跨國公司對外直接投資的國有化風險及其防范(1)論文

論文摘要：國有化風險是跨國公司對外直接投資面臨的主要風險之一，目前已成為跨國公司對外直接投資活動中面臨的最為突出的問題，國有化風險對投資國、東道國、跨國公司三者的關系都十分重大，直接影響到跨國對外直接投資的資金流向、發展趨勢以及全球性戰略的實施。本文針對跨國公司對外直接投資中所面臨的國有化風險進行分析，并在此基礎上從投資國、東道國、跨國公司三個方面提出了防范國有化風險的途徑和方法。國有化風險是跨國公司對外直接投資面臨的主要風險之一，自本世紀中葉以來，拉美及中東國家紛紛對跨國公司的海外子公司實行國有化，國有化由此成為跨國公司對外直接投資活動中面臨的最為突出的問題。對于投資國來講，國有化風險直接關系到跨國公司海外投資的安全性以及投資利益的保護，對于東道國來講，國有化風險關系到東道國家對自然資源的主權，對于跨國公司來講，直接關系到跨國公司對外直接投資的資金流向、發展趨勢以及全球性戰略的實施等一系列重大問題。本文擬就跨國公司對外直接投資中面臨的國有化風險以及風險防范等問題進行初步的探討。一、跨國公司對外直接投資面臨的國有化風險所謂國有化是指一個主權國家依據其本國法律將原屬于外國直接投資者所有的財產的全部或部分采取征用或類似的措施，使其轉移到本國政府手中的強制性行為。根據國家的主權原則，一個主權國家對其境內的外國投資者實行國有化，屬于主權國家的國家行為，是一個國家主權的體現。對于發展中國家來說，采取國有化措施是行使其對自然資源永久主權的必然結果，是民族獨立和解放的一種重要手段。東道國對外資實行國有化措施，已得到了國際社會的普遍承認和支持。聯大1962年通過的《關于天然資源之永久主權宣言》規定：“收歸國有、征收或征用應以公認為遠較純屬本國或外國個人或私人利益為重要之公用事業、安全與國家利益等理由為根據。”聯大1974年通過的《各國經濟權利義務憲章》第2條規定:“每個國家有權將外國財產的所有權收歸國有、征收或轉移……。”西方發達國家也被迫承認東道國的國有化權利，如1951年6月19日英國政府向伊朗政府遞交的照會宣稱:“陛下的政府代表自己和該公司承認伊朗石油工業國有化的原則。”1956年8月在倫敦舉行的蘇伊士運河會議上，德國、英國和美國政府發布聯合聲明:“對埃及政府作為一個主權國家而享有充分的主權權利，包括對外國人的資產實行國有化不持任何異議。”本世紀50年代以前，人們很少看到國有化的事例，但是，自本世紀60年代以后，發展中國家就出現了國有化的高潮。據統計，從50年代到70年代，100多個發展中國家中有半數以上的國家對外資實行了國有化，共發生了1954件國有化案件，其中50年代發生國有化412件，60年代為406件，70年代約1136件，可見國有化的步伐一再加快。從地區分布來看，亞洲為219件，中東為464件，非洲為826件，拉美為454件〔1〕。從行業分布來看，國有化的行業有半數以上集中在采礦、冶煉、石油、農業等部門。從國別來看，英美兩國受國有化的影響最大，1960～1964年期間，在所有報道國有化的事例中，英國子公司半數以上主要分布在農業、銀行業和保險業。70年代，美國子公司日益成為國有化的主要目標，受影響最大的是石油和采礦、分支銀行、公用事業和運輸業，大型子公司承受國有化的壓力最大。就美國子公司看，資產超過1億美元的公司，其沒收的比率比資產少于100萬美元的小型子公司大50倍。1960年到1979年之間，在被國有化的342家美國子公司中，有158家發生在拉丁美洲，占46%，而52家被國有化的英國子公司中，則有419家發生在東南亞和撒哈拉以南的非洲〔2〕。盡管東道國實行國有化的權利在國際社會得到了普遍的承認，但問題在于東道國在實行國有化權利的同時是否應附加條件限制對此，西方發達國家與發展中國家之間一直存在著尖銳的對立。西方發達國家習慣上將國有化劃分為兩種:合法的國有化和違法的國有化。并且認為合法與違法的標準就是看國有化是否具備以下這些原則:1.社會公共利益的原則。即國有化必須符合公共目的或公共利益，許多國際條約中也把“公共目的”或“公共利益”作為征用合法性的要求。1962年聯大通過的《關于天然資源之永久主權宣言》中規定征用要以“公用事業、安全或國家利益等理由為根據”。在許多國家的憲法里也有類似的規定。2.符合法律程序的原則。國有化和征用必須遵守正當的法律程序，這也是國有化合法性的要求，否則，可能會涉及到國家責任。3.不違反條約義務的原則。即國有化應受國際條約和國家承擔的契約義務的限制，違反條約義務的國有化是非法的，這是“條約必須恪守”的國際法原則的具體體現。4.支付公正補償的原則。即把是否支付“公正”補償作為判斷國有化合法性的一個標準。5.不歧視的原則。即國有化必須無不正當歧視，東道國在實行國有化時，必須對其境內所有的外資同等對待，不得對特定的某一國家的外資實行國有化，這是國家主權平等原則所要求的。由于東道國的國有化事件嚴重威脅著跨國公司對外投資者的利益，同時也影響到東道國吸引外資的環境，因而從本世紀70年代以來，直接的、一次性的剝奪投資者的國有化，已為以間接的方式逐步影響投資者利益的間接國有化所取代，呈現出間接國有化即當地化的發展趨勢。由于東道國的國有化嚴重威脅了跨國公司對外直接投資的安全，損害了其根本利益，因而成為對外有化風險，因此，當跨國公司成為該公約或機構的成員之后，對外直接投資的國有化風險就可以在一定程度上進行控制，國有化賠償問題可能會成為國際求償的對象，這樣就為跨國公司的對外直接投資的國有化風險提供了國際法上的保證，有利于促進跨國公司對外投資的發展。多邊投資擔保機構作為一個全球性的國際組織，在控制對外直接投資的國有化風險、促進跨國公司對外直接投資方面是有重要的作用。(二)東道國方面防范東道國的國有化風險對跨國公司和東道國雙方都有好處。對于跨國公司來說，可以獲得更多的機會向利潤豐厚的發展中國家投資，占領更大的市場，推行全球性戰略;而對于東道國來說，可以從大量的跨國公司的對外直接投資中，選擇吸收高質量符合本國發展要求的投資，更好地利用和掌握外國資本中的先進技術，并且可以消除跨國公司和東道國之間的不信任感，有利于雙方的友好合作，推動國際經濟向前發展。為了保護跨國公司對外直接投資的合法權益，許多東道國都通過憲法或外資立法對國有化風險提供保證，明確規定只是在法律限定的條件下才實行征收或國有化，并給予補償，以此來維護跨國公司對外直接投資的安全，吸引外資，發展本國經濟。關于國有化保證的國內立法，各國的實踐均不相同。有的國家只通過憲法作出國有化保證。如印度憲法規定:“除非根據規定對取得資產給予賠償外，對任何財產不得進行強制取得或征用。”埃塞俄比亞憲法規定，除非基于政府根據特別征用法所定條件發布的命令，并通過司法程序協商，確定支付公正補償，對任何人的財產不得進行剝奪。墨西哥憲法規定:“除非為了公用并支付賠償，不得征收私人財產。”阿根廷、馬來西亞、菲律賓、南斯拉夫等國的憲法也明確規定，征收財產必須為了公共利益，通過法律手段和法定程序，并予以“公平”、“公正”或“充分”補償。中國憲法第18條規定:中國允許外國或其他經濟組織或個人依中國法律規定在中國投資及從事其他活動，它們的合法利益和權利受中國法律保護。除了在憲法上的保證之外，許多國家還在其外資立法中對跨國公司對外直接投資提供保證，保證的范圍通常還較為廣泛。印度尼西亞外資法規定:“除非國家利益確實需要并且合乎法律規定，政府不得全面地取消外資的所有權，不得采取國有化和限制該經營管理權的措施。”在采取上述措施時，“政府有義務進行賠償。賠償金額、種類以及支付的方法，按國際法原則，在當事人之間協商解決。”埃及關于外國資本投資及自由貿易區法規定:“除通過合法程序，項目不得被收歸國有或征用，投資也不得被沒收、扣押和查封。”蘇丹1980年的《鼓勵投資法》規定:“除非為了公共利益，依據法律并對投資者支付公正補償，不得實行國有化，補償的價值是在國有化時對投資者的財產估價后的時價。”泰國1970年的《投資促進法》則保證不對所鼓勵投資的的活動實行國有化。我國的外資立法對國有化也有規定，1986年頒布的《外資法》第5條規定:“國家對外資不實行國有化和征收，在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對外資可以依照法律程序實行征收，并給予相應的補償。”〔6〕我國目前的國際投資保險制度不同于資本輸出國的海外投資保險制度，是為了外國或港澳地區投資者在我國境內的投資面臨的政治風險提供保險。中國人民保險公司頒布了《外國投資保險(政治風險)條例》，將外國投資的政治風險列為重要的財產保險內容，對于跨國公司在中國的投資的政治風險提供了重要的法律保障。(三)跨國公司從微觀的視角來考察，對國有化風險進行防范時，跨國公司本身是最為關鍵的因素。跨國公司對國有化風險的防范可以三個階段來進行，一是投資前期，二是投資中期，三是投資后期。不同階段的風險防范的側重點是不一樣的。1.投資前期階段。跨國公司在對外直接投資前期階段，主要是進行對外直接投資的可行性研究，在研究的基礎上，可以評估投資的風險程度并作出正確的投資決策。跨國公司的可行性研究是對具體的對外投資項目所作的可行性分析，在進行對外直接投資時，首先要對東道國的投資環境進行分析，這是從宏觀上對東道國的投資風險所作的可行性研究，在分析的基礎上，提出“國別評價報告”，說明東道國在國有化風險方面所具有的客觀狀況。在“國別評價報告”中，在對國有化風險進行分析時，要注意從以下兩個方面來進:第一，東道國國內法即外資立法中關于國有化風險的保證狀況。第二，東道國與跨國公司母國是否簽訂雙邊投資保護協定，雙邊協定中是否有國有化風險的保證條款，保證的內容和范圍如何。第三，東道國是否參加多邊投資擔保機構公約，是不是公約的成員國，是否承擔公約所要求履行的國際法義務及其保證責任。投資前期階段的風險防范的目的是將風險控制在最小的范圍，盡可能避免風險，防患于未然。2.投資中期階段。投資中期的風險防范主要是指跨國公司根據在其經營過程中產生的種種嚴重影響投資安全性與收益性的事件與因素，隨時采取調整措施，以保證對外直接投資目標的順利實現。在對外直接投資的過程中，由于各方面因素的變化，會出現許多難以預料的情況，因此，跨國公司要建立起一套富有彈性的調整手段，具體辦法有:第一，投資主體的調整。即跨國公司采取與東道國當地政府或共同投資，建立合資，這是一種積極的調整手段，通過投資主體的分散從而使投資風險也分散，因為共同投資要求投資主體共負盈虧，共擔風險。跨國公司的對外直接投資采用這種方式可以將一部分風險轉移到當地合資者身上，從而可以避免當地政府采取不利的政策，將風險分散。第二，投資對象的調整。即跨國公司將投資的地域、行業、產品等分散化或多樣化，這種調整方式的實際應用價值較大，如美國在東南亞的一家跨國公司，投資初期集中在油脂制造業，隨著當地國有化呼聲的高漲，該公司迅速將一部分投資轉移到其他行業，從而避免了國有化的風險。第三，投資方式的調整。它包括兩個方面的內容:一是將股權投資和債權投資互換。股權投資和債權投資是常用的兩種投資方式，前者以購買股份和成為合資投資者等形式投資，按資產產權比重定期分紅，取得股息收;后者以銀行信貸、、商業信用等方式投資，這可獲得穩定的利潤。當國有化風險增大時，跨國公司將股權出賣或轉為銀行信貸、母公司的買方信貸等債權形式;而當債務危機增大時，跨國公司又將其貸款轉換為股份投資，這種轉移盡管有一定困難，但可以減少風險。二是進行投資幣種的轉換，即跨國公司為了防范風險將其投資幣種轉換為當地貨幣。第四，投資戰略的調整。即跨國公司推行當地化的投資戰略，增大跨國公司的當地化程度。本世紀70年代以來，許多發展中國家要求實行外國投資當地化，即“逐步國有化”，其結果實際上就是使一部分風險轉移到“當地”，并使國有化風險大大降低。第五，投資經營策略的調整。跨國公司在對外直接投資中，能否根據客觀情況的變化及時地調整投資經營策略，直接關系到跨國公司的生存和發展。當跨國公司與當地政府發生沖突時，跨國公司應從長遠利益出發，盡量與東道國保持友好的關系，寧可犧牲眼前利益，采取積極合作的政策，這有利于避免國有化的風險。3.投資后期階段。當國有化風險嚴重危及跨國公司的生存，難以采取有效的措施時，只能從東道國撤