6-河南省律師辦理私募股權投資業務操作指引（一）（河南省律師協會公司證券業務委員會起草制定）第一章總則第1條【宗旨】為指導本省律師辦理私募股權投資業務，保障法律服務的優質高效，依據《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)、《中華人民共和國合伙企業法》等法律、法規和政策，以及律師行業規范，結合本省實際，制定本指引。第2條【主題內容】本指引系根據律師辦理私募股權投資業務的一般經驗而作出的一般性提示。第3條【適用范圍】本指引供辦理私募股權投資法律業務的律師參考。第4條【術語】4.1本指引專指私募股權投資，不涉及信托證券基金。私募股權投資（PrivateEquity，簡稱“PE”)，指通過非公開形式對非上市企業進行的權益性投資，在交易實施過程中附帶考慮了將來的退出機制，即通過上市、并購或管理層回購等方式，出售持股獲利。4.2本指引主要涉及私募股權投資基金（本指引稱“投資方”或“投資機構”）與目標企業之間的投資關系，而不涉及私募股權投資基金的募集設立和內部治理。關于私募股權投資基金的募集設立和內部治理的律師業務，將另行制定河南省律師辦理私募股權投資業務操作指引（二）。本指引假定基金管理人與基金投資方之間已經確立了由“充分授權”和“法定問責制”共同保證的良好信任關系，管理人的商業判斷和投資經驗得到應有的尊重。因此，無論投資機構是契約型私募股權基金、公司型私募股權基金、有限合伙型私募股權基金等，均不影響本指引的適用。4.3本指引所稱目標企業主要指被投資的有限責任公司和股份有限公司。如無特明說明，本指引所使用的“股權”也適用于“股份”第5條【主要法律法規與政策】《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國證券法》《中華人民共和國公司登記管理條例》《中華人民共和國合伙企業法》《中華人民共和國合伙企業登記管理辦法》《外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業管理辦法》《外商投資合伙企業登記管理規定》《創業投資企業管理暫行辦法》《中共中央、國務院關于加強技術創新，發展高科技，實現產業化的決定》中發[1999]14號《科技部、國家計委、國家經貿委、財政部人民銀行、稅務總局、證監會關于建立風險投資機制的若干意見》《國家對外貿易經濟合作部、國家科技部、國家工商行政管理總局外商投資創業投資企業管理規定》《國家發展改革委辦公廳關于促進股權投資企業規范發展的通知》發改辦財金〔2011〕2864號《國務院關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》國發〔2010〕13號《國務院關于印發進一步鼓勵軟件產業和集成電路產業發展若干政策的通知》國發〔2011〕4號《河南省發展和改革委員會關于促進我省股權投資基金業發展的通知》豫發改財金[2011]1315號中國銀行業監督管理委員會《商業銀行并購貸款風險管理指引》《國家稅務總局關于企業股權投資業務若干所得稅問題的通知》國稅發[2000]118號《財政部、國家稅務總局關于股權轉讓有關營業稅問題的通知》財稅[2002]191號《國家稅務總局關于加強股權轉讓所得征收個人所得稅管理的通知》國稅函[2009]285號第二章私募股權投資業務第一節架構第6條【投資方式】按照投資行為的不同來劃分，投資方的投資方式有：6.1股權轉讓投資，指以目標企業部分股東擬轉讓的全部或部分股權為投資標的的投資。6.2增資擴股投資，指在目標企業原股東之外，吸收投資方作為股東入股，并相應增加目標企業注冊資本的投資。6.3其他依法可行并經投、融資雙方認可的投資方式。第7條【提示事項】7.1投資機構對關聯方的投資，其投資決策應當按照法律法規和政策要求實行關聯方回避制度。7.2在股權變更時，應注意尊重目標企業其他股東的優先購買權、優先增資權等，在通過法定程序排除股東的優先購買權、優先增資權之后投資方才可進行投資。7.3投資機構所投資項目應當符合固定資產投資項目的合規管理程序。外資股權投資機構進行投資，應當依照國家有關規定辦理投資項目核準手續，符合外資管理規定和《外商投資產業指導目錄》的要求，并遵守法律、法規關于外商投資比例的規定，如導致外資比例低于法定比例，應辦理相關審批和公司性質變更手續。7.4涉及中外合營、合作企業的投資額、注冊資本、股東、經營項目、股權比例等方面的變更，需征得該企業全體投資人的同意，并履行審批和變更登記手續。第8條【投資程序】8.1投資預備、可行性分析。8.2投資方與目標企業或目標企業股東進行洽談，初步了解情況，進而達成投資意向，簽訂投資意向書，一般情況下，應當包括：排他協商、材料提供、保密等條款。8.3投資方在目標企業的協助下，對目標企業展開盡職調查，包括但不限于：對目標企業的注冊情況、股權結構、治理架構、歷史演變、發展戰略、職工情況、高管狀況、資產負債、經營資質、行政許可批件、重大債權債務、重大合同、關聯交易、或有債務、重大訴訟事務等進行清查、評估。8.4投資方與目標企業正式談判，協商簽訂投資協議。8.5雙方根據公司章程、《公司法》、《合伙企業法》及相關配套法規的規定，提交各自內部決策審批機構進行審議表決。8.6雙方根據法律、法規的要求將投資協議交有關部門批準或備案。8.7投資協議生效后，雙方按照合同約定履行資產轉移、經營管理權轉移手續，除法律另有規定外，應當依法辦理股權變更登記等手續。第二節私募股權投資預備階段第9條【預備階段的信息收集】9.1協助投資方收集目標企業的公開資料和資信情況、經營能力等信息，在此基礎上進行信息整理和分析，從公司經營的市場風險方面和法律風險方面，考查有無重大障礙影響投資活動的進行，對投資的可行性進行法律論證。9.2就投資可能涉及的具體行政性事項和政策性問題進行調查，例如：投資行為是否違背我國投資政策和法律，可能產生的法律后果，投資行為是否需要事先向有關部門報告或經其批準，地方政策對同類投資有無傾向性態度等。第三節投資意向階段第10條【投資意向書】在投資雙方達成投資意向階段，律師應在信息收集和調查的基礎上，向委托人提示投資的法律風險并提出風險防范措施，必要時出具法律意見書，并為委托人起草或審核投資意向書。第11條【投資意向書主要內容】11.1投資標的；11.2投資方式及投資協議主體；11.3目標企業融資用途；11.4投資項目的立項依據；11.5投資價格的確定；11.6投資款的支付；11.7項目的行政審批事宜；11.8雙方約定的進行投資必須滿足的前提條件，通常包括法律文件的簽訂，盡職調查結果以及內部決策審批等；11.9排他協商條款。在排他期內，除投資機構明確單方終止或放棄本次投資外，目標企業及控股股東不能與其他投資機構進行股權投資合作洽談；11.10提供資料及信息條款。目標企業向投資方提供投資方所需的企業信息和資料，尤其是目標企業尚未向公眾公開的相關信息和資料，以利于投資方更全面地了解目標企業。第12條【投資意向書的附加條款】在投資過程中，為避免任何一方借投資或融資之名套取對方的商業秘密，應在意向書中設定防范此類風險的附加條款：12.1終止條款。該條款明確如投資雙方在某一規定期限內沒有簽訂投資協議，則意向書喪失效力。12.2保密條款。出于謹慎的考慮，投資雙方往往在簽訂投資意向書之前即簽訂保密協議，也可在簽訂意向書的同時設定保密條款。保密條款的主要內容有：12.2.1保密條款適用的對象。除了投資雙方特定人員之外，還12.2.2保密事項。除了會談、資料保密的要求外，還包括禁止投資條款，即收到目標企業保密資料的第三方在一段時間內不得購買12.2.3投資活動中雙方相互披露的各種資料的保密12.第13條【投資條款清單】鑒于投資活動中，投資方投入的人力、物力、財力相對較大，承擔的風險也較大。投資方的律師，應提請委托人注意在投資意向書中訂立如下投資條款清單，以預防和降低投資的法律風險：13.1投資交易條件。明確投資交易達成必須滿足的相應條件。13.2交易對價的安排。明確投資方投入資金換取的股權份額。13.3不公開條款。該條款要求投資的任何一方在共同公開宣告投資事項前，未經對方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有關投資事項的信息或資料，但有權機關根據法律、法規強制要求公開的除外。13.4鎖定條款。該條款要求，在意向書有效期內，投資方可依約定價格購買目標企業的部分或全部資產或股權，進而排除目標企業拒絕投資的可能。目標企業的原始投資者或持股管理人員在投資方書面同意前，也不得向第三方轉讓其持有的股權。即使持股管理人員已經不被公司所雇用，也仍然應當履行這一條款義務。13.5金融工具條款。金融工具選擇要考慮的問題包括投資的變現、投資機構利益的穩定回報、對目標企業的有效控制等。可供投資機構選擇的常見金融工具有普通股、優先股、可轉換優先股、可轉換債、債權等，律師可根據實際情況建議選擇最有效的金融工具。13.6治理結構條款。包括董事會的組成，高管人員的推薦，財務人員的派駐，以及未能達到預定業績時治理結構的變更。此外，律師還可以設計一定的激勵和約束機制，來實現投資機構對目標企業高級管理人員的有效控制。為了保證其權益不受侵犯，投資雙方應當就董事會的組成以及相關事項的投票權進行約定，董事會一般根據股份的多少保留位置給優先股股東，在確認管理層沒有能力將企業經營好的前提下，優先股股東有權指派董事會的多數席位，或者投資方及其委派的董事對于目標企業的重大事項具有一票否決權，以確保投資方對目標企業重大經營行為的有效監管。但需注意該條款不應違反法律法規的強制性規定。律師可以提請委托人注意，如果投資方派出董事、高級管理人員，應注意以下事宜：1、投資機構推薦董事、高級管理人員時，應當詳細披露說明其在其他公司任職的情況和所任職公司的經營范圍；2、對公司“高級管理人員”的范圍明確約定；3、簽訂董事、高級管理人員任職合同；4、投資機構派出的董事、高管等有無對投資機構保密的義務及其具體范圍等；5、投資機構與其派出董事、高級管理人員之間的關系的約定，投資機構應當與其所派出董事、高級管理人員之間建立必要的防火墻制度；6、投資機構與目標企業簽訂的協議中可以約定：投資機構應當確認本協議對其派出的董事、高管等有約束力，確認其派出的董事和高級管理人員的日常行為代表投資方，并保證其派出的董事和高級管理人員履行本協議，除非本協議明確排除。13.7股權激勵條款，“股權激勵”指公司以本公司股權為標的，對公司“復雜勞動者”實施的中長期激勵。股權激勵系律師為投資機構或目標企業提供的一項高附加值法律服務，如果運用得當，能夠有效提高相關企業的經營管理效率、保障投資機構投資的順利回收。13.8優先權13.8.1優先認購權。該條款用于保證投資者不會因為目標企業增資或發行新股而導致投資者股權比例的下降。13.8.2優先購買權。在原股東轉讓目標企業13.8.3優先分紅權。投資方有權先于其他股東分配取得目標企業的利潤。股息可以是投資額乘以一個固定的比例，也可以與普通股分紅掛鉤。但是需注意13.8.4優先股轉換為普通股。應約定轉化的比率、轉換前是否13.8.5優先股的清算優先權。該條款涉及在目標企業清算或者控制權發生轉移時優先股股東的利益保證。在發生目標企業清算的情況，償付債務后的清算財產，優先由投資方分配（投資金額加上一定的回報），分配后的余額由投資機構和其他股東根據股權比例再次分配。但是13.9強制隨售權（一致行動權），指強制原股東賣出股權的權利，即如果目標企業在一個約定的期限內沒有上市，也未能在約定的時間內根據本協議約定履行回購義務，則投資機構有權要求原股東和自己一起向第三方轉讓股權，原股東必須按照投資機構與第三方商定的價格和條件向第三方轉讓股權；13.10共同出售權。即在上市前，如果大股東計劃向任何第三方出售其全部或部分股權，投資機構被賦予以下選擇權：投資機構有權否決該等出售行為；或按照受讓方提出的同等條件，優先向受讓方轉讓部分或全部股權。但是，經本投資方認可的大股東向公司高級管理人員轉讓股權，以及經投資機構同意的具有戰略意義的購并行為除外。13.11穩健持續經營保證。起始日后，如目標企業在約定期限內，經營業績凈資產收益率（扣除非經常性損益）連續低于一定比例的，則投資機構有權要求原股東或目標企業以現金形式贖回投資機構所持股權。13.12知情權。目標企業定期向投資方提供有關企業經濟狀況、經營狀況和資金預算執行情況的報告，投資方有權檢查目標企業的財務帳目，并在目標企業出現異常時及時提出意見。13.13反稀釋條款。目標企業如果增資或者發行新股，新股價格不得低于優先股價格，若增發新股，優先股和普通股股東獲得在原比例下共同的增發權。13.14對賭條款。即投資機構與目標企業在達成并購(或者融資)協議時，對于未來不確定的收益狀況進行的估值調整約定。如果約定的條件出現，投資機構可以行使一種權利；如果約定的條件不出現，投資機構則可行使另一種權利。但是需注意該條款不應違反法律法規的強制性規定。13.15回購條款。投資機構有權選擇在投資后的一段時間內，若目標企業未能上市或被并購，要求公司其他股東或其他約定主體依據約定條件回購其股權，該條款應約定回購時間和回購溢價，但是該條款不應違反法律法規的強制性規定。13.16離岸框架安排。投資機構根據目標企業在約定期限內是否準備在境外上市，決定是否要求目標企業在境外注冊。13.17費用分攤條款。該條款規定如果投資成功，因投資事項發生的費用應由各方分攤或由目標企業承擔。13.18保護性條款。投資機構為了保護自己的利益，要求目標企業在執行某些潛在可能損害投資機構利益的事項之前，應當獲得投資方同意。本條款主要涉及目標企業權益變更和章程內容重大事項變更時的決策流程，比如，某些事項須經過召開股東會并由代表三分之二以上表決權的股東同意或者投資機構一票否決，而不僅僅是董事會或者股東會簡單多數決通過。第四節律師盡職調查階段第14條【說明】律師應幫助投資機構對擬投資的目標企業進行深入調查，核實預備階段獲取的相關信息，以備投資方在信息充分的情況下作出投資決策。一般情況下，法務調查部分由律師負責或者由投資機構的法務人員在律師的指導下進行。律師可以根據實際情況，對調查的具體內容作適當增加或減少。律師在為目標企業提供法律服務時，可以幫助目標企業對投資機構進行反向法務調查。第15條【律師盡職調查的方法】律師盡職調查的方法包括收集文件資料、與目標企業管理層和相關業務人員面談、與相關方核對事實、實地考察等方式。通常，律師先編制盡職調查法律文件的清單，盡可能地收集相關文件資料，對于文件資料不詳盡的或者沒有文件資料佐證的，律師可以和企業的董事、管理人員、相關人員等面談。對于涉及環保、社保、稅務等方面的問題，可以向當地行政部門進行核實。另外，對于目標企業的廠房設備等較大價值的實物資產、辦公場所可以進行必要的實地考察，以確認其真實存在。第16條【對目標企業盡職調查的內容】16.1企業經營狀況與行業背景。一般包括企業的所屬行業、市場概況、技術分析、經營范圍、產品銷售、收入構成、市場份額、經營策略、研發策略、競爭對手等。通過該項調查，了解企業在行業中的地位及其未來前景；16.2財務與會計。企業近3年的財務審計報告和財務會計內控制度是調查的重點，據此可以了解企業的真實利潤情況及其財務管理狀況。基于財務會計的專業性，建議律師了解相關財務基礎知識，以更好地幫助企業發現財務會計中存在的重大法律問題；16.3企業管理及規范運作。管理層及管理層的規范運作是企業健康、良性發展的關鍵。此項調查一般包括企業董事、監事、高級管理人員、核心技術人員的簡歷、有無兼職情況，企業治理結構和管理體系的設置，企業股東會(股東大會)、董事會、監事會的運作以及企業的章程、重要規章制度等；16.4企業法律事務。一般包括企業的歷史沿革、土地和房產的取得、知識產權的權屬情況、關聯交易、同業競爭、企業獨立性、對外擔保、產品質量、環境保護、勞動安全、員工福利與社會保障、人員激勵機制、現實或潛在的仲裁、訴訟糾紛等。通過該項調查，可以排除企業的重大法律問題，確定企業的重大資產的權屬等。第17條【對投資機構的反向調查】律師在幫助目標企業對擬引進的投資機構進行反向調查時，應當調查投資機構的性質、投資機構結構、控制人背景、高管人員情況、管理模式、投資方向與領域、投資業績、投資模式等。第18條【律師的盡職調查報告】律師在進行全面、客觀的盡職調查之后，應出具詳細的調查報告，每一項判斷的作出都應當有明確、可靠的依據。調查報告思路要清晰，應發現問題、作出判斷，并對能夠解決的法律問題提出合理建議。盡職調查報告應包括法律風險提示，除說明企業本身的問題可能導致的風險外，還應對政策變化導致的風險進行適當說明。第五節投資協議簽署階段第19條【說明】在投資雙方進行盡職調查后，律師可以協助委托人進行談判，共同擬訂投資協議，準備相關法律文件。如果法律、法規規定投資項目必須經政府主管機關批準的，律師還可以協助委托人向政府主管機關提出批準申請。第20條【投資協議的起草】20.1投資協議的主合同，是雙方根據盡職調查結果，對投資條款清單和相關事項進行充分協商后簽訂的具有法律約束力的正式文件，除投資條款清單事項、協議標的、價款、支付、合同生效及修改等主要條款外，一般還應具備如下內容：..2.2如涉及境外投資協議書各方已取得投資項目所需的第三方.2.520.1.3.5出資轉讓的數量(股比)、總價款20.1.6出資方式、時間條款。20.1.7稅費及其他.10投資協議的附件一般包括：.3其他重要財產與權利20.220.20上述附件的內容，律師可以根據實際情況選擇增減。第21條【投資協議的生效條款】律師應當提請委托人注意，如果投資項目必須由國家有關部門批準，可以建議委托人約定投資協議自批準之日起生效。其他情況下，可根據委托人實際情況約定合同生效的條件和時間。第六節投資協議履行階段第22條【律師業務范圍】22.1為投資各方擬訂“履約備忘錄”，載明履約所需各項文件，并于文件齊備時進行驗證以確定是否可以開始履行合同。22.2協助委托人舉行驗證會議。22.3提示委托人在投資機構支付全部轉讓款后，在約定的時間內，由目標企業指定的或雙方約定的注冊會計師對該轉讓金額是否到賬予以驗證，并將驗證報告送達各方。22.4按相關法律、法規的規定辦理報批、變更登記、重新登記、注銷登記等手續。第23條【行政報批文件】23.1股東變更申請書；23.2各方的章程、合伙協議、合營合同或合作合同等文件及其修改；23.3投資各方的批準證書和營業執照復印件；23.4目標企業董事會、股東(大)會關于出資轉讓的決議；23.5出資變更后的董事會成員名單；23.6投資各方簽訂的并經其他股東簽字或以其他書面方式認可的出資轉讓協議；23.7審批機關要求報送的其他文件。第24條【投資管理】在目標企業運行過程中，律師可幫助投資機構開展如下工作：24.1在目標企業獲得管理席位；24.2及時妥當地行使投資機構對目標企業的知情權；24.3定期走訪目標企業和相關企業,獲得相關信息；24.4定期了解目標企業核心業務進展情況；24.5必要時參與目標企業的發展規劃、經營預算制定、投資決策等重大事項；24.6參與制定目標企業分紅方案；24.7長期跟蹤，定期了解目標企業情況、投資收益情況；24.8防范風險。出現重大風險事項、可能給投資造成損失時，及時按照內部風險控制機制作出決策。第七節資本退出階段第25條【說明】資本退出是私募股權投資項目的最后一個環節，是最終實現資本增值的基本途徑。假使投資項目未能實現資本增值，資本退出也有助于盡可能收回投資成本、減少損失。第26條