電子商務法律案例分析1.知識產(chǎn)權的保護

2.電子合同的法律問題

3.網(wǎng)絡游戲的法律問題4.消費者權益保護問題5、侵權責任案例6、不正當競爭1知識產(chǎn)權的保護1.1域名保護案例——“寶潔〞域名糾紛案評析1.案情原告〔美國〕寶潔公司。被告北京國網(wǎng)信息有限責任公司。原告寶潔公司訴稱：我公司是始建于一九零五年的跨國公司，是“WHISPER〞注冊商標的所有人。我公司在全世界一百多個國家和地區(qū)注冊了一百七十個“WHISPER〞和“WHISPER圖形〞商標。一九九五年，我公司獲準在中國注冊“WHISPER〞商標，核定使用商品為衛(wèi)生巾、衛(wèi)生毛巾止血塞等衛(wèi)生用品，同年，我公司在中國又注冊了“WHISPER〞的對應中文商標“護舒寶〞，核定使用商品為衛(wèi)生巾、月經(jīng)墊、月經(jīng)棉塞等衛(wèi)生用品。我公司在中國投資組建的廣州寶潔紙制品獨家享有在中國大陸使用“WHISPER〞及其圖形商標和“護舒寶〞中文商標的權利。1知識產(chǎn)權的保護當我公司準備在中國互聯(lián)網(wǎng)上以“WHISPER〞為標志注冊域名時，卻發(fā)現(xiàn)被告國網(wǎng)公司已搶先注冊了“〞域名，該域名一直閑置未開通使用。而以我公司的注冊商標“WHISPER〞為標識的婦女衛(wèi)生巾是世界最大的婦女衛(wèi)生巾品牌之一，“WHISPER/護舒寶〞衛(wèi)生巾在中國同類產(chǎn)品中的市場占有率、銷售量均位前列，“WHISPER/護舒寶〞衛(wèi)生巾在中國各地電視及報刊上所作的大量廣告早已為中國公眾熟知，中國工商行政管理局商標局已將“WHISPER/護舒寶〞商標作為全國重點商標進行保護。“WHISPER/護舒寶〞商標已經(jīng)在中國及國際市場上享有較高知名度和較高信譽，成為著名商標。1知識產(chǎn)權的保護被告國網(wǎng)公司注冊的“〞域名與我公司的著名商標在讀音、字母組合上均完全相同，該域名是對我公司的著名商標的抄襲與模仿，被告國網(wǎng)公司的此種行為旨在搭乘和利用我公司的著名商標所附屬的商譽而行銷自己，使我公司無法在網(wǎng)絡媒體上利用自己的著名商標創(chuàng)造商機，降低了該著名商標的廣告價值，且導致消費者的混淆，淡化了該著名商標在網(wǎng)絡上表現(xiàn)與區(qū)別商品的能力，損害了我公司的合法權益。被告國網(wǎng)公司的行為構成了不正當競爭并侵害了我公司的商標權，故請求法院依據(jù)《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名注冊暫行管理方法》及其《實施細那么》和《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國商標法》及《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》的有關規(guī)定，判令被告國網(wǎng)公司：第一，立即停止商標侵權及不正當競爭行為，立即停止使用并撤銷“〞域名；第二，承擔本案的訴訟費用和律師費、調查取證費等費用二萬元人民幣。1知識產(chǎn)權的保護被告國網(wǎng)公司辯稱：本公司申請注冊的“〞域名系經(jīng)中國政府授權管理域名注冊的中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心審查批準注冊的，應受法律保護。本公司不同意原告寶潔公司的訴訟請求，理由如下：第一，本案不屬于適用民事訴訟法審理的案件。本案所涉及的“〞域名的注冊申請與批準，屬于域名主管部門與申請人之間發(fā)生的行政法律關系，如行政許可行為侵害了原告的合法權益，原告應提起行政訴訟；第二，域名不是商標，互聯(lián)網(wǎng)絡域名的注冊及使用不在《中華人民共和國商標法》調整的范圍內。本公司是在網(wǎng)絡上注冊“〞域名，因此不構成對原告寶潔公司商標權的侵害；第三，本公司注冊域名的行為沒有違反《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》和《中華人民共和國反不正當競爭法》。1知識產(chǎn)權的保護在上述公約和法律中，關于認定不正當競爭行為的規(guī)定，并未包括將他人注冊商標注冊為互聯(lián)網(wǎng)絡域名的行為，原告寶潔公司指責本公司注冊域名的行為屬于不正當競爭，是不能成立的；第四，本公司注冊“〞域名不構成惡意搶注。原告寶潔公司的“WHISPER〞商標是否為著名商標，應由中國工商行政管理局根據(jù)《著名商標認定和管理暫行規(guī)定》來認定，且本公司從未向任何企業(yè)或個人有償或無償轉讓，域名未開通使用與惡意搶注并沒有必然聯(lián)系，既然本公司注冊的域名沒有開通使用，也談不到“搭便車〞或者導致消費者混淆，原告寶潔公司可以在與本公司不同的二級域名上以自己的商標注冊域名，是可以在中國網(wǎng)絡媒體上實現(xiàn)自己商品的廣告價值。1知識產(chǎn)權的保護法院經(jīng)審理查明，原告寶潔公司為“WHISPER〞及中文對應商標“護舒寶〞的商標注冊權人。一九九二年，中國國家工商行政管理局商標局獲準寶潔公司在國際分類五類注冊了“WHISPER〞商標，商標注冊證號為584633號，核定使用商品為衛(wèi)生用品，即：衛(wèi)生棉、止血塞、三角褲和襯墊及緊身內褲襯里商品，有效期自一九九二年二月二十八日至二零零二年二月二十七日止。同年，寶潔公司經(jīng)中國國家工商行政管理局商標局獲準注冊中英對應商標“護舒寶/WHISPER〞，商標注冊證號為580646號，核定使用商品與“WHISPER〞注冊商標的相同，有效期自一九九二年一月三十日至二零零二年一月二十九日止。此外，寶潔公司還分別在中國注冊了“WHISPER及圖形商標〞和“WHISPER〞對應中文商標“護舒寶〞等商標。1知識產(chǎn)權的保護在國際上，寶潔公司在許多國家分別注冊了“WHISPER〞商標，使用于多種衛(wèi)生用品。自一九九二年起，寶潔公司許可其在中國組建的廣州寶潔紙品在中國大陸使用“WHISPER〞、“WHISPER及圖形〞和“護舒寶〞商標，用于衛(wèi)生巾、衛(wèi)生毛巾、止血塞等衛(wèi)生用品。一九九四年一月，“護舒寶〞牌衛(wèi)生巾被中國婦女報、消費時報和中國社會經(jīng)濟調查研究中心聯(lián)合評選為“全國婦女最喜愛商品〔衛(wèi)生巾類〕第一名〞，一九九八年三月，中國國家統(tǒng)計局貿易外經(jīng)司發(fā)布“97全國百家億元商場暢銷商品及品牌資料〞，顯示“護舒寶〞衛(wèi)生巾位于一九九七年度全國百家億元商場衛(wèi)生巾品牌銷售量、銷售額、市場占有率第一。一九九九年，中國國內貿易局發(fā)布年度全國食品日用品五百領先品牌，“護舒寶〞品牌位列第七名，為全國十大品牌之一。寶潔公司自一九九六年至一九九九年在中國投入“WHISPER/護舒寶〞品牌的廣告費用累計人民幣三億零五百一十八萬元。1知識產(chǎn)權的保護一九九九年九月，寶潔公司委托廣東大通市場研究在廣州、北京、上海等九個城市進行婦女護理用品工程研究，結果說明對“護舒寶〞衛(wèi)生巾的認知度為百分之九十九。同年，中國國家工商行政管理局商標局發(fā)布“關于印發(fā)《全國重點商標保護名錄》的通知〞商標〔1999〕13號文件，“護舒寶/WHISPER〞位列其中。被告國網(wǎng)公司成立于一九九六年三月，經(jīng)營范圍為：計算機網(wǎng)絡信息咨詢效勞、計算機網(wǎng)絡在線效勞；電子計算機軟硬件的技術開發(fā)、技術效勞、技術咨詢、技術轉讓等。一九九八年八月三日，國網(wǎng)公司向中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心申請注冊了“〞域名，現(xiàn)該域名空置未開通使用。法院另查明，被告國網(wǎng)公司除注冊了上述域名外，還注冊了“〞、“〞、“〞等與其他在先注冊的著名商標相同的大量域名。1知識產(chǎn)權的保護2.處理結果法院經(jīng)審理認為：法律提倡和保護公平競爭，經(jīng)營者在市場競爭中應遵循老實信用的原那么，并應遵守公認的商業(yè)道德。寶潔公司是“WHISPER〞、和“護舒寶/WHISPER〞等注冊商標的商標權人?！癢HISPER〞、“WHISPER圖形〞商標在世界多個國家進行了注冊，“WHISPER〞、“護舒寶/WHISPER〞在中國進行了商標注冊，上述商標長期持續(xù)使用，法律狀態(tài)有效。寶潔公司為宣傳“護舒寶/WHISPER〞商標的產(chǎn)品，投入了大量的廣告費用，其市場占有率、銷售量居同類商品的前列，“護舒寶/WHISPER〞在中國是知名品牌，在消費者中享有較高信譽，為公眾所知悉，并被中國國家工商行政管理局商標局列為重點保護的商標。故應認定“WHISPER〞商標為著名商標。1知識產(chǎn)權的保護網(wǎng)絡是人類社會活動的空間在新技術上的表現(xiàn)，網(wǎng)絡空間的行為應受到人類社會行為標準的調整。隨著網(wǎng)絡上商務活動的開展，網(wǎng)絡域名已不僅僅是簡單的網(wǎng)址號碼，其已具有重要的識別功能，無論域名的注冊者在該域名內是開展網(wǎng)上商務活動，還是提供信息效勞，該域名均具有較大的商業(yè)價值，成為其自身重要的商業(yè)標識。著名商標注冊權人可以通過域名表達其商標的巨大價值，并憑借其商標良好的商業(yè)信譽在網(wǎng)絡上獲取商業(yè)利益。在上述的特定條件下，依附于知識產(chǎn)權法律所保護的客體的網(wǎng)絡域名，應受相關法律的調整。1知識產(chǎn)權的保護根據(jù)《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》關于著名商標特殊保護的規(guī)定，鑒于域名所具有類似商標識別的功能及域名在同一級別上注冊的唯一性，域名如與在先注冊的著名商標相同，那么，既使該域名的注冊者與著名商標的注冊權人經(jīng)營的商品或效勞類別不同，或者該域名的注冊者尚未對域名開通使用，該域名也已與在先的著名商標權益產(chǎn)生了沖突，降低了該著名商標的商業(yè)價值，阻礙了著名商標權人在網(wǎng)絡上行使其相應的權利。故應認定注冊與著名商標相同的域名的行為是侵犯該著名商標專用權的行為，被告國網(wǎng)公司的行為侵害了原告寶潔公司的商標專用權。1知識產(chǎn)權的保護被告國網(wǎng)公司注冊了與原告寶潔公司的著名商標相同的域名，易使消費者產(chǎn)生混淆，誤認為該域名的注冊人為著名商標的注冊權人或與其存在某種必然的聯(lián)系，并在客觀上利用了附屬于該著名商標的商業(yè)信譽，以有益于本公司的經(jīng)營活動?！癢HISPER〞作為著名商標，具有較高的認知度，被告國網(wǎng)公司明知或者應知該商標是帶有較高價值的著名商標，且經(jīng)查證，國網(wǎng)公司還注冊了大量與其他在先注冊的知名商標相同的域名，并均未開通使用，其待價而沽的非善意注冊的主觀動機是十清楚顯的，故被告國網(wǎng)公司將與自己沒有任何合理性關聯(lián)的“WHISPER〞著名商標注冊為域名，有悖老實信用的根本原那么，構成了不正當競爭。1知識產(chǎn)權的保護原告寶潔公司請求法院依法保護其注冊商標的實體民事權利，要求被告停止民事侵權行為，與提供域名注冊效勞的機構無涉，與之相關的民事權利和義務應受中國的民事法律標準調整。被告國網(wǎng)公司辯稱其申請域名注冊并得到域名注冊管理機構的準許，本案屬行政法律關系，原告應向域名注冊管理機構提出請求的主張，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。對于被告國網(wǎng)公司辯稱其注冊“〞域名的行為，并未侵害原告的商標專用權，不構成不正當競爭的主張，本院亦不予支持。原告寶潔公司請求被告國網(wǎng)公司賠償其因訴訟所造成的局部經(jīng)濟損失兩萬元，理由正當。原告寶潔公司未向被告國網(wǎng)公司提出賠禮抱歉的請求，本院對此沒有異議。1知識產(chǎn)權的保護綜上，被告國網(wǎng)公司注冊“〞域名的行為，違反了《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名注冊暫行管理方法》及其《實施細那么》的有關規(guī)定，有?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》的有關規(guī)定及精神和《中華人民共和國反不正當競爭法》的根本原那么，對原告寶潔公司著名商標的專用權造成了侵害，構成不正當競爭。對此，被告國網(wǎng)公司應承擔相應的法律責任。故依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條第一款的規(guī)定，判決如下：第一、被告北京國網(wǎng)信息有限責任公司注冊的“〞域名無效，北京國網(wǎng)信息有限責任公司立即停止使用并于本判決生效后十日內撤銷該域名；第二、被告北京國網(wǎng)信息有限責任公司賠償原告〔美國〕寶潔公司經(jīng)濟損失兩萬元人民幣〔于本判決生效后十日內給付〕。1知識產(chǎn)權的保護3.評點第一、關于網(wǎng)絡域名的司法保護問題。目前，網(wǎng)絡作為新生事物，從技術角度講，是虛擬的形態(tài)，但它終不是夢幻，它是客觀實在的。它只是拓展了人類社會活動的空間，改變了人類社會某些傳統(tǒng)的行為方式，并相應地產(chǎn)生了一些新的權益，這些新產(chǎn)生的權益不能擺脫現(xiàn)有的權益，并在很大的程度上依賴于現(xiàn)有的權益。在網(wǎng)絡空間中只要存在人類社會的行為表現(xiàn)，存在權益之間的沖突，就意味著法律必然要標準在網(wǎng)絡環(huán)境中所發(fā)生的行為以及出現(xiàn)的利益沖突。這是我們依據(jù)現(xiàn)行法律和法律原那么精神作出判決的客觀依據(jù)。當然，對于解決網(wǎng)絡中出現(xiàn)的問題，現(xiàn)行法律的規(guī)定尚有不完備的地方，還需盡快的完善立法，但決不能認為，網(wǎng)絡中出現(xiàn)的問題沒有法律調整。而法律標準是網(wǎng)絡經(jīng)濟和信息傳遞的開展的有利保障。1知識產(chǎn)權的保護關于域名，從技術角度講，是上網(wǎng)用戶在網(wǎng)絡中的地址。因它是用符號來表示，所以有人說它是門牌號碼或號碼。從功能上講，域名具有識別功能，它是用戶選擇用來在因特網(wǎng)上代表自己的標志，因此很多用戶以自己的商號、商標作為標志，以便他人識別，現(xiàn)在中文也已經(jīng)可作為域名使用。這里我們要特別注意，域名在功能上的識別性。在我們現(xiàn)實的生活中，商號和商標的最主要的功能就是識別性，這是人們所熟知的，它給消費者提供了方便，給經(jīng)營者帶來了利益，所以法律要保護和標準它。然而當這些商號、商標與網(wǎng)絡域名緊密的聯(lián)系起來及與消費者和經(jīng)營者的利益聯(lián)系起來的時候，法律是否加以標準并又如何標準呢？1知識產(chǎn)權的保護域名能否成為一個權利？是不是所有與商標、商號聯(lián)系的域名，法律都要保護？這是一個目前非常有爭議的值得深思的問題。但對著名商標，世界各國和有關國際條約和組織都認為應給予特別保護。因此，我們認為，對涉及著名商標的域名爭議，法律應予標準。如前所述，網(wǎng)絡空間是人類社會活動在新技術上的再現(xiàn)，網(wǎng)絡空間的行為應受到人類社會行為標準的調整。隨著網(wǎng)絡上商務活動的開展，網(wǎng)絡域名已不僅僅是簡單的網(wǎng)址號碼，其已具有重要的識別功能，無論域名的注冊者在該域名內是開展網(wǎng)上商務活動，還是提供信息效勞，該域名均帶有較大的商業(yè)價值，成為其自身重要的商業(yè)標識。1知識產(chǎn)權的保護著名商標注冊權人可以通過域名表達其商標的巨大價值，并憑借其商標良好的商業(yè)信譽在網(wǎng)絡上獲取商業(yè)利益。域名依附于知識產(chǎn)權所保護的客體，應受知識產(chǎn)權相關法律的調整。根據(jù)《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》關于著名商標特殊保護的規(guī)定，鑒于域名所具有商標識別的功能及域名在同一級別上注冊的唯一性，域名如與在先注冊的著名商標相同，那么，既使該域名的注冊者與著名商標的注冊權人經(jīng)營的商品或效勞類別不同，或者該域名的注冊者尚未對域名開通使用，該域名也已與在先的著名商標權益產(chǎn)生了沖突，降低了該著名商標的商業(yè)價值，阻礙了著名商標權人在網(wǎng)絡上行使其相應的權利。故應認定注冊與著名商標相同的域名的行為是侵犯該著名商標專用權的行為，被告國網(wǎng)公司的行為侵害了原告寶潔公司的商標專用權。1知識產(chǎn)權的保護第二，關于人民法院認定著名商標的問題。本案是一件由人民法院在具體案件審判中作出著名商標認定并依法對著名商標權人權益給予保護的案件。對于著名商標的認定，國際上比較通行的做法包括以下幾種：一是由法官在案件審判中直接判定；二是由民間機構評估認定；也有由政府主管機構來認定。我們國家一般是由國家商標局作出認定，根據(jù)有關規(guī)定國家商標局是唯一有權作出這種認定的行政機關，但它并不能排除人民法院在審判活動中有對著名商標個案予以認定的權利。從理論上講，司法權高于行政權，只要法律沒有明確的禁止性規(guī)定，人民法院就有權作出這樣的判定，目前，這樣的做法在國際上比較通行。況且法院對著名商標的認定，是針對一個事實狀態(tài)作出的判斷，而不取決于當事人雙方的意見。對于認定著名商標的標準，主要是參照國際上和我國一致認可的標準。1知識產(chǎn)權的保護第三有關法律適用問題。本案標準的是被告將原告的著名商標注冊為自己的域名的行為。依據(jù)我國參加的《巴黎公約》規(guī)定，對于著名商標應予以特別的保護，在國外，對著名商標的保護還適用“反淡化原那么〞。我國未有“反淡化〞的相應規(guī)定，但基于《巴黎公約》規(guī)定的精神及基于上述所闡述的對于域名識別功能的認定，本案將特定條件下的域名納入到著名商標的特別保護中，并認定被告的行為對原告作為著名商標權人在網(wǎng)絡上行使商標專用權造成阻礙。由于原告為美國的公司，其“WHISPER〞商標是著名商標，因此本案在判決時將《巴黎公約》對著名商標保護的原那么精神作為判決的一個依據(jù)。1知識產(chǎn)權的保護對于被告注冊“WHISPER〞域名，應視為是一種待價而沽、非善意注冊的行為。主要依據(jù)有：〔1〕被告注冊域名后，一直長期空置未予使用；〔2〕被告至今為止，在中國互聯(lián)網(wǎng)上共注冊了數(shù)千個域名，其中約有兩百個使用了世界知名商標；〔3〕被告注冊WHISPER等世界知名商標為域名的行為，違反了我國域名注冊的管理規(guī)定；〔4〕客觀上，被告的域名注冊行為，造成了消費者誤認的后果。被告的上述行為顯系違反老實信用原那么的不正當競爭行為。故本案的判決還適用了我國《反不正當競爭法》規(guī)定的老實信用的根本原那么，同時也參照了WIPO制定的有關文件的精神。1知識產(chǎn)權的保護本案原告未能提供證據(jù)證明被告有轉讓、倒賣域名的行為，故法院未認定本案被告轉讓所注冊的域名牟利，但，不能因為沒有轉讓、倒賣域名的行為，就不能判斷被告注冊大量與他人在先注冊的著名商標相同域名的主觀動機，綜合本案的事實，被告國網(wǎng)公司這種行為的目的，在于“先占〞、“搶占〞域名，利用所注冊的大量域名，抬高其公司的身價，牟取經(jīng)濟利益，其行為的主觀惡意是十清楚顯的。對本案原告向被告提出賠償其為本訴訟所花費的合理費用的請求，法院認為，原告為進行訴訟而花費的證據(jù)調查費、公證費、律師費等合理費用，被告應予以賠償。本案原告未提出要求被告賠禮抱歉、賠償損害的請求，我們認為此類案件中，如果原告有賠禮抱歉、賠償損失的訴訟請求，法院可以在查明事實的根底上，在對原告合法權益給予保護的前提下，也可以依法對原告的上述請求予以支持。1知識產(chǎn)權的保護1.2網(wǎng)絡傳輸?shù)闹鳈啾Ｗo案例1999年12月14日，北京市第一中級人民法院對王蒙等六位作家訴世紀互聯(lián)通訊技術著作權侵權糾紛案做出終審判決，為這一備受各方關注的案件畫上了句號。該案的審理對于現(xiàn)階段我國對網(wǎng)絡傳輸作品的著作權司法保護、對盡早完善著作權相關法律、法規(guī)以及標準這一領域的權利義務等方面都將產(chǎn)生重大而積極的影響。1知識產(chǎn)權的保護1.一、二審當事人的訴辯主張及法院的判決結果原告王蒙、畢淑敏、張承志、張潔、張抗抗、劉震云訴稱，他們分別是《堅硬的稀粥》、《預約死亡》、《黑駿馬》、《北方的河》、《漫長的路》、《白罌粟》、《一地雞毛》的作者，分別對上述作品享有著作權，被告世紀互聯(lián)公司未經(jīng)許可，將上述作品搭載到其開辦的網(wǎng)站——北京在線〔網(wǎng)址為：〕上傳播，侵犯了他們對各自作品享有的使用權和獲得報酬權。故原告請求法院判令被告：第一，停止使用作品；第二，向原告公開賠禮抱歉；第三，承擔本案的訴訟費及調查取證費；第四，賠償經(jīng)濟損失及精神損失。1知識產(chǎn)權的保護被告辯稱，因我國法律對在國際互聯(lián)網(wǎng)上傳播他人作品是否需要取得作品著作權人的同意，怎樣向著作權人支付作品使用費等問題都沒有任何規(guī)定，在其公司網(wǎng)站所載的原告作品是“靈波小組〞從互聯(lián)網(wǎng)上下載的，不是其公司首先將原告作品刊載到互聯(lián)網(wǎng)上的，因此他們不知道在網(wǎng)上刊載原告作品還需征得原告同意。他們刊載原告作品的行為僅屬于“使用他人作品未支付報酬〞的問題，況且訪問其公司“小說一族〞欄目的用戶很少，沒有任何經(jīng)濟效益。公司在刊載原告作品時，沒有侵害原告的著作人身權，原告主張的精神損失不能成立?？傊?，其公司刊載原告的作品無侵權成心，出現(xiàn)上述問題是由于法律和實踐原因所致，希望法院查明事實，依法公斷。1知識產(chǎn)權的保護一審法院經(jīng)審理認為，原告是其文學作品的著作權人。根據(jù)著作權法規(guī)定，著作權人對其創(chuàng)作的文學、藝術和科學作品在法律規(guī)定的期限內依法享有專有權。這種專有權表達在作品的著作權人對其作品享有支配的權利，其有權使用自己的作品和許可他人以任何方式和形式使用自己的作品。一部作品經(jīng)數(shù)字化轉換，以數(shù)字化方式使用，只是作品載體形式和使用手段的變化，并沒有產(chǎn)生新的作品。作品的著作權人對其創(chuàng)作的作品仍享有著作權。因此，在國際互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，原告作為作品的著作權人，享有著作權法規(guī)定的對其作品的使用權和獲得報酬權。我國著作權法第10條第〔5〕款所明確的作品使用方式中，并沒有窮盡使用作品的其他方式的可能。作品在國際互聯(lián)網(wǎng)上進行傳播，與著作權法意義上對作品的出版、發(fā)行、公開表演、播放等方式雖然有不同之處，但本質上都是為實現(xiàn)作品向社會公眾的傳播使用，使觀眾或聽眾了解到作品的內容。1知識產(chǎn)權的保護作品傳播方式的不同，并不影響著作權人對其作品傳播的控制權利。因此，被告作為網(wǎng)絡內容提供效勞商，其在國際互聯(lián)網(wǎng)上對原告的作品進行傳播，是一種未經(jīng)著作權人許可的侵權行為。就本案而言，雖然在國際互聯(lián)網(wǎng)的其他網(wǎng)站上亦有涉及本案原告的作品傳播，但這與被告的行為是否構成侵權無關。同時，被告作為國際互聯(lián)網(wǎng)內容提供效勞商，其豐富網(wǎng)站內容的目的是吸引用戶訪問其網(wǎng)站，在經(jīng)營活動中是否贏利，只是衡量其經(jīng)營業(yè)績的標準之一，并不影響被告侵權行為的成立。對原告的損失賠償將綜合被告侵權的主觀過錯、侵權的持續(xù)時間、侵權的程度進行考慮。原告要求賠償精神損失的請求，不予支持。法院依據(jù)《中華人民共和國著作權法》第10條，第45條第〔6〕款、第〔8〕款的規(guī)定，判決：第一，被告停止使用原告的作品；第二，被告在其網(wǎng)站的主頁上刊登聲明，向原告公開致歉；第三，賠償原告720元至13080元不等的經(jīng)濟損失，因訴訟支出的合理費用1096元；第四，駁回原告賠償精神損失的訴訟請求。案件受理費由被告承擔。1知識產(chǎn)權的保護一審判決后，被告不服，上訴至北京市第一中級人民法院。上訴理由為：〔1〕原審原被告提交的證據(jù)顯示兩點內容，一是世紀互聯(lián)公司的“小說一族〞欄目主頁上載明了“本站點內容皆從網(wǎng)上所得，如有不妥之處，望來信告之〞，二是幾乎所有其他小說網(wǎng)站，均無權利人授權聲明或侵權警告一類的告示。這兩點事實對于認定世紀互聯(lián)公司無過錯，不應承擔侵權責任有很重要的意義，一審判決漏列不妥?！?〕信息網(wǎng)絡傳播權等法律問題，應當通過著作權法的修正或詞法解釋來加以明確或標準，一審判決是對法律的擴大化解釋，過分支持了著作權人的權利擴張，過重加大了網(wǎng)絡傳播者的責任?！?〕世紀互聯(lián)的行為是轉載行為，著作權法第10條第〔5〕款所列舉的作品使用方式是指傳統(tǒng)的作品使用方式，不包括第四媒體國際互聯(lián)網(wǎng)絡，對網(wǎng)上海量信息要一一取得許可無法做到；網(wǎng)上使用作品報酬如按文字報酬標準支付將使網(wǎng)絡運行不堪重負，故請求二審法院改判世紀互聯(lián)不承擔侵權責任。1知識產(chǎn)權的保護二審法院經(jīng)審理認為，我國著作權法對于作品的使用方式采取的是概括式及列舉式并用的模式，隨著科學技術的開展，對作品的使用方式將不斷增多。雖然我國著作權法未明確規(guī)定網(wǎng)絡上作品的使用問題，但并不意味著對在網(wǎng)絡上使用他人作品的行為不進行標準。依法調整網(wǎng)絡上的著作權關系，對互聯(lián)網(wǎng)的健康開展是必要的，也是有益的。我國現(xiàn)行著作權法的核心在于保護作者對其作品享有的專有使用權。假設著作權人對作品在網(wǎng)絡上的使用行為無權控制，那么其享有的著作權在網(wǎng)絡環(huán)境下將形同虛設。在網(wǎng)絡上使用他人作品，也是作品的使用方式之一，使用者都應征得著作權人的許可。世紀互聯(lián)公司作為網(wǎng)絡內容提供效勞商〔ICP〕，對其在網(wǎng)站上向社會公眾提供的內容是否侵犯他人著作權應負有注意義務。就本案涉及的被上訴人的作品而言，不存在上訴人在上訴中所稱的“海量〞信息的問題。1知識產(chǎn)權的保護上訴人在使用這些作品前，征得被上訴人的許可，是完全可以做到的。上訴人雖然在其網(wǎng)站上刊登了“本站點內容皆從網(wǎng)上所得，如有不妥，望來信告之〞的告示，但這并不能成為其不構成侵權或免責的合法理由。同樣，其他小說網(wǎng)站刊登被上訴人的作品，是否獲得被上訴人的授權，是否載有侵權警告，與上訴人的行為是否構成侵權無關，亦不應作為其行為不構成侵權的合法抗辯理由。上訴人認為“一審判決是對法律的擴大化解釋〞，于法無據(jù)。上訴人在其網(wǎng)站上使用被上訴人的作品不屬于我國著作權法所規(guī)定的合理使用行為或法定許可行為。原審法院依據(jù)上訴人侵權的主觀過錯、侵權的持續(xù)時間、侵權的程度等因素所確定的賠償數(shù)額，并無不當之處。上訴人的上訴理由不能成立，故二審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第〔1〕款第〔1〕項，《中華人民共和國著作權法》第10條第〔5〕款、第45條第〔5〕款、第〔8〕款之規(guī)定判決：駁回上訴，維持原判。1知識產(chǎn)權的保護2.評點第一、案件涉及解決的主要問題網(wǎng)絡技術對現(xiàn)有著作權保護制度提出的挑戰(zhàn)和帶來的沖擊是多方面的，不能寄希望通過一個案件的審理解決所有網(wǎng)上著作權問題，況且，現(xiàn)有的法律對此沒有明確規(guī)定又是一個不爭的客觀事實，運用現(xiàn)行法律尋求網(wǎng)絡傳輸作品的著作權有效司法保護是本案的目的所在。在這種情況下，如何將案件的事實做得簡潔明了，成為原告訴前所有準備工作的指導思想。比方被告人類型確實定，訴前證據(jù)公證等工作均是圍繞著這一主題展開。案件審理過程及結果說明，當事人雙方對案件所涉事實均不存在爭議，如世紀互聯(lián)公司在本案中是網(wǎng)絡內容提供效勞商〔ICP〕，而非網(wǎng)絡接入效勞商〔ISP〕，是其直接實施了將六作家作品上載并加以傳播的行為。1知識產(chǎn)權的保護第二、關于本案的法律適用 本案中，關于作品數(shù)字化及數(shù)字化作品、被告登載原告作品的來源〔網(wǎng)友通過e-mail方式提供、靈波小組從其它網(wǎng)站下載等〕、被告的行為是否屬于“使用他人作品，未按規(guī)定支付報酬〞、被告是否通過登載原告作品而從中贏利及其在法律上產(chǎn)生的后果、被告的行為是否為現(xiàn)行著作權法規(guī)定的使用方式，即“復制〞、“發(fā)行〞、區(qū)分直接責任與間接責任、被告的行為是否是轉載〔法定許可〕等問題，雙方當事人對此進行過劇烈的辯論，但隨著審理的推進，這些問題還是較易達成共識，甚至不存爭議。而關于本案的法律適用問題，一直是爭議的焦點。對本案的法律適用，我們認為：1知識產(chǎn)權的保護首先，有時法律不僅限于肯定現(xiàn)實，而是或多或少地對現(xiàn)實的未來和開展作出概念性或概括性的規(guī)定，以便從法律上把握現(xiàn)實中的一些帶有普遍性、規(guī)律性的東西。在某種意義上，這就是我們經(jīng)常說到的法律的前瞻性和超前性。有些規(guī)定甚至不預先設定具體的事實狀態(tài)，但它卻能夠指導和協(xié)調某一領域的社會關系，這也就是我們通常講的法律原那么，它使法律保持一種穩(wěn)定性、協(xié)調性，是一部法律的“神經(jīng)中樞〞，它是進行法律推理的重要保障，特別是遇到新型案件或疑難案件，欲為案件尋求合法解決之途時，這點就顯得更為重要。具體到著作權法律領域，一般而言作者對其作品享有的是一種專有權、絕對權，除非法律有特別規(guī)定，他人無權對其作品進行任何方式的使用?？梢姡荒芤罁?jù)現(xiàn)行著作權法沒明確規(guī)定“網(wǎng)絡〞或“網(wǎng)絡傳輸〞的字樣就推導出網(wǎng)絡傳輸作品的行為不受現(xiàn)行著作權法標準的結論。司法審判機關完全可以依據(jù)案件的事實及著作權法的精神和根本原那么來處理本案。1知識產(chǎn)權的保護其次，我國著作權法第10條第〔5〕款列舉了作品的使用方式，作者依據(jù)這些使用方式而對作品享有的使用權的權利種類與著作權法第45條第〔5〕款的未經(jīng)著作權人許可，以各種方式使用作品而應承擔民事責任的規(guī)定是統(tǒng)一且相互照應的。而且最為重要的是這些規(guī)定中的列舉并沒有窮盡使用作品的其他方式及作者享有其他權利種類存在的可能。此外，著作權法第45條第〔8〕款〔其他侵犯著作權及著作權有關的權益的行為〕的原那么概括規(guī)定，也為兩審法院在現(xiàn)行著作權法對網(wǎng)絡傳輸沒有明確規(guī)定的情況下，正確適用法律處理本案提供了依據(jù)和準繩。1知識產(chǎn)權的保護再次，在一些法律規(guī)定中，使用“等〞字以表示下位概念的省略，這在語言學和法學上都并非鮮見。比方著作權法實施條例第4條第〔1〕款“文字作品，指小說、詩詞、散文、論文等以文字形式表現(xiàn)的作品〞。顯而易見，文字作品決非僅限于該項所列的4種形式，誰也不會否認一些諸如產(chǎn)品說明書之類的作品不是文字作品。在現(xiàn)行著作權法及實施條例中還有多處采用此種立法模式。故世紀互聯(lián)公司關于“著作權法第10條第〔5〕款所列舉的作品使用方式，是指傳統(tǒng)的作品使用方式，不包括網(wǎng)絡傳輸〞的說法是沒有根據(jù)，不能成立的。1知識產(chǎn)權的保護第三、關于世紀互聯(lián)的過錯責任問題前文提到，世紀互聯(lián)公司認為其網(wǎng)上使用的作品是網(wǎng)友通過E-mail方式提供的，或從其他網(wǎng)站上下載而來，這些作品的數(shù)字化不是其直接完成的。此外，其欄目主頁載明了“本站點內容皆從網(wǎng)上所得，如有不妥之處，望來信告之〞。再者，“所有其他小說網(wǎng)站，均無權利人授權聲明或侵權警告一類的告示〞，故而認為其無過錯，不應承擔侵權責任。應當看到，關于在著作權領域侵權歸責原那么的適用是存在爭議的。即使實行嚴格的“過錯責任〞原那么，世紀互聯(lián)公司的主觀過錯也是明顯和容易認定的，首先，不管來源如何將六作家的作品上載到“北京在線〞網(wǎng)站并加以傳播的正是世紀互聯(lián)公司本身，它是上述行為的直接實施者，其行為不是“鏈接〞而是將作品上載和傳播。1知識產(chǎn)權的保護第四、關于本案的賠償數(shù)額問題眾所周知，目前我國關于數(shù)字化方式使用作品的付酬標準沒有明確規(guī)定，參考現(xiàn)已明確的紙介質使用作品付酬標準來加以適用亦有不妥之處。本案中原告方采用了國內有關學者的觀點來支持自己這方面的訴訟主張，即在沒有明確的標準規(guī)定情況下，應采用契約自由的原那么，即在這種使用情況下的議價原那么來確定支付報酬。我們認為在目前狀況下采用這種做法比較合理。當然還應考慮到案件的具體情況及適用著作權侵權成立情況下懲罰性賠償?shù)脑敲?。本案兩審法院認為，雙方當事人對侵權一方獲利情況及權利人因此受到的損失均未提供確切的證據(jù)，故依據(jù)侵權方的主觀過錯、侵權持續(xù)時間、侵權的程度等綜合因素來確定賠償數(shù)額。1知識產(chǎn)權的保護網(wǎng)絡環(huán)境下使用作品的付酬標準及認定構成侵權的情況下，如何計算損失及賠償數(shù)額問題是一個非常困難和棘手的問題。盡快制定出數(shù)字化使用作品的付酬標準是標準數(shù)字化著作權授權許可使用及減少數(shù)字環(huán)境下〔包括網(wǎng)絡〕著作權糾紛的迫切需要。當然，這些規(guī)定的出臺是一項復雜的工作，需要從實踐中提取經(jīng)驗，綜合各種因素，以期到達既有效地保護了著作權人的合法權益，又不至于阻礙、限制作品傳輸?shù)哪康?，真正起到平衡著作權人、作品傳輸使用者和公共利益的效果?知識產(chǎn)權的保護網(wǎng)絡技術給版權保護提出了許多新的問題。雖然依據(jù)現(xiàn)行著作權法的精神和原那么也能夠解決諸如網(wǎng)絡傳輸?shù)闹鳈鄦栴}，但從法律要素角度來看，制定法律的直接目的是通過規(guī)定權利和義務以及違法侵權行為的法律責任，具體而明確地指引人們的行為，使其符合法律的價值取向和立法的直接目的，使行為主體明確所能為和不能為。同時，明確的規(guī)定還可增加法律的可操作性，減少法律解釋可能發(fā)生的誤解，提高執(zhí)法和司法的效率。一些規(guī)定是應當量化或能夠量化的。雖然在短時間內無法制定一套完善的網(wǎng)絡著作權法律規(guī)定，但將一些國內外已經(jīng)取得共識的問題做以明確的原那么規(guī)定卻是可行的。我們不能僅在網(wǎng)絡技術開展上與國際同步，而在網(wǎng)絡著作權立法及保護上與國際脫軌。離開著作權保護的網(wǎng)絡必將是無源之水、無本之木。1知識產(chǎn)權的保護1.3計算機軟件保護案例1.案情1991年10月，原告北京市海淀區(qū)微宏電腦軟件研究所〔下稱微宏研究所〕開發(fā)完成了unfox軟件，并于1992年6月15日取得計算機軟件登記證書，登記號為920009.登記證書載明：著作權人系微宏研究所，推定自1991年10月21日起享有該軟件著作權。該軟件登記情況已于1992年6月16日在《中國計算機報》上向社會公告。微宏研究所自1991年10月起向社會銷售編有加密程序的unfox軟件。1992年9月間，被告北京中科遠望技術公司〔下稱遠望公司〕下屬的黑馬產(chǎn)品部未經(jīng)微宏研究所許可，將unfox軟件列入其軟件產(chǎn)品目錄，在全國計算機產(chǎn)品展銷會上向外報價推銷，又于9月28日、11月9日現(xiàn)場復制已經(jīng)解密的unfox軟件，并以380元、340元的價格向外銷售兩盤，銷售貨款入遠望公司帳戶，出具的發(fā)票加蓋了遠望公司財務專用章。1知識產(chǎn)權的保護1992年11月9日，微宏研究所起訴至北京市海淀區(qū)人民法院，認為遠望公司未經(jīng)其許可，將unfox軟件列入自己的產(chǎn)品對社會宣傳，并且自行銷售不加密的unfox軟件，影響了其銷售市場，故請求判令遠望公司停止侵害、公開賠禮抱歉、賠償已發(fā)生的銷售損失及將發(fā)生的銷售損失共186057.99元。

遠望公司辯稱：我公司與黑馬產(chǎn)品部是合作關系，侵犯微宏研究所權利的是黑馬產(chǎn)品部，應由黑馬產(chǎn)品部承擔責任。1知識產(chǎn)權的保護2.審判訴訟中，法院委托機械電子工業(yè)部計算機與微電子開展研究中心對遠望公司銷售的unfox軟件進行技術鑒定，結論為：樣本中的兩個執(zhí)行程序除了約10％左右的目標碼之外，無論是程序的名稱、執(zhí)行結論、目標碼的大局部、說明文件的名稱和內容均與微宏研究所unfox軟件相同。審理中，海淀區(qū)人民法院委托審計事務所對微宏研究所unfox軟件的銷售進行了審計鑒定，結果說明，微宏研究所自1991年10月將unfox軟件投放市場后銷量呈上升趨勢，其中1992年9月當月銷售達33盤，1992年10月銷量銳減，1993年2月銷量為0，整個銷售期間共銷售105盤，平均每盤售價為412元。1知識產(chǎn)權的保護根據(jù)上述審計結果，以微宏研究所1992年9月銷售的33盤為月銷量的標準，計算出微宏研究所1992年10月至判決作出日可銷售的總盤數(shù)，減去實際銷售數(shù)，即為微宏研究所因遠望公司侵權而少銷售的盤數(shù)，再乘以每盤的平均利潤，同時酌情扣除影響微宏研究所銷量的其他因素〔如過節(jié)放假〕，計算出微宏研究所的實際經(jīng)濟損失為46000元。海淀區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：微宏研究所對其開發(fā)并已登記注冊的unfox軟件享有著作權。遠望公司未經(jīng)微宏研究所許可，公開把unfox軟件列入其軟件產(chǎn)品目錄向外報價推銷，并且采取現(xiàn)場直接復制方法對外銷售解密的unfox軟件，該行為違反了《計算機軟件保護條例》的規(guī)定，侵犯了微宏研究所對unfox軟件享有的著作權。1知識產(chǎn)權的保護微宏研究所起訴主張判令遠望公司停止侵害，公開賠禮抱歉，賠償損失，應予支持，賠償數(shù)額可根據(jù)微宏研究所的銷售損失情況酌定。遠望公司辯稱應由黑馬產(chǎn)品部獨立承擔責任一節(jié)，因黑馬產(chǎn)品部直接以遠望公司名義對外銷售unfox軟件，并使用其發(fā)票，故該侵權行為應視為遠望公司所為，由此而產(chǎn)生的侵權民事責任亦應由遠望公司承擔，遠望公司的理由不成立。1993年2月23日，海淀區(qū)人民法院依照《計算機軟件保護條例》第二十四條第一款、第三十條第〔六〕項、第〔八〕項之規(guī)定。判決：一、遠望公司自判決生效之日起停止復制、銷售“unfox2.1反編譯博士V2.1〞計算機軟件；二、遠望公司賠償微宏研究所經(jīng)濟損失費46000元，判決生效后十日內付清，逾期支付，按每日萬分之三支付滯納金；三、遠望公司于判決生效后三十日內，在《中國計算機報》一版位置，刊登經(jīng)本院審核的啟事，向微宏研究所賠禮抱歉。1知識產(chǎn)權的保護3.評點此案是我國法院審理的首例計算機軟件著作權侵權糾紛案。計算機軟件是我國著作權法保護的作品之一〔著作權法第三條第〔八〕項〕，它包括計算機程序及其有關文檔。由于計算機軟件開發(fā)和使用的特殊性，著作權法規(guī)定其保護方法另行規(guī)定。因此，處理計算機軟件著作權糾紛，在適用法律上，主要應當適用國務院1991年5月24日第83次常務會議通過、同年10月1日起施行的《計算機軟件保護條例》。1知識產(chǎn)權的保護根據(jù)《計算機軟件保護條例》第五條的規(guī)定，受該條例保護的軟件必須由開發(fā)者獨立開發(fā)，并已固定在某種有形物體上；根據(jù)《條例》第六條的規(guī)定，中國公民和單位對其所開發(fā)的軟件，不管是否發(fā)表，不管在何地發(fā)表，均依照本條例享有著作權。本案由微宏研究所開發(fā)的unfox軟件，不但早在1991年10月開發(fā)完成，并于1992年6月15日取得了計算機軟件登記證書，其對該軟件享有著作權是沒有疑問的，并且應依法自1991年10月起享有著作權。1知識產(chǎn)權的保護根據(jù)《計算機軟件保護條例》第九條的規(guī)定，軟件著作權人對其開發(fā)的軟件享有發(fā)表權、開發(fā)者身份權、使用權、使用許可權和獲得報酬權以及轉讓權。其中使用許可權是指許可他人以復制、展示、發(fā)行、修改、翻譯、注釋等方式使用其軟件的權利。本案遠望公司未經(jīng)unfox軟件著作權人微宏研究所許可，擅自復制、銷售其軟件，就侵犯了微宏研究所的軟件使用許可權，構成《計算機軟件保護條例》第三十條第〔六〕、〔七〕項所指的侵權行為，遠望公司應依法承擔停止侵害、公開賠禮抱歉和賠償損失的民事責任。海淀區(qū)人民法院對遠望公司侵權行為的認定和確定的民事責任，是符合事實和法律規(guī)定的；其對微宏研究所所受到的經(jīng)濟損失的計算方式也是可行的。1知識產(chǎn)權的保護這里要說明的一點是，《計算機軟件保護條例》在“計算機軟件的登記管理〞一章的第二十四條規(guī)定：“向軟件登記管理機構辦理軟件著作權的登記，是根據(jù)本條例提出軟件權利糾紛行政處理或者訴訟的前提。軟件登記管理機構發(fā)放的登記證明文件，是軟件著作權有效或者登記申請文件中所述事實確實的初步證明。〞本案法院在判決中也引用了此條第一款的規(guī)定。這是否說明凡就計算機軟件糾紛向法院提起訴訟，都必須先進行軟件登記，也即軟件登記是法院受理此類糾紛的必要條件？是對當事人起訴權的限制？我們認為，不能作這樣的理解，理由如下：其一，根據(jù)《條例》第二十三條的規(guī)定，軟件登記采取的是當事人自愿的原那么，屬于任意性規(guī)定，不是強制性規(guī)定，因而不可能因未登記而限制其訴權。1知識產(chǎn)權的保護其二，根據(jù)《條例》第五條、第六條的規(guī)定，計算機軟件著作權自開發(fā)完成時起即產(chǎn)生，到登記還有一段過程，在登記之前，著作權人如發(fā)現(xiàn)其權利受到侵犯，因還未登記而不能起訴，是和立法保護權利的宗旨不符的。其三，計算機軟件登記和專利申請的性質不一樣，先后登記的軟件不發(fā)生排斥，只要是一個獨立開發(fā)并能夠獨立運行的軟件即可。故軟件登記實際上是登記申請文件中所述事實確實的初步證明，其證明力大于其它證據(jù)。據(jù)此，法院受理計算機軟件著作權糾紛案，不應以是否登記為受理條件。關于電子合同的效力問題合同是保障當事人各方權利義務的有效方式，網(wǎng)絡世界與電子商務中亦然，具體到網(wǎng)上合同的效力問題，與一般合同相比，問題主要來自兩個方面，即以電子文件方式存在的合同效力如何通過網(wǎng)絡以“雙擊〞(doubleclick)“同意〞(Iagree)鍵訂立的合同是否具備承諾的要件而可以使合同對雙方產(chǎn)生約束力。顯然，這兩個問題對開展電子商務至關重要。在這方面，中國內地目前已出現(xiàn)假設干相應案例。2電子合同的法律問題對于以電子方式存在的合同的效力問題，中國的《合同法》已有明文成認其合法效力。第11條規(guī)定：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。并且，在《聯(lián)合國國際貿易法委員會電子商務示范法》(“UNCITRALModelLawonElectronicCommerce〞)第11條第1款中，也明確規(guī)定：“對于合同的訂立而言，除非當事人有其它約定，要約及對要約的承諾可以通過資料信息表達。〞對于通過網(wǎng)絡雙擊同意鍵方式訂立的合同是否具備承諾的要件及合同的效力問題，在中國，這種合同可以歸為格式合同(即合同的內容是由一方確立的，另一方只有選擇簽與否的權利，沒有修改合同內容的權利)的一種，與軟件銷售中經(jīng)常使用的拆封授權契約(shrink-wrapagreement)(不僅屬于定型化契約，當事人在拆封前往往無法知道合同的內容)十分類似，雖然國外法院在有關拆封授權契約的案例中有著不同的判決，但也根本成認了其應具備的承諾的效力。另外依照我國臺灣地區(qū)的《消費者保護法》第13條*所確定的原那么，網(wǎng)絡上之格式合同屬于法律上格式合同的內容，只要相對人有時機了解合同之內容并表示同意，該合同即為有效。我國并未有法律明確規(guī)定網(wǎng)絡上格式合同的效力，但是依照各國一般立法例，滿足“相對人有時機了解條款內容〞和“明示同意〞兩個條件的網(wǎng)絡格式合同會得到法律成認，已是理論界和實務界的主流主張。我國《消費者保護法》第13條第1款:契約之一般條款未經(jīng)記載于定型化契約中者，企業(yè)經(jīng)營者應向消費者明示其內容；明示其內容顯有因難者，應以顯著之方式，公告其內容，并經(jīng)消費者同意受其拘束者，該條款即為契約之內容。而電子合同那么更進一步，當事人在簽約時完全可以了解合同的內容，所以，對這種方式成立的電子合同，如果其具備合同成立的要件，并且符合中國民法中“老實信用、等價有償〞的原那么(因為在這類契約中，往往存在違背這一原那么的情況，如B2C電子商務中有的商家提出的無論商品有何瑕疵，消費者只能請求免費修理，而不能退貨或求償?shù)臈l款等)，那么不應僅因為其承諾方式的特殊性而否認合同的效力。2電子合同的法律問題2.1電子郵件訂單效力爭議案例1.案情目前，在國內貿易乃至國際貿易中，電子郵件正成為企業(yè)間的重要交流工具，一些協(xié)議、訂單甚至采購行為都可以通過電子郵件確認并完成。但是，電子郵件相對于紙張這類傳統(tǒng)的有形載體而言，某種程度上仍屬于“虛擬〞載體。電子郵件的法律效力，電子郵件的平安已成為電子商務時代的一個重要話題。最近，深圳羅湖區(qū)法院受理了一宗罕見的牽涉電子郵件訂單法律效力的案件，當即引起廣泛關注。2電子合同的法律問題該案的原告是上海亞肯企業(yè)形象設計深圳分公司，被告那么是世界連鎖商業(yè)巨頭沃爾瑪〔中國〕投資。2005年9月29日，該案在深圳市羅湖區(qū)人民法院正式開庭審理。爭議的起因并不復雜，2004年，雙方簽約由亞肯公司為沃爾瑪設計制作商場標牌，沃爾瑪拖欠了原告大量貨款；此外由于沃爾瑪通過電子郵件指示亞肯公司制作標牌，之后無故違約，致使大量標牌庫存和半成品成為廢品。在庭審中，沃爾瑪最終成認欠款119萬元，但認為，原告提供的電子郵件證據(jù)并不具備法律效力。2電子合同的法律問題據(jù)亞肯公司訴稱，其2004年4月就開始為沃爾瑪〔中國〕投資設計、制作或安裝商場標牌。2004年7月20日，雙方簽訂了《標牌制作、安裝合同》，合同規(guī)定，由沃爾瑪〔中國〕投資為它在中國各地區(qū)投資的連鎖店向亞肯訂制各類標牌，雙方合作期間，沃爾瑪承諾收到原揭發(fā)票后60日內付款。而亞肯那么將設計、制作完成的標牌發(fā)貨至沃爾瑪指定的地點或直接安裝。2004年4月至2005年6月間，沃爾瑪共向亞肯下達定單485萬余元，而實際付款350萬余元，仍拖欠137萬余元，局部欠款時間達一年之久。亞肯公司雖經(jīng)屢次追帳，均未果。2電子合同的法律問題合同簽訂后，雙方合作較為順利，亞肯一直按照沃爾瑪?shù)闹甘就瓿芍谱靼惭b義務。2005年1月，雙方召開工作評估會議，沃爾瑪向亞肯提出，應根據(jù)沃爾瑪年度市場方案，做好標牌備貨安排，制作兩間店的標牌庫存。于是，亞肯依照約定制作了相應的庫存和人力及物力資源的儲藏。2005年4月和5月，沃爾瑪以電子郵件形式向亞肯下達了上海、武漢兩家標準連鎖店的標牌制作定單，并要求亞肯盡快制作，亞肯依照約定進行了實際制作。但是，2005年6月，沃爾瑪突然中止合同，改為向他人定作。導致亞肯為沃爾瑪制作的兩家標準連鎖店的庫存標牌和即將完成的武漢、上海兩家連鎖店標牌成品和半成品全部成為廢品。目前，沃爾瑪武漢和上海的連鎖店均已開業(yè)，但未使用向亞肯訂制的標牌。亞肯公司深圳分公司負責人全中雨認為，此舉給亞肯造成了巨大的經(jīng)濟損失，于是，亞肯除了訴請法院判令沃爾瑪支付欠款外，還請求法院判令沃爾瑪支付庫存標牌的制作費和中途廢止合同的經(jīng)濟損失以及違約金，總額達290萬元。2電子合同的法律問題法庭上，雙方針鋒相對。沃爾瑪認為，實際金額難以確定，亞肯公司提供的電子郵件證據(jù)不具備法律效力。沃爾瑪有嚴格的訂貨標準程序，都是先向客戶發(fā)出正式訂貨單，不會通過電子郵件來訂貨。同時，沃爾瑪辯稱，沃爾瑪與亞肯簽訂的合同有效期是1年，沃爾瑪并沒有口頭通知中止合同，合同是到期自動終止。中途廢止的指控不能成立，因此，沃爾瑪不應承擔廢止合同和違約的責任。亞肯公司指出合同期內正在執(zhí)行的工程和已通知執(zhí)行工程不能隨意終止。2電子合同的法律問題法庭上，亞肯公司那么當場出示兩份電子郵件打印件，一份發(fā)送日期為2005年5月13日，郵件后綴為“@wal-mart〞并有電子簽名的郵件上稱“這個是武漢店的鮮食和非鮮食的部門牌清單，請盡快制作。〞記者看到，在這份郵件附加的清單局部，不僅明確標示了部門牌的尺寸和數(shù)量，還標示了內容。而另一份郵件上，也有“這個是部門牌的清單，請仔細核對后盡快制作〞字樣。看來，發(fā)自沃爾瑪網(wǎng)址的電子郵件訂單是否具有證據(jù)效力，成為此案中的爭議焦點之一。如果確認有效，那么亞肯公司之后的制作行為就是依據(jù)沃爾瑪?shù)闹甘?，沃爾瑪那么要依?jù)合同向亞肯支付貨款；如果確認無效，沃爾瑪似乎就無需承擔這一局部的違約責任。鑒于案情復雜，審判長宣布暫時休庭。2電子合同的法律問題2.評點那么，電子郵件訂單是否具有法律效力呢？中國國際私法學會常務理事，法學博士詹禮愿認為，電子郵件訂單的法律效力在法律上并沒有任何障礙，但確認的過程卻有許多技術難題，企業(yè)一有不慎，可能就會陷入舉證不能的窘境。我國《合同法》第10條明確規(guī)定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。而第11條規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文〔包括電報、電傳、、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件〕等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。這兩條規(guī)定確定了一個原那么，根本上可以載體形式表現(xiàn)的合同表達方式，都屬于法定形式。從這個角度看，我國《合同法》采用了國際慣例，屬于開放性的合同法。因此，電子郵件訂單是合法有效的，在法律上沒有任何障礙。2電子合同的法律問題但是，如何確定電子郵件的法律地位，卻存在大量技術難題。譬如，目前許多外貿公司在與外商交往時愿意采取電子郵件的方式，因為這種方式不僅交流本錢低，而且耗時短、交流方便。然而，問題也產(chǎn)生了，如何識別電子郵件發(fā)出者的身份和法律地位呢？對于國內公司，交往者可以通過有效的技術手段去核實，但是對于國外公司，交往者就很難核實了。有時，即使是發(fā)自一個交易者熟悉的地址的郵件，又怎么證明發(fā)出者就是交往對象呢？2電子合同的法律問題因此，國內企業(yè)在進行電子郵件交往時一定要注意以下四點：一是可以通過書面合同的形式確定雙方電子郵件往來時有效的電子郵箱地址。二是注意保存電子郵件，不要隨便刪除，以便應對不時之需。三是如果交易中發(fā)生糾紛，可以在公證處進行電子郵件的公證，明確該電子郵件的法律效力。四是通過郵件的后續(xù)行為確定電子郵件的存在，例如在發(fā)出電子郵件交易信息后，發(fā)出方在之后的交易單證中證明了前期電子郵件中的內容2電子合同的法律問題2.2電子簽名案例1.案情2004年1月，楊先生結識了女孩韓某。同年8月27日，韓某發(fā)短信給楊先生，向他借錢應急，短信中說：“我需要5000元，剛回北京做了眼睛手術，不能出門，你匯到我卡里〞。楊先生隨即將錢匯給了韓某。一個多星期后，楊先生再次收到韓某的短信，又借給韓某6000元。因都是短信來往，二次匯款楊先生都沒有索要借據(jù)。此后，因韓某一直沒提過借款的事，而且又再次向楊先生借款，楊先生產(chǎn)生了警惕，于是向韓某催要。但一直索要未果，于是起訴至海淀法院，要求韓某歸還其11000元錢，并提交了銀行匯款單存單兩張。但韓某卻稱這是楊先生歸還以前欠她的欠款。2電子合同的法律問題為此，在庭審中，楊先生在向法院提交的證據(jù)中，除了提供銀行匯款單存單兩張外，還提交了自己使用的號碼為"1391166XXXX"的飛利浦移動一部，其中記載了局部短信息內容。如：2004年8月27日15：05，“那就借點資金援助吧。〞2004年8月27日15：13，“你怎么這么實在！我需要五千，這個數(shù)不大也不小，另外我昨天剛回北京做了個眼睛手術，現(xiàn)在根本出不了門口，見人都沒法見，你要是資助就得匯到我卡里！〞等韓某發(fā)來的18條短信內容。后經(jīng)法官核實，楊先生提供的發(fā)送短信的號碼撥打后接聽者是韓某本人。而韓某本人也成認，自己從去年七八月份開始使用這個號碼。2電子合同的法律問題2.法庭判決法院經(jīng)審理認為，依據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的假設干規(guī)定》中的關于成認的相關規(guī)定，“1391173XXXX〞的移動號碼是否由韓女士使用，韓女士在第一次庭審中明確表示成認，在第二次法庭辯論終結前韓女士委托代理人撤回成認，但其變更意思表示未經(jīng)楊先生同意，亦未有充分證據(jù)證明其成認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出，原告楊先生對該號碼是否為被告所使用不再承擔舉證責任，而應由被告對該其沒有使用過承擔舉證責任，而被告未能提供相關證據(jù)，故法院確認該號碼系韓女士使用。2電子合同的法律問題依據(jù)2005年4月1日起施行的《中華人民共和國電子簽名法》中的規(guī)定，電子簽名是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并說明簽名人認可其中內容的數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)電文是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。移動短信息即符合電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式。同時移動短信息能夠有效的表現(xiàn)所載內容并可供隨時調取查用；能夠識別數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人、收件人以及發(fā)送、接收的時間。經(jīng)本院對楊先生提供的移動短信息生成、儲存、傳遞數(shù)據(jù)電文方法的可靠性；保持內容完整性方法的可靠性；用以鑒別發(fā)件人方法的可靠性進行審查，可以認定該移動短信息內容作為證據(jù)的真實性。根據(jù)證據(jù)規(guī)那么的相關規(guī)定，錄音錄像及數(shù)據(jù)電文可以作為證據(jù)使用，但數(shù)據(jù)電文可以直接作為認定事實的證據(jù)，還應有其它書面證據(jù)相佐證。2電子合同的法律問題通過韓女士向楊先生發(fā)送的移動短信息內容中可以看出：2004年8月27日韓女士提出借款5000元的請求并要求楊先生將款項匯入其卡中，2004年8月29日韓女士向楊先生詢問款項是否存入，2004年8月29日中國工商銀行個人業(yè)務憑證中顯示楊先生給韓女士匯款5000元；2004年9月7日韓女士提出借款6000元的請求，2004年9月8日中國工商銀行個人業(yè)務憑證中顯示楊先生給韓女士匯款6000元。2004年9月15日至2005年1月韓女士屢次向楊先生承諾還款。2電子合同的法律問題楊先生提供的通過韓女士使用的號碼發(fā)送的移動短信息內容中載明的款項往來金額、時間與中國工商銀行個人業(yè)務憑證中表達的楊先生給韓女士匯款的金額、時間相符，且移動短信息內容中亦載明了韓女士歸還借款的意思表示，兩份證據(jù)之間相互印證，可以認定韓女士向楊先生借款的事實。據(jù)此，楊先生所提供的短信息可以認定為真實有效的證據(jù)，證明事實真相，本院對此予以采納，對楊先生要求韓女士歸還借款的訴訟請求予以支持。2電子合同的法律問題3.評點在本案中，法官引用了電子簽名法的有關規(guī)定裁判了本案，根據(jù)對本案的描述，依據(jù)電子簽名法，本案中的短信可以作為證據(jù)。電子簽名法的核心內容，在于賦予數(shù)據(jù)電文、電子簽名、電子認證相應的法律地位，其中數(shù)據(jù)電文的概念非常廣泛，根本涵蓋了所有以電子形式存在的文件、記錄、單證、合同等，我們可以理解為信息時代所有電子形式的信息的根本存在形式。在電子簽名法出臺實施之前，我們缺乏對于數(shù)據(jù)電文法律效力的最根本的規(guī)定，如數(shù)據(jù)電文是否符合書面形式的要求、是否能作為原件、在什么樣的情況下具備什么樣的證據(jù)效力等，十分不利于我國信息化事業(yè)的開展，甚至可以說，由于缺乏對于數(shù)據(jù)電文根本法律效力的規(guī)定，我們所構建的信息社會缺乏最根本的法律保障。2電子合同的法律問題根據(jù)我國電子簽名法第八條的規(guī)定，審查數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的真實性，應當考慮的因素是：“生成、儲存或者傳遞數(shù)據(jù)電文方法的可靠性；保持內容完整性方法的可靠性；用以鑒別發(fā)件人方法的可靠性；其他相關因素。〞也就是說，審查一個數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的真實性，主要是從該系統(tǒng)的操作人員、操作的程序、信息系統(tǒng)本身的平安可靠性等幾個方面來考量的。如審查傳送數(shù)據(jù)電文的系統(tǒng)是否具備相當?shù)姆€(wěn)定性，被非法侵入、篡改的可能性有多大，操作時是否嚴格按照所要求的程序來進行，能否有效地鑒別發(fā)信人，等等。在本案中，針對主要證據(jù)——短信息，法官根據(jù)電子簽名法第八條的規(guī)定及相關規(guī)定審查了該證據(jù)的真實性，在確定能夠確認信息來源、發(fā)送時間以及傳輸系統(tǒng)根本可靠的情況、文件內容根本完整的情況下，同時又沒有相反的證據(jù)足以否認這些證據(jù)的證明力的情況下，認可了這些短信息的證據(jù)力。我認為，適用法律是恰當準確的，判斷方法是科學合理的，符合電子簽名法的要求。1999年10月1日實施的《中華人民共和國合同法》在第11條中將合同的書面形式創(chuàng)造性地進行了擴充解釋，“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文〔包括電報、電傳、、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件〕等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。〞這是我國第一次在法律層面上肯定了數(shù)據(jù)電文作為書面合同的法律地位?！逗贤ā返?2條規(guī)定，書面形式合同一般以雙方當事人簽字或者蓋章為成立要件。而由于數(shù)據(jù)電文的特殊形式，傳統(tǒng)的手寫或印章簽名無法被有效應用在數(shù)據(jù)電文形式的合同中，因此，《合同法》公布以來，缺少有效簽名的數(shù)據(jù)電文的合同地位根本是有名無實。要使數(shù)據(jù)電文合同“名符其實〞，就必須解決與其相配套的電子簽名在法律上和商業(yè)實務中的有效性問題。2004年8月28日，全國人大常委會通過了《中華人民共和國電子簽名法》，2005年4月1日，《電子簽名法》正式實施。該法第2條進一步將數(shù)據(jù)電文定義為“以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息〞，并對數(shù)據(jù)電文作為法律文件的適用范圍和認定標準作了較具體的規(guī)定。中國已實施《電子簽名法》更重要的是，《電子簽名法》第14條確認了“可靠的電子簽名〞與手寫簽名或蓋章具有同等的法律效力，同時，為解決電子簽名的可靠性和使用電子簽名的交易平安問題，《電子簽名法》參照了聯(lián)合國貿法會〔UNCITRAL〕《電子簽字示范法》和其他各國已有的《電子商務法》中關于“電子簽名〞的規(guī)定，設立了電子簽名第三方認證制度(參見第16條)。值得注意的是，《電子簽名法》對于電子簽名的法律界定依從“技術中立〞原那么，即原那么上成認各種形態(tài)電子簽名的合法性，而不在法律中確定電子簽名應使用的某種具體技術和手段，同時，對于“可靠的電子簽名〞作一般描述性界定。也就是說，只要技術上能滿足“可靠的電子簽名〞〔第13條〕的法律要求，就可認定以該技術設定的電子簽名屬于“可靠的電子簽名〞，與手寫簽名或蓋章具有同等的法律效力。從目前各國電子商務實踐來看，數(shù)字簽名作為電子簽名中的一種，無論在交易平安性、合同真實性、完整性及使用本錢方面都有其獨特的優(yōu)勢，在信息技術開展的現(xiàn)階段，已成為公認的“可靠的電子簽名〞技術。而所謂“數(shù)字簽名〞，是指使用非對稱加密系統(tǒng)算法和散列函數(shù)算法,也稱：哈希(Hash)函數(shù)算法,來變換電子記錄，形成的用以確認簽名人身份、證明電子記錄完整性的技術?！景讣喗椤考永锷瓘?001年3月起在易趣網(wǎng)的交易平臺注冊,享受免費效勞。同年7月1日起,易趣網(wǎng)開始向用戶收取使用費,并在網(wǎng)上發(fā)布《效勞協(xié)議》供用戶確認,但加里森自言:“協(xié)議長達67頁,沒仔細看,就按了‘確認’鍵。〞此后,一直到9月24日,加里森已欠下網(wǎng)站1300多元的效勞費卻還不自知,直至被告上法庭才如夢初醒,最后不得不悉數(shù)付清效勞費?！颈景冈u論】我國《合同法》第13條規(guī)定當事人訂立合同,采取要約、承諾方式。要約是希望和他人訂立合同的意思表示,該意思表示應當符合以下規(guī)定:(一)內容具體確定;(二)說明經(jīng)受要約人承諾,要約人即受該意思表示約束。網(wǎng)上的注冊協(xié)議就具備上述要約的形式,網(wǎng)絡效勞提供方就是要約人,而受要約人就是網(wǎng)民,一旦同意要約就表示作出承諾,此時網(wǎng)絡效勞提供者和網(wǎng)民之間的合同就已經(jīng)成立。國內第一起網(wǎng)站狀告網(wǎng)民案件—“易趣網(wǎng)訴用戶加里森案〞網(wǎng)上注冊的方式,屬于法律所認可的合同形式,一經(jīng)訂立就具備法律約束力,合同雙方必須遵守。本案中網(wǎng)民沒有意識到自己是受要約人的身份而隨意“確認〞,無意之間作出了承諾,一旦不能兌現(xiàn)承諾必然會受到法律的懲罰。需要指出的是,網(wǎng)絡不是隨意妄為的世界,網(wǎng)民一定要明確自己在看什幺,要對自己的承諾行為負責,不要輕易“確認〞。至于網(wǎng)絡效勞提供者要營利無可厚非,但協(xié)議應簡短、明了,防止故弄玄虛制造陷阱。此外，上海市律師協(xié)會副會長呂紅兵指出：“對提供網(wǎng)絡平臺出租的易趣來說，收取租金是單方面的權利。它以前不收是對權利的放棄，現(xiàn)在要收也無可厚非。只有一點，收費是對合同條款的修改，這需要通知用戶，給他們選擇權。〞此項意見值得網(wǎng)站注意參考?！景盖椤?023年4月21日7點左右，中國政法大學的大一學生小楊在淘票網(wǎng)上以非會員身份從北京天益游航空效勞(以下簡稱“天益游〞)名下的淘票網(wǎng)給家人訂購了3張從成都飛往北京的南航6折機票，每張單價855元。上午8點，小楊通過中國農業(yè)銀行網(wǎng)上銀行支付了票款。付款后，淘票網(wǎng)給小楊發(fā)來短信，“您的票款已支付，2小時左右把票號發(fā)到您的上〞。但是到12點多，小楊卻收到淘票網(wǎng)短信稱：出票不成功。

小楊以為航班取消，便打到南航確定航班，卻被告知航班并未取消。第二天下午，小楊接到淘票網(wǎng)，稱南航取消了座位所以無法出票，要求小楊要么補足差價重訂別的價位的機票，要么接受全額退款。小楊明確拒絕對方的兩種處理結果，認為貨款已交，淘票網(wǎng)理應出票。但是由于交涉不成，又趕時間，只能從另外一家網(wǎng)站重新訂購7折機票，額外支付了681元。三名在校大學生一審告贏淘票網(wǎng)

事情過后，小楊越想越氣，“學法律的人遇到這種事情不能沉默〞，她決定通過法律維權。小楊的想法得到了大二年級的師兄施學淵和師姐蔣菁的支持，施學淵和蔣菁以公民代理身份幫小楊打官司。施學淵說，淘票網(wǎng)對會員有一些免責條款，這些條款對小楊的訴訟很不利。后來施學淵想到，只要證明小楊不是會員就可以不受免責條款的制約，盡管這是個很簡單的邏輯，但是想到這一點，還是令他興奮不已。2023年4月底，小楊向豐臺法院提起訴訟，要求天益游賠償損失￥681元，并賠禮抱歉。【法院判決】2023年8月上旬,豐臺法院審理后認為小楊向天益游支付了票款，天益游未能履行合同給小楊造成了損失，應賠償小楊損失￥680余元。一審判決后，天益游提起上訴。目前，施學淵他們正在準備二審開庭應訴?！景盖椤恐苄〗阆祻埥苌虾８杳詴蓡T，2007年10月，上海某貿易公司通過網(wǎng)絡聯(lián)系周小姐，稱將在2023年1月舉辦張杰簽名演唱會，假設訂購10張張杰唱片便可獲1張簽名見面會門票。此后，周小姐代歌迷會成員出面分6次共向對方支付了13.35萬元訂購4500張唱片，然而，該公司卻一直未將張杰唱片交付周小姐，張杰的簽唱會也是幾度推遲。2023年8月，周小姐向上海市南匯區(qū)人民法院提起訴訟，請求解除雙方之間的買賣關系，判令上海某貿易公司退回其唱片款13.35萬元。上海某貿易公司未到庭應訴，也未作書面辯論。

【法院判決】2023年2月中旬,法院審理后認為，雙方之間的買賣合同依法成立，上海某貿易公司在收取周小姐購置唱片的貨款后，未履行交付周小姐唱片的義務，其行為顯屬違約，因此，周小姐的訴訟請求，依法應予支持。法院判決解除雙方所訂立的買賣合同；上海某貿易公司返還周小姐所訂購張杰唱片貨款￥13.35萬元。網(wǎng)購歌星唱片卻拿不到貨組織方被判返還歌迷錢款

3網(wǎng)絡游戲的法律問題3.1中國首例網(wǎng)絡游戲案例2003年12月18日上午，備受關注的全國首例網(wǎng)絡游戲玩家李宏晨狀告游戲運營商、索賠游戲中喪失裝備一案，在北京市朝陽區(qū)人民法院第三次開庭。當日上午11時許，法院當庭判定運營商北京北極冰科技開展于7日內，對李宏晨在“紅月〞喪失的虛擬裝備予以恢復。法官們認為，虛擬裝備具有價值含量，但裝備價格無法明確確定，所以“回檔恢復〞是最公平的處理方式。3網(wǎng)絡游戲的法律問題1.事件回放——“武器裝備〞不翼而飛23歲的李宏晨從小就是個游戲迷，2001年，當他第一次接觸“紅月〞時，他就確定這個虛擬世界將給他帶來無窮的樂趣。在投入了幾千個小時和上萬元現(xiàn)金后，李宏晨終于積累和購置了幾十種虛擬“生化武器〞，這些裝備使他一度在虛擬世界里所向披靡，并成為“紅月〞頂級玩家之一。2003年2月17日，李宏晨輕車熟路地又一次登錄進入游戲，已經(jīng)是高手的他驚訝地發(fā)現(xiàn)自己庫里的所有武器裝備不翼而飛了。后經(jīng)查證，李宏晨的這些寶貝是于當年2月17日被一個叫SHUILIU0011的玩家盜走的。李宏晨馬上找到游戲運營商北京北極冰科技開展交涉，公司拒絕交出那名玩家的真實資料。事情并沒有結束，6月10日，公司在未事先通知李宏晨的情況下，就把他的一個名為“冰雪凝霜〞的賬號進行了封存，并刪除了所有裝備。3網(wǎng)絡游戲的法律問題2.庭審爭鋒——虛擬裝備喪失誰之過2003年12月18日上午，法庭第三次開庭審理此案。由于案情復雜，法庭由簡易程序轉為普通程序。庭審中，雙方以“誰該為虛擬裝備喪失承擔責任〞展開了辯論并向法庭提供證據(jù)。被告方指出：李宏晨在注冊時未填寫真實姓名，首先無法證明其對涉案ID賬號的合法擁有性；而且運營商與玩家簽訂過“玩家賬號被盜用期間發(fā)生之損失由玩家自行負責〞的效勞協(xié)議；此外，在平安防范方面，運營商已經(jīng)盡到良好的保護義務。至于封存李宏晨“冰雪凝霜〞的賬號并刪除其所有裝備，原告稱這是“從維護游戲的平衡性出發(fā)，疑心玩家在游戲中作弊〞，并表示按照“紅月法規(guī)〞(該游戲的內部規(guī)定)運營商有權力進行這種行為。3網(wǎng)絡游戲的法律問題3.法庭認定——網(wǎng)財有價值無價格當庭法官認為，雖然虛擬物品是無形的，且存在于特殊的網(wǎng)絡游戲環(huán)境中，但并不影響虛擬物品作為無形財產(chǎn)的一種，獲得法律上的適當評價和救濟。玩家參與游戲時，獲得游戲時間和裝備的游戲卡均需以貨幣購置，所以虛擬裝備具有價值含量。隨后法庭指出，但不宜將購置游戲卡的費用直接確定為裝備的價格，而且虛擬裝備無法獲得現(xiàn)實生活中同類產(chǎn)品的價值參照，亦無法衡量不同裝備之間的價值差異。從公平角度考慮，不適當?shù)膬r值確定可能對某一方造成損失。3網(wǎng)絡游戲的法律問題4.事主反響——判決結果傷害其他玩家法庭最終認定，由于運營商應對原告虛擬物品的喪失承擔保障不力的責任，所以運營商應將原告主張的喪失物品進行回檔恢復。這包括李宏晨在紅月游戲中的生化裝備10件、戰(zhàn)神甲一件、獻祭之石兩個、生命水兩個等。并賠償原告方其他經(jīng)濟損失共計1560元，駁回李宏晨其他訴訟請求。法庭判決后，北極冰公司副總經(jīng)理邱治國等人都表示對判決結果不滿。邱治國說，公司現(xiàn)在不可能通過技術手段來重新制作一套裝備交給李宏晨，那只能從現(xiàn)有玩家身上將裝備返還給李宏晨，這對其他玩家將造成更多的不公平，而且還可能引發(fā)這些玩家的訴訟?！懊鎸@樣的結果，我們將回公司商議后決定再是否上訴。〞3網(wǎng)絡游戲的法律問題5.評點2003年“紅月〞玩家李某訴網(wǎng)絡游戲商北極冰公司案，以及同年底成都19名律師聯(lián)名向全國人大法律委員會提出《保護網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)立法建議書》，這兩件事使網(wǎng)絡游戲中“網(wǎng)財〞的保護問題曾經(jīng)引起了人們的廣泛關注。隨著“公民合法的私有財產(chǎn)不受侵犯〞明確地被寫入憲法之后，關于虛擬財產(chǎn)保護的問題又被重新地提上了日程。網(wǎng)絡游戲自1999年正式登陸中國，現(xiàn)在已經(jīng)形成一個龐大、高速增長的新興市場，但是因“網(wǎng)財〞而衍生的糾紛更是層出不窮，“網(wǎng)財〞的保護已經(jīng)是個迫在眉睫的緊迫問題。為了網(wǎng)絡游戲業(yè)的健康開展，必須加強對“網(wǎng)財〞立法保護，事實上，立法的滯后，在某種意義上已經(jīng)制約了我國游戲產(chǎn)業(yè)的快速開展，可以想象，如果我們能夠盡快的完善立法，加強對“網(wǎng)財〞的保護，必將大大促進我國游戲產(chǎn)業(yè)的更快的開展，使其成為我國經(jīng)濟的新的增長點。3網(wǎng)絡游戲的法律問題現(xiàn)在保護“網(wǎng)財〞我們所能依據(jù)的只是憲法和民法通那么以及2000年底全國人大常委會制定的《關于維護互聯(lián)網(wǎng)平安的決定》的籠統(tǒng)規(guī)定，即2004年修正后的中華人民共和國憲法第十三條的有關規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權和繼承權。〞這一合法私有財產(chǎn)的概括規(guī)定為民法財產(chǎn)的解釋提供了極大的空間；《民法通那么》第75條規(guī)定：“公民的個人財產(chǎn)，包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產(chǎn)資料以及其他合法財產(chǎn)。〞然而對于“其他合法財產(chǎn)〞，我國法律并無明確的解釋，也給我們對其解釋提供了空間；3網(wǎng)絡游戲的法律問題2000年的《決定》第四條的規(guī)定利用互聯(lián)網(wǎng)犯罪，追究刑事責任；侵犯他人合法權益，依法承擔民事責任。這個《決定》對“網(wǎng)財〞的保護依然沒有明確，但是也沒有否認對“網(wǎng)財〞的保護，這同樣也給司法解釋提供了空間。至于《消費者權益保護法》，雖然規(guī)定了消費者的多達九項權利，但是游戲者對其“網(wǎng)財〞的權利并沒有包括在內。當然，游戲者和游戲商的關系也是一種消費關系，但是依靠該法并不能保護游戲者的權益，更何況，“網(wǎng)財〞被侵犯不僅涉及游戲商和游戲者，還常常涉及到第三方，也因而往往超出了該法的調整范圍。3網(wǎng)絡游戲的法律問題面對當前立法現(xiàn)狀，只有加強立法，盡快針對急需問題公布相關法律和司法解釋予以標準。特別是在指導打擊網(wǎng)絡犯罪的刑事方面，建議先盡快公布司法解釋，待條件成熟時再立法，因為畢竟立法是一項系統(tǒng)工程，需要經(jīng)過建議、方案、草案等等諸多環(huán)節(jié)，曠日持久，因而無法解決現(xiàn)在面臨的問題。司法解釋并非創(chuàng)立新法，可以較快制定，程序也較為簡單。前文已述，我國現(xiàn)行的法律規(guī)定也為先從司法解釋的角度對“網(wǎng)財〞進行保護提供