商品房買賣合同中約定違約金可依程序調整

1.《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

第十六條當事人以商定的違約金過高為由懇求削減的，應當以違約金超過造成的損失３０％為標準適當削減；當事人以商定的違約金低于造成的損失為由懇求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。（要由原告方提出證據）

2.《中華人民共和國合同法》

第一百一十四條當事人可以商定一方違約時應當依據違約狀況向對方支付肯定數額的違約金，也可以商定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

商定的違約金低于造成的損失的，當事人可以懇求人民法院或者仲裁機構予以增加；商定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以懇求人民法院或者仲裁機構予以適當削減。

當事人就拖延履行商定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。

—————————————————————————————

北京張仁藏律師深層導讀：

本條解釋主要解決的問題是“商品房買賣合同中對商定的違約金能否進展調整、以及如何調整”原則性規定。

隨著商品經濟的快速進展，絕大多數經濟行為是以合同的方式完成的，商品房買賣行為更是離不開合同。但近年來的合同簽約率逐年增加，可合同履約率卻很差，違約率比擬高，拿訂立合同當兒戲，不嚴厲，不負責任的簽約履約行為時有發生，只有從嚴制裁違約，有力地愛護守法履約一方的合法權益，才能有序地進展市場經濟。因此，違約金制度就成為合同法的核心內容，它是保障債權實現及債務履行的重要措拖。

一、什么是違約金？我國違約金的性質是什么？

根據合同法第114條的規定，違約金是當事人在合同中商定的一方違約時應當向對方支付的肯定數額的金錢。其具有以下法律特征：1、違約金是在合同中事先商定的，它主要是在訂立合同時作為合同的手段之一規定在合同中，也不排解在合同訂立時或訂立后對違約金進展特地的或補充的商定。2、違約金是違約時支付的肯定數額的金錢。違約金是當事人雙方對違約方擔當損害賠償數額的一種商定。3、違約金是對擔當責任的一種商定。

在我國違約金的性質具有多重屬性：它具有補償性為主、懲處性為輔的性質，同時具有擔保屬性，為了使違約金的性質整體發揮功能，國家應當對違約金進展適當干預。這是本條司法解釋出臺的歷史背景。

房產律師寇志中特殊提示：為什么要在這里特殊提到違約金的法律屬性，是要弄清在法院審理時可以對違約金的支持程度。還有，假如你想在合同中加大對違約的懲處力度，制裁違約，想適用懲處性違約金時，就特殊注明，“本違約金的商定，是經雙方慎重磋商，用以嚴懲不誠信的違約方的，屬懲處性違約金，故不適用調整條款。”這樣法官就會支持特殊商定條款。沒有特殊商定的，則一般適用補償性違約金處理原則，即以補償損失為適當。

二、本條司法解釋適用的條件是什么？

本條司法解釋的內容為：當事人以商定的違約金過高為由懇求削減的，應當以違約金超過造成的損失３０％為標準適當削減；當事人以商定的違約金低于造成的損失為由懇求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。

從該條款規定可以看出，要適用削減或增加違約金的主見必需具備以下條件：

1、商品房買賣合同中必需有商定的違約金條款；

2、在商品房買賣合同中商定的違約金過高或過低；什么是過高或過低，在下文中爭論。

3、要有合同一方當事人懇求；不懇求則一般不處理，但也有法官依職權裁判的實例。

三、什么是違約金過高？什么是違約金過低？

本條司法解釋是對合同法114條第2款的`詳細規定，合同法規定：商定的違約金低于造成的損失的，當事人可以懇求人民法院或者仲裁機構予以增加；商定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以懇求人民法院或者仲裁機構予以適當削減。

那么什么是違約金過低？合同法已有原則性規定，即以低于因違約所造成的損失為標準，商定的違約金低于造成的損失的，則為過低；

本條司法解釋也直接引用了合同法的過低的原則性規定，“當事人以商定的違約金低于造成的損失為由懇求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。”

什么是違約金過高？合同法沒有原則性規定，合同法支持的是過分高于造成損失的，但什么是過分高于，實踐中不便把握。

本條司法解釋，對什么狀況下屬“違約金過高”，也即“違約金過高”的詳細標準作了明確規定。明文將“超過造成損失的３０％”定為標準，具有司法實踐上的指導意義，可說是提高了處理詳細案件時的可操作性。

四、違約而給對方造成的損失包括哪些？

賠償損失的范圍在我國學術著作和司法實踐上有直接損失和間損失的提法，但我國現行合同法并沒有使用這兩個概念。《合同法》第一百一十三條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合商定，給對方造成損失的，損失賠償應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者當預見到的因違反合同可能造成的損失。”

直接損失就是實際上造成的財物削減、滅失或損毀，以及因此增加的支出；間接損失就是可得利益的損失或其他可能造成的損失。實際上,我國司法實踐中始終對違約損失的賠償范圍限制過嚴，正如某最高人民法院法官所說：“國內通常的做法則考慮得太簡單，對損失額一壓再壓，對判決后能否執行也作為損失額考慮的因素。”

在實踐中，通常有這樣一些原則來界定違約損失的范圍：（一）確定賠償的目的是在金錢的是在金錢力所能及的范圍內，使受害人置于合同正常履行所能達成的同樣的狀態；（二）損失是在正常和自然情形下發生的損害；（三）違約受害人有權取得實際損失是訂約時可以合理預見的違約可能產生的結果；（四）如何確定當事人是否可以合理預見，要依據當事人的學問來認定。認定的方法有兩種：一種是推定，另一種是依據實際具有某種學問確定。

在商品房買賣合同中，合同雙方因一方違約而給對方造成的損失通常包括各種手續費、銀行利息及路費、誤工費、在合同中還可以商定因主見違約損失而訴諸法院的合理費用，并特殊注明律師費、等等。詳細數目可以由雙方在違約后共同協議商定。

對可得到利益的損失，可以主見，但計算要有度。這在我國《合同法》第一百一十三條中有明確的規定，“損失賠償額應當相當于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”。損失賠償額不得超過訂立合同時所預見或應當預見的損失以及合同實際金額。這在我國《合同法》第一百一十三條以及其他有關法律與司法解釋中，也有相應的規定。

五、??如何要求增加或降低？

雖然違約金的詳細數目在合同中已有了詳細商定，但這種商定并不是一成不變的，可以依據實際做適當的調整。對當事人來說，應學會合理利用這一條款，即使負有違約責任，也可依據《司法解釋》規定申請按實際狀況適當調整違約金，削減不必要損失。

假如合同中商定的違約金符合上文所述的過高或過低狀況，則可以法律程序要求增加或降低。其通常方法是：1）雙方當事人協商解決，這一步固然不是必經程序。2）向人民法院起訴或向仲裁庭提起仲裁要求增加或降低。

對于如何調整的方法，通常有這樣幾種：1、以實際損失調整違約金，對實際損失以補償；2、以拖延給付一年的賠償額不超過欠付的本金為限予以調整；3、參照最高人民法院有關逾期付款違約金標準，并在此根底上乘以四倍計算違約金；4、參照最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第16條，即“以違約金超過造成的損失30％為標準適當削減。”5、將過高的違約金數額削減到損失的2倍額度；6、以“不超過合同未履行局部的總值為限”酌情予以調整；7、不采納固定比例或上限的調整方法，完全由法官依據不同案件進展自由裁量。

但對于商品房買賣合同違約金的增減幅度：在實踐中，1、當事人以商定的違約金過高為由懇求削減的，應當以違約金超過造成的損失30％為標準適當削減，法院可以支持到商品房買賣合同中商定違約金可依程序調整30%。2、當事人以商定的違約金低于造成的損失為由懇求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。

六、本條司法解釋對違約金的調整與本解釋中的懲處性賠償是否沖突？

在適用十六條時，對違約金過高的處理，不包括該司法解釋中五種懲處性賠償所增加的不超過已付房款一倍的賠償責任。

在本解釋第