破產法原理與案例教程(第三版)

第一章破產法概述第一節破產與破產法一、破產的概念與特征一般而言，破產的概念是指破產清算制度，這是破產法最基本的制度，也是狹義的破產法律制度。但現代對破產法律制度通常采廣義的理解，將清算以外的各種以避免債務人破產為主要目的的重整、和解制度也視為其組成部分。從不同的角度分析，破產主要有以下法律特征：（1）從對債務的清償角度看，破產具有執行程序的屬性。（2）從啟動原因看，破產是在法定的特殊情況下適用的法律程序。（3）破產是對債務人現存全部法律關系的徹底司法清算，當破產人為法人時，破產將使其喪失繼續從事商事活動的經濟基礎與經營資格，并導致其民事主體資格消滅。（4）破產程序的實施宗旨，是要保證對債權人的公平、有序清償和對債務人正當權益的合理保護，并進而實現對社會整體利益與經濟秩序的維護。第一節破產與破產法二、破產法的概念與性質破產法是規定在債務人喪失清償能力時，法院強制對其全部財產清算分配、公平清償債權人，或通過債務人與債權人會議達成和解協議清償債務，或進行企業重整，避免債務人破產倒閉的法律規范的總稱。破產法與其他相關法律比較，具有以下特征：（1）破產法的調整范圍一般僅限于債務人已經喪失清償能力的特殊情況(重整程序可以有例外)。（2）破產法是實體與程序內容合一的綜合性法律。根據法律規范的性質，破產法的基本內容可分為實體性規范、程序性規范、免責與復權(專指自然人破產)、法律責任等部分。第一節破產與破產法二、破產法的概念與性質（3）破產法的基本制度主要源于民事債權和民事訴訟與執行制度，并遵循破產立法的宗旨，依據破產程序的特點、原則加以變更，對當事人的權利、義務予以必要的擴張或限制，同時兼顧對社會利益的維護。我國的破產法應是兼具有民商法和經濟法雙重性質的法律。第二節破產法的調整作用一、破產法的社會調整作用破產法的直接調整作用，是保障債務關系在債務人喪失清償能力時的有序、公平實現，維護全體債權人和債務人的合法權益，維護社會利益與經濟秩序。第二節破產法的調整作用二、破產法的間接社會影響破產法在調整債務關系的同時對市場經濟還會產生廣泛的間接社會影響，它有助于進一步完善市場經濟優勝劣汰的競爭機制，利用破產的壓力，促進企業完善法人治理機制，提高經濟效益；通過破產與重整制度，優化社會資源的配置與使用，調整經濟結構，除清僵尸企業，提升營商環境等。第三節破產法的歷史沿革一、破產法的產生與發展(一)古羅馬國家時期破產法的萌芽(二)中世紀歐洲各國破產法(三)近現代西方國家破產法第三節破產法的歷史沿革二、中國破產制度的歷史沿革(一)舊中國的破產法律制度(二)新中國破產法的產生與發展第四節《企業破產法》的適用范圍一、《企業破產法》的主體適用范圍破產法適用于哪些主體，即其對人的適用范圍問題，體現為各國破產法中對債務人破產能力的規定。(一)我國破產法對破產能力的規定第一，可參照適用破產法規定程序的企業法人以外的組織，以企業為主，但不限于企業，可以涵蓋合伙企業、個人獨資企業、農民專業合作社、民辦學校等社會組織。第二，要有其他法律明文規定這些組織的清算屬于破產清算。因立法將參照適用的范圍限于破產清算程序，所以，若依此文義解釋，和解與重整程序便不能適用，但這不利于充分發揮破產法的社會調整作用，故應作適當擴大解釋為宜。第四節《企業破產法》的適用范圍一、《企業破產法》的主體適用范圍(一)我國破產法對破產能力的規定第三，這種適用是參照適用，即適宜的規定可以適用，不適宜的規定可以不適用，并非絕對嚴格地適用《企業破產法》。《企業破產法》實施后，最高人民法院陸續對個人獨資企業、民辦學校等主體參照適用《企業破產法》問題作出具體規定。第四節《企業破產法》的適用范圍一、《企業破產法》的主體適用范圍(二)破產法關于破產能力的一般理論1.自然人的破產能力破產制度最早是從自然人破產發展而來的，自然人的破產能力可以延展到遺產或共同財產之上。商人破產主義形成于中世紀意大利沿海商業城市。2.法人的破產能力一般的原則是，除公法人外，對其他法人的破產能力普遍予以承認，同時又可根據具體情況，對個別類別法人的破產能力予以適當限制或排除。第一，公法人。第二，公益法人。第三，企業法人。第四節《企業破產法》的適用范圍一、《企業破產法》的主體適用范圍(三)我國個人破產制度的建立目前我國已經制定了《企業破產法》，但是尚未制定個人破產法，這就使很多因個人債務糾紛引發的社會問題與矛盾無法在破產制度下得到合理解決，并嚴重影響到《企業破產法》的順利實施，進而影響到營商環境的提升和改革開放目標的實現。個人破產的立法問題，是當前人們關注的社會熱點之一。第四節《企業破產法》的適用范圍一、《企業破產法》的主體適用范圍(四)個人破產的主體適用范圍各國個人破產立法確定主體適用范圍的考慮因素如下：第一，看自然人從事的經濟活動產生的身份性質；第二，看自然人所負債務的社會性質；第三，具體國情是否有必要和可能根據上述區別對自然人適用破產制度，或分別或統一制定個人破產立法。本書認為，我國的個人破產應當對所有自然人同時統一立法適用，不需要也不應當因主體身份性質或債務性質存在差異而分別或分階段立法。第四節《企業破產法》的適用范圍二、破產法的域外效力(一)跨境破產法律問題概述所謂破產法的地域適用范圍，主要是指破產法的域外效力問題，即一法域的破產程序對位于其他法域的破產人財產是否有效。各國立法對跨境破產案件的管轄權規定通常有三種方式：第一，由債務人住所地法院管轄。第二，主要利益中心地法院管轄。第三，長臂管轄權。較典型的長臂管轄是財產所在地法院管轄，如日本就規定了財產所在地法院管轄原則。第四節《企業破產法》的適用范圍二、破產法的域外效力(二)我國《企業破產法》的規定與完善1.我國破產程序的對外效力我國《企業破產法》第5條第1款規定：“依照本法開始的破產程序，對債務人在中華人民共和國領域外的財產發生效力。”2.我國對外國破產裁判的承認我國承認外國破產程序域外效力需要啟動本國法院的承認程序，這與承認外國法院普通民商事裁判的程序相同。第四節《企業破產法》的適用范圍二、破產法的域外效力(二)我國《企業破產法》的規定與完善3.國際上承認外國破產程序域外效力制度的借鑒一國破產程序域外效力的實現，最終依賴于外國法院的承認。4.我國承認外國破產裁判的立法完善建議關于承認外國破產裁判的具體規定，在《企業破產法》的修訂中可以采取兩種路徑解決。路徑之一可稱為“國內法模式”。路徑之二可稱為《跨國界破產示范法》(包括其他跨國境破產的示范法)模式，即參考《跨國界破產示范法》第三章第19、20、21等條規定修改破產法，確立在申請期間與承認外國破產裁判后可給予外國代表的救濟，以及對債務人住所地國家破產程序給予更多的協助。第二章破產申請與受理第一節破產原因一、破產原因概述破產原因，又稱“破產界限”，是指認定債務人喪失清償能力，當事人得以提出破產申請，法院據以啟動破產程序的法律事實，即引起破產程序發生的原因。破產原因有狹義和廣義之分。狹義的破產原因僅指破產清算程序啟動的原因；廣義的破產原因還包括和解程序與重整程序的啟動原因、其他國家破產立法中接管程序的啟動原因等，泛指各種處理“危機企業”之法律程序的啟動原因或條件，但重整程序開始的原因，較破產清算、和解程序更為寬松。如依我國《企業破產法》規定，不僅在破產原因已經發生時可以申請重整，在企業法人有明顯喪失清償能力的可能，即有發生破產原因可能時，就可以依法申請進行重整。第一節破產原因二、破產原因的一般概念(一)不能清償不能清償，是指債務人對請求償還的到期債務，因喪失清償能力而無法償還的客觀財產狀況，亦稱為支付不能或不能支付。不能清償在法律上的著眼點是債務關系能否正常維系。（二）資不抵債資不抵債，又稱“債務超過”，是指債務人是法人時，法人的全部財產不足以清償其全部債務。第一節破產原因二、破產原因的一般概念（三）停止支付停止支付，通常是指債務人以其行為向債權人作出不能支付債務的主觀意思表示。（四）明顯缺乏清償能力我國《企業破產法》第2條中使用了一個“明顯缺乏清償能力”的概念，這是各國破產立法和破產法理論上沒有的新概念。“明顯缺乏清償能力”與“停止支付”一樣，都不能構成獨立的破產原因，而是作為推定原因存在的。第一節破產原因三、我國《企業破產法》有關破產原因的規定（一）我國立法對破產原因規定的概況在我國，破產程序的概念在廣義上使用，具體包括清算、和解、重整三種類型。（二）一般破產原因根據我國《企業破產法》的規定，企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，債務人可以向人民法院提出重整、和解或者破產清算申請。第一節破產原因三、我國《企業破產法》有關破產原因的規定（三）特殊的破產原因特殊的破產清算原因，主要是針對已經解散但尚未清算或者未清算完畢的債務人企業而言的。根據我國《企業破產法》的規定，在企業解散清算過程中，如果發現企業資產不足以清償全部債務的，清算責任人應向人民法院提出破產清算申請。特殊的破產重整原因，主要是指債務人企業“有明顯喪失清償能力可能的”，即在一般破產原因發生之前，債務人、債權人即可以向人民法院提出重整申請。第二節破產申請一、破產程序啟動的基本模式我國破產法在破產程序啟動上采取申請啟動主義的原則。人民法院應當依照當事人的申請啟動破產程序，無當事人的申請，人民法院不能自行啟動破產程序。這種申請啟動原則不僅適用于各種程序的首次啟動，也適用于特定的程序轉換情形，如破產清算程序向重整程序轉換，重整程序向破產清算程序轉換，以及和解程序向破產清算程序轉換。第二節破產申請二、破產申請的主體(一)破產申請的權利主體破產清算程序的申請權利主體通常包括債務人、債權人；重整程序的啟動主體，除債務人、債權人之外，還包括債權人提出破產申請啟動破產清算程序后出資額占債務人注冊資本1/10以上的出資人；而和解程序的啟動，則只能由債務人提出。第二節破產申請二、破產申請的主體(二)破產申請的義務主體企業法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產不足以清償債務的，依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算。依法負有清算責任的人，包括未清算完畢情形下已經成立的清算組，以及應清算未清算情形下依法負有啟動清算程序的清算義務人，即有限責任公司的全體股東，或者股份有限公司董事和控股股東。第二節破產申請三、破產申請的提出(一)債務人的破產申請權由于債務人對自身經營狀況和財務狀況最為了解，所以由其提出破產申請更為合理，也更有利于及時保護債權人的合法利益。(二)債權人的破產申請權1.普通債權人的破產申請權2.優先債權人的破產申請權3.擔保債權人的破產申請權4.其他特定債權人的破產申請權第二節破產申請三、破產申請的提出(三)其他主體的破產申請權商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構發生破產原因時，國務院金融監督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請。(四)破產申請與破產程序類型在不同的破產申請主體提出啟動不同程序類型的破產申請時，法院應當選擇啟動何種破產程序是現實中需要被解決的問題。在某一主體提出破產清算申請被法院裁定受理后，其他主體又提出破產和解(債務人提出)或者破產重整申請時，法院可以依法決定是否轉換程序。第二節破產申請四、破產申請的程序(一)破產申請文件(二)破產申請費用(三)破產申請的撤回我國破產法采取申請啟動主義，因此也允許破產申請權人撤回申請，這既是對其處分權的尊重，也符合破產程序啟動的基本原則。《企業破產法》第9條規定，人民法院受理破產申請前，申請人可以請求撤回申請。第二節破產申請五、破產申請的效力破產申請的效力之一，是保全可能即將發生變動的財產秩序和法律關系，預防債務人財產的不當減少，使破產程序能正常啟動，并為破產程序的順利進行創造必要的客觀條件。否則，破產程序開始后，破產法所規定的債務人“禁止行為”和破產管理人撤銷權等措施可能會因為債務人事先的“道德風險”而成為“法律白條”。所以，未來的破產立法和實踐應當關注破產申請的法律效力，并據此設置相應的程序和措施。第三節破產案件的受理一、破產案件的管轄我國《企業破產法》第3條規定，破產案件由債務人住所地人民法院管轄。第三節破產案件的受理二、破產申請的受理標準人民法院在受理破產案件時，主要是對當事人的申請進行形式審查。審查的內容主要包括以下幾個方面：(1)債務人的“適格性”，即債務人具有破產能力，符合破產法的適用范圍。(2)法院具有管轄權。(3)申請人依法提交材料。(4)申請人能夠初步證明存在破產原因(包括重整原因)。人民法院經過審查認為破產申請符合法定條件的，應當裁定受理破產申請，啟動破產程序。破產申請受理的標準應根據申請主體以及程序性質的不同而有不同的要求。第三節破產案件的受理三、破產申請的受理程序(一)債務人的異議程序(二)審查程序(三)處理決定（四）破產申請受阻的救濟第三節破產案件的受理四、立案登記制與破產案件受理從申請主體角度分析，對于債務人申請的破產清算案件以及申請和解的案件，原則上可以適用立案登記制。從破產案件的申請類型分析，當事人提出申請的破產清算案件、和解案件原則上可以適用立案登記制，但提出重整申請的案件則不適用立案登記制。從債務人主體的性質分析，某些企業主體的破產申請，由于法律、法規、司法解釋或有關指導文件有特別規定，不適用立案登記制。第三節破產案件的受理五、執行案件移送破產審查執行案件移送破產審查，應同時符合以下三個條件：(1)被執行人為企業法人；(2)被執行人或者有關被執行人的任何一個執行案件的申請執行人書面同意執行案件移送破產審查；(3)被執行人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力。第三節破產案件的受理六、破產申請受理的法律效力(一)管理人的指定根據《企業破產法》第13條的規定，人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人。(二)程序方面的法律效力1.既有程序的調整2.新程序或期間的開始第三節破產案件的受理六、破產申請受理的法律效力(三)實體方面的法律效力1.權利的限制2.新權利的產生第三章破產管理人制度第一節破產管理人制度概述一、破產管理人的概念破產管理人或稱管理人，是指破產案件受理時指定的，在法院及相關主體的監督之下接管債務人企業并負責調查、管理、處分債務人財產，決定債務人內部管理、日常開支，代表債務人參加訴訟、仲裁，提議召開債權人會議，履行相關法定職責的專門機構。第一節破產管理人制度概述二、破產管理人的法律特征(一)職責(權)的法定性(二)地位的中立性(三)存續的臨時性(四)功能的多重性第一節破產管理人制度概述三、破產管理人地位各學說及其評價(一)國外破產管理人地位各主要學說及其評價1.代理說2.職務說3.破產財團代表說第一節破產管理人制度概述三、破產管理人地位各學說及其評價(二)國內破產管理人地位各主要學說及其評價1.破產企業法定代表人說2.清算法人機關說3.特殊機構說與專門機構說4.雙重地位說5.獨立主體說6.信托受托人說7.破產財團代表說第二節管理人的資格一、管理人任職的主體資格（一）管理人由自然人還是機構擔任依據我國《企業破產法》第24條的規定：管理人可以由清算組、社會中介機構擔任，也可以由個人擔任。個人擔任管理人的，依法應當參加執業責任保險。（二）管理人任職的具體資格我國《企業破產法》在立法時對管理人的資格問題曾存在不同觀點。對個人的破產執業資格問題，有人主張設置管理人資格考試，因為并非所有的律師、注冊會計師都能勝任管理人的工作。有人認為，凡具有律師、注冊會計師資格者即可取得管理人執業資格，無須再進行考試，否則可能會造成新的市場準入障礙，出現業務壟斷，妨礙競爭。第二節管理人的資格一、管理人任職的主體資格（三）管理人的人數問題我國《企業破產法》和最高人民法院《指定管理人規定》沒有對管理人的人數作出明確規定，但在國內外立法及司法實踐中，大多只任命一人為管理人，必要時也可任命多人。有人以單一機構不能完成破產中的所有工作為由(如擔任管理人的律師事務所不能完成審計工作)，提出可以指定兩名以上管理人。筆者認為：指定多名管理人聯合管理也是可以的，但在實踐中要防止出現協調上的困難，要避免因相互推諉職責或相互爭權，影響破產程序的順利進行。管理人也可以依法聘用相關機構或人員，以滿足破產程序的工作需求。第二節管理人的資格二、我國立法對管理人任職資格的規定（一）管理人任職的積極資格1.有關部門、機構的人員組成的清算組2.律師事務所和會計師事務所3.破產清算事務所4.對立法規定的“等社會中介機構”的理解5.社會中介機構中具備相關專業知識并取得執業資格的人員第二節管理人的資格二、我國立法對管理人任職資格的規定（二）管理人任職的消極資格1.因故意犯罪受過刑事處罰2.曾被吊銷相關專業執業證書3.與本案有利害關系4.人民法院認為不宜擔任管理人的其他情形第二節管理人的資格三、管理人名冊制度（一）管理人名冊制度簡介管理人名冊制度是指，由高級人民法院或者中級人民法院依據社會中介機構和個人申請，并經人民法院評審委員會審定通過，將公示期滿后審定的管理人名冊上報備案，并以此作為以后法院在破產案件中指定管理人的基本依據的一項制度。(二)編入管理人名冊的申請人民法院應當通過本轄區有影響的媒體就編制管理人名冊的有關事項進行公告，內容包括申報條件、提供的材料、評定的標準及程序、管理人職責及法律責任、提交申報材料的截止時間等事項。第二節管理人的資格三、管理人名冊制度（三）編入管理人名冊的評審人民法院應當組成成員不少于7人的專門評審委員會，決定編入管理人名冊的社會中介機構和個人名單。評審分為初審階段和公示階段。人民法院應當根據本轄區社會中介機構以及社會中介機構中個人的實際情況，結合其執業業績、能力、專業水準、社會中介機構的規模、辦理企業破產案件的經驗等因素制定管理人評定標準。初審階段，評審委員會根據申報人的具體情況評定其綜合分數，并確定管理人初審名冊。第二節管理人的資格三、管理人名冊制度（四）管理人名冊的跨區運用對于商業銀行等金融機構以及在全國范圍內有重大影響、法律關系復雜、債務人財產分散的企業破產案件，法院可以從所在地區高級人民法院編制的管理人名冊列明的其他地區管理人或異地人民法院編制的管理人名冊中指定管理人。(五)管理人的分級管理2018年《破產審判會議紀要》第6條規定，法院在編制管理人名冊時，可以根據管理人的專業水準、工作經驗、執業操守、工作績效、勤勉程度等因素，合理確定管理人等級，對管理人實行分級管理、定期考評、動態調整。第三節管理人的指定與職權終止一、管理人的指定(一)管理人的指定時間大陸法系和英美法系國家就破產程序的開始存在宣告開始主義和受理開始主義兩種不同的制度，破產管理人的選任時間也有所不同。我國《企業破產法》采取破產受理開始主義。該法第13條規定，人民法院裁定受理破產申請的，應當同時指定管理人。

(二)管理人的指定權限對于管理人的指定主體，各國有不同的立法模式。第一種是由法院指定選任；第二種是由債權人會議選任。第三節管理人的指定與職權終止一、管理人的指定(三)管理人的指定方式1.隨機方式2.競爭方式3.接受推薦(四)清算組的指定在清算組擔任管理人時，可以由法院指定其成員或由有關部門派出其成員。第三節管理人的指定與職權終止二、管理人的職權終止1.職務履行完畢2.辭職3.解任第四節管理人的職責、義務與監督一、管理人的職責(一)接管債務人的財產、印章和賬簿、文書等資料(二)調查債務人財產狀況，制作財產狀況報告(三)決定債務人內部管理事務(四)決定債務人的日常開支和其他必要開支(五)在第一次債權人會議召開前，決定繼續或停止債務人的營業(六)管理和處分債務人的財產(七)代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序(八)提議召開債權人會議(九)人民法院認為管理人應當履行的其他職責第四節管理人的職責、義務與監督二、管理人的義務與責任我國《企業破產法》第27條概括規定了管理人的義務，即“管理人應當勤勉盡責，忠實執行職務”。管理人的勤勉、忠實義務，并非如《公司法》規定的董事、監事、高級管理人員對公司的勤勉、忠實義務，而是依《企業破產法》的規定勤勉盡責、忠實執行職務，即以一個善良管理人的注意執行職務，依法認真做好每一項工作。第四節管理人的職責、義務與監督三、對管理人的監督

(一)法院的監督在破產程序中，法院主要通過三種形式監督管理人：一是接受管理人執行職務行為的報告，二是依法對管理人的某些請求行使審批權，三是對其他主體的監督意見居中裁判。第四節管理人的職責、義務與監督三、對管理人的監督(二)債權人會議的監督債權人會議的監督途徑主要包括以下方面：(1)管理人應當列席債權人會議，向債權人會議報告職務執行情況，并回答詢問；(2)管理人擬定的債務人財產的管理方案、變價方案以及分配方案須經債權人會議通過；(3)管理人行為受到質疑時，債權人委員會或者占債權總額1/4以上的債權人可以向債權人會議主席提議召開債權人會議，要求管理人報告工作；(4)管理人遇到特定重大事項，也可以主動提議召開債權人會議，匯報情況，接受其監督。第四節管理人的職責、義務與監督三、對管理人的監督

(三)債權人委員會的監督《企業破產法》規定，債權人會議可以決定設立債權人委員會。債權人委員會的職責主要是監督管理人，包括監督其對債務人財產的管理和處分行為，監督破產財產分配等。債權人委員會執行職務時，有權要求管理人對其職權范圍內的事務作出說明或者提供有關文件。管理人違反法律規定拒絕接受監督的，債權人委員會有權就監督事項請求人民法院作出決定。(四)行政監督和自律監督管理人主要由履行特定法律職責的社會中介機構和具有特定職業資格的個人擔任，除在企業破產程序中接受法院、債權人會議及債權人委員會監督外，還應當接受政府的行政監督和相應自律組織行業的自律監督。第五節管理人的報酬一、管理人報酬的確定權限從各國立法情況看，對管理人報酬的確定大體上有兩種模式。德國、日本均規定管理人的報酬由法院決定。英國、澳大利亞、加拿大、俄羅斯等國主要是由債權人會議或其他機構決定管理人的報酬。根據《企業破產法》及《確定管理人報酬規定》，雖然管理人報酬由人民法院確定，但債權人會議對管理人的報酬有異議的，有權向人民法院提出。管理人、債權人會議對管理人報酬方案有意見的，可以進行協商。雙方就調整管理人報酬方案的內容協商一致的，管理人應向人民法院書面提出具體的請求和理由，并附相應的債權人會議決議。人民法院經審查認為上述請求和理由不違反法律和行政法規的強制性規定，且不損害他人合法權益的，應當按照雙方協商的結果調整管理人報酬方案。第五節管理人的報酬二、管理人報酬的確定辦