(fā)展的新趨勢。關鍵詞合同法社會變遷發(fā)展趨勢社會的變遷終究要導致法律的發(fā)展。美國學者霍貝爾指出:“法是一個動態(tài)的發(fā)展過程,在這個過程中,解決問題的方法很少是永久不變的?！雹俸贤ㄗ鳛檎{整各類交易關系的法律,“對于市場起著極大的支撐作用”②,同時也隨著市場經濟的發(fā)展而不斷演化和發(fā)展。本文擬對當代合同法的發(fā)展談幾點看法。從形式正義走向實質正義合同正義,是指合同法應當保障合同當事人在平等自愿的基礎上締約和履約,并保障合同的內容體現公平、誠實信用的要求。千百年來,許多學者認為,“契約即正義”,因為契約意味著當事人要基于其合意移轉財產,它是對暴力侵奪、武力侵占財物及各種野蠻行徑的否定,是對交易秩序的確定。例如,羅爾斯在其《正義論》一書中指出,契約的安排體現了一種正義,契約的原則就是“作為公平的正義”,它“正是構成了一個組織良好的人類聯合的基本條件”③。18世紀至19世紀的理性哲學認為,自由意志可以自然導向正義和公正。這一觀點對許多大陸法的民法學者也產生了影響。許多學者認為,合同自由能夠自然地保證雙方當事人所認為給付的合理和平衡。當事人如果在協商中不能獲得自己所認為是平衡的條件,就可以不再協商,而另外去尋找訂約伙伴。④因而合同自由與合同正義是不矛盾的。所以,18世紀至19世紀的近代民法在合同法中十分強調形式的正義而非實質的正義。所謂形式的正義即強調當事人必須依法訂約,并嚴格遵守合同,從而實現契約的形式正義,至于訂約當事人實際上是否存在著平等、一方是否利用了自己的優(yōu)勢或者對方的急需等與對方訂約,或者履行合同時是否因一定的情勢變化而使合同的履行顯失公平等等,均不予考慮。因此,近代民法極為強調合同自由,極力排斥國家對合同的干預。合同自由被奉為民法的三大原則,在民法中具有重要的地位。然而,自20世紀以來,社會經濟結構發(fā)生巨變,社會組織空前復雜龐大,壟斷加劇,社會生產和消費大規(guī)模化,公用事業(yè)飛速發(fā)展,消費者、勞動者等弱勢群體保護的問題凸顯出來,由于市場經濟的高度發(fā)展造成了民事主體之間在交易過程中的實質平等成為一個嚴重的問題。這就是說,117一面是愈來愈多經濟實力極為雄厚的大型企業(yè)、跨國公司,另一面是非常弱小的廣大消費者,盡管他們在訂立合同時在形式上是平等的,但其談判能力在實質上是不平等的。因此,實質正義受到越來越多的重視。正如有些學者指出,自20世紀以來,由于“發(fā)生了深刻變化的社會經濟生活條件,迫使20世紀的法官、學者和立法者,正視當事人間經濟地位不平等的現實,拋棄形式正義而追求實現實質正義”⑤。現代社會由于貧富差別的擴大、大公司的興起以及消費者權益保護的迫切需要等,對維護合同的實質正義提出了迫切要求。這就導致了在合同法上出現了一些新的變化,例如,基于誠實信用等一般條款大量的附隨義務衍生出來,以及侵權法在現代社會的擴張,傳統的以當事人意思自治為核心的古典合同法理論在當代受到很大沖擊。美國學者古爾莫在《契約的死亡》一文中指出,允諾不得反悔原則和信賴利益的保護導致英美法傳統對價理論的衰落,以對價為中心的契約理論的崩潰導致契約法向侵權法融合,大量的當事人約定之外的義務引入契約關系,“責任爆炸”使古典的契約法面目全非。此外,公共政策對契約法對象進行系統性掠奪,勞動法、反托拉斯法、保險法、商業(yè)規(guī)制和社會福利立法把原本屬于契約法范疇的許多交易和境況,劃歸到自己的調整范圍。⑥針對現代社會合同關系發(fā)生巨變的現實,美國學者麥克尼爾提出了著名的關系契約理論,該理論繼承了富勒的信賴利益保護學說,以法社會學的視角,分析了社會中現實存在的活的契約關系,認為社會關系本身存在其內在秩序,現代契約法要做的就是怎樣將這種社會秩序賦予法的效力。⑦日本學者內田貴則在其《契約的再生》一文中對所謂的契約的死亡現象進行了反思,并以日本社會為樣本分析了關系契約理論。合同法追求實質正義的努力,主要體現在以下幾個方面。第一,附隨義務的產生。所謂附隨義務是指合同當事人依據誠實信用原則所產生的,根據合同的性質、目的和交易習慣所應當承擔的通知、協助、保密等義務,由于此種義務是附隨于主給付義務的,因此,稱為附隨義務。相對于給付義務而言,附隨義務只是附隨的,但這并不意味著附隨義務是不重要的。相反,在很多情況下,違反附隨義務將會給另一方造成重大損害,甚至可構成根本違約。如不告知產品的使用方法,將使買受人蒙受重大損害。附隨義務不是由當事人在合同中明確約定的義務,而是依據誠實信用(BonaFide,BonneFoi,GoodFaith)原則產生的。或者說,是誠信原則的具體體現。附隨義務不僅僅是表現在合同的履行過程中,而且在合同成立以前以及合同終止以后,都會發(fā)生附隨義務。附隨義務的產生實際上是在合同法領域中進一步強化了商業(yè)道德,并使這種道德以法定的合同義務的形式表現出來。這對于維護合同的實質正義起到了十分有益的作用。第二,對格式條款的限制。格式條款的產生和發(fā)展是20世紀合同法發(fā)展的重要標志之一。19世紀中葉以來,由于壟斷的加劇和公用事業(yè)的發(fā)展,現代工商企業(yè)為降低及控制生產成本,減少交易費用,往往預先設計一定的合同條款,對眾多的交易相對人適用相同的交易條件,從而使格式條款日漸普及,進而大量流行。⑧至20世紀,由于科學技術的高度發(fā)展、壟斷組織的蓬勃興起,尤其是某些企業(yè)的服務交易行為(如銀行、保險、運送等)頻繁程度與日俱增,格式條款的適用范圍日益廣泛,已成為當代合同法中的一個重要發(fā)展趨向。格式條款的產生具有其經濟上的必然性,它反映了現代化的生產經營活動的高速度、低耗費、高效益的特點。格式條款的采用可以使訂約基礎明確、費用節(jié)省、時間節(jié)約,從而大大降低了交易費用。但格式條款的的廣泛運用,對合同的基本原則即契約的自由原則產生了巨大的沖擊。⑨到20世紀中葉,立法和判例大都高度重視對格式條款的態(tài)度,以色列、瑞典、英國、德國等更是單行立法,對格式條款施以種種限制,韓國、我國臺灣等均在消費者保護法中設專節(jié)予以明定,其他國家如法國、意大利、荷蘭、美國、日本等國因其一般法典已有相關或類似規(guī)定,而不再單獨立法,僅是通過司法程序予以控制。有學者甚至認為,對格式條款進行限制,已經成為各國合同法上的重要課題之一,也是當今合同法發(fā)展的重要趨勢。⑩118江海學刊2003.2第三,合同相對性的突破。合同的相對性,或債的相對性,是債或合同制度的奠基石,也是合同制度與民法中其他制度區(qū)別的重要標準。然而現代合同法已經突破了合同相對性原則,主要表現在以下幾個方面:一是為了強化對消費者的保護,使合同關系之外的人對合同當事人承擔責任以及使合同當事人對合同關系之外的人承擔責任。例如在產品責任領域,為加強對消費者的保護,法國法承認消費者可享有“直接訴權”,對與其無合同關系的生產者、銷售者提起訴訟。而德國法則承認了“附保護第三人作用的契約”以加強對消費者的保護。二是為了加強對債權人的保護,大陸法系國家廣泛承認了第三人利益契約和債的保全制度。例如《法國民法典》第1121條規(guī)定:“人們?yōu)樽约号c他人訂立契約時,或對他人贈與財產時,亦得訂立為第三人利益的條款,作為該契約或贈與的條件。如果第三人聲明愿意享受此條款的利益時,為第三人利益訂立契約的人不得予以取消?！贝思礊殛P于第三人利益契約的規(guī)定。此后的日本民法典、我國臺灣地區(qū)民法典和我國合同法等也都規(guī)定了第三人利益契約。另外,法國、日本、我國臺灣地區(qū)和我國民法也都規(guī)定了債的保全制度。三是賦予某些債權以物權的效力,使債權可以對抗第三人。例如確認買賣不破租賃等規(guī)則,以加強對承租人的保護。第四,對消費者權益保護的加強。民法在保護消費者權益的過程中一直占據著重要地位。在商品經濟尚不發(fā)達的條件下,生產者為手工業(yè)者或者小作坊主,他們在經濟上并不占據顯著優(yōu)越地位。在15~18世紀期間,由于倡導自由放任主義和契約自由原則,因而在商人和消費者之間適用“買者當心”原則。直至19世紀初,許多國家的法院對商人與消費者之間簽訂的合同均采取不干預的態(tài)度。然而自19世紀以來,隨著市場經濟的發(fā)展,大公司、大企業(yè)對生產和經營的壟斷不斷加強。這些龐然大物般的大企業(yè)擁有強大經濟實力,消費者與其相比,在交換關系中明顯處于弱者的地位。在科學技術、營銷手段日新月異的情況下,消費者對商品缺乏足夠的了解,缺少有關商品的可靠信息,同時又為各種宣傳媒介的虛假信息所困擾,因而極易受到損害。20世紀五六十年代,伴隨著西方國家的經濟繁榮,爆發(fā)了消費者權利運動。與此同時,各國立法都加強了對消費者的保護。對格式條款和免責條款的限制、強制締約規(guī)則的建立等都是對消費者保護的措施;在郵購買賣、訪問買賣、無要約寄送中,考慮到消費者可能是由于未慎重或者匆促間所為的交易行為,基于公平的考量,各國多賦予消費者以后悔權;甚至對一些特殊合同的形式的特殊要求,以及將不正當影響作為合同撤銷的原因等都是為了加強對消費者的保護。○11第五,對于勞工保護的加強。一方面,為了加強對勞工的保護,一些國家的法律對于雇傭合同規(guī)定了一系列限制性的規(guī)則,如最低工資標準、資方解除合同的限制及相應的補償、對格式條款和免責條款的限制等。這就在一定程度上保障了作為弱勢群體的勞工的利益?！?2而在拉美國家,如巴西、哥倫比亞等,只要勞動合同中止(不管勞資哪方提出),雇主都要支付解雇費;另一方面,許多國家法律還普遍承認了集體合同的效力,這使得集體合同在西方的作用日益突出,國際勞工組織也制定了關于集體合同的公約和建議書,使之成為勞工爭取權益的重要措施和手段。在簽訂勞動合同時,單個勞動者因是弱者而不足以同資方抗衡,這樣就難免違心地接受資方的不合理條件,由工會代表全體勞動者簽訂集體合同,就可以改善在勞動關系中單個勞動者的地位,便于雙方平等協商。還需要指出,現代社會基于保障人權的需要,侵權法所保護的權利范圍越來越大,主要表現在人格權、身份權和知識產權等更全面地受到侵權法的周密保護。人類進入20世紀后,由于科學、技術和管理知識在生產和社會發(fā)展中的作用與日俱增,知識產權成為侵權法擴張最快的領域。尤其是侵權法的范圍從權利保護到一般法益保護的擴大,促使侵權法與合同法的交錯和相互滲透。一方面,第三人侵害債權的產生,侵權法向債權的保護的擴張使兩者發(fā)生密切的聯系;另一方面,一些特殊的侵權行為,如產品責任、醫(yī)療事故、專家責任等大量出現,而合同義務也因為大量的非約119論合同法的新發(fā)展定義務的衍生而日趨擴張,從而導致違約責任和侵權責任競合的現象大量涌現。正因為此,有學者認為:“契約關系似乎已經開始向外延伸到與侵權法上的一般關系(不特定的人對特定/義務的違反,而在契約關系中則表現為特定的人對不僅以合同為基礎的義務的違反)難以截然區(qū)分的程度,從而使合同之債與侵權之債之間的壁壘行將解體,并使19世紀精心構筑起來的完整而封閉的契約法體系搖搖欲墜。有人說,契約法不是正在走向死亡,就是將被吞噬在侵權法的古老而常新的范疇中去?！薄?3當然這種說法未免有些夸張,但侵權法與合同法的交錯和相互滲透的現象卻是合同法發(fā)展的一個重要趨向,它對于保障民事主體的合法權益提供了全面補救的手段。對合同自由的限制趨勢德國學者海因·科茨等指出:“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發(fā)展的權利。契約自由為一般行為自由的組成部分……是一種靈活的工具,它不斷進行自我調節(jié),以適用新的目標。它也是自由經濟不可或缺的一個特征。它使私人企業(yè)成為可能,并鼓勵人們負責任地建立經濟關系。因此,契約自由在整個私法領域具有重要的核心地位?！薄?4意思自治是私法的基本原則,也是私法與公法相區(qū)別的主要特征。正是因為私法充分體現了意思自治原則,才能賦予市場主體享有在法定范圍內的廣泛的行為自由,并使市場主體能夠按照自己的意志從事各種交易和創(chuàng)造財富的行為。在此基礎上,財富得到不斷的增長,市場經濟才能逐漸繁榮。私法自治原則在合同中的具體體現就是合同自由原則。因此,合同自由原則是合同法中最基本的原則,也是鼓勵交易、促進市場經濟發(fā)展的必要條件。然而,自20世紀以來,由于資本主義自由競爭不斷走向壟斷,資本主義社會發(fā)生了世界性的危機,凱恩斯主義的經濟政策應運而生。凱恩斯主義的基本經濟觀點是,承認資本主義制度存在著失業(yè)、分配不均等缺陷,認為自由主義的經濟理論和經濟政策是產生危機的原因,主張政府應加強對經濟生活的干預。第二次世界大戰(zhàn)以后,一些主要資本主義國家在其經濟政策中相繼采納了凱恩斯主義,以擴大政府職能,加強對經濟的全面干預。在法律領域,合同自由原則因國家干預經濟的加強而受到越來越多的限制,因此,對合同自由的限制成為20世紀以來合同法發(fā)展的一個重要趨向。概括而言,對合同自由的限制主要體現在如下幾方面。第一,意思主義的衰落。19世紀大陸法系合同法深受德國理性主義哲學的影響,采納的是意思主義理論。該理論認為,意思表示的實質在于明確行為人的內心意思,表示行為只不過是實現行為人意思自治的手段。然而自19世紀末期以來,國家對社會生活的干預不斷加強,因此意思主義逐漸衰落,表示主義理論應運而生。根據表示主義理論,法律行為的本質不是行為人的內心意思,而是行為人表示的意思,在確定行為人的真實意圖時,不能僅僅局限于對當事人真實的內心意思的探討,而應當特別重視其外部的表示行為。德國民法典就采取了表示主義,該法第157條規(guī)定,“契約的解釋,應當遵守誠實和信用的原則,并考慮交易上的安全”。自20世紀以來,大陸法系的民法更注重意思表示的客觀意義,即外在表示的客觀內容,在合同解釋方面出現客觀化的趨勢以及對一些特殊交易必須符合形式要件的要求。另外,大陸法系各國還普遍賦予法官極大的自由裁量權,對合同自由進行干預,德國法形成了“審判官形成權”(Rich-terlichesCestaltungsrecht),“使法律能針對個人經濟與社會力量不可松散之結合關系,給予衡平,藉此行使契約之規(guī)范,保護經濟地位弱者之生存基礎。這種法理,殆為自然法思想之實現,以求法律之社會妥當性(社會正義)之具體化者。審判官形成權之承認,委以法院,在衡平原則下,具有契約內容改訂之權,較一般情勢變更