論我國參照系的選擇

經濟和政治視角已經進行了初步研究。在法學界,作者也給予了較早的關注。(1)現在,法學界已經比較重視對這一問題的研究。從地方建設需求的角度出發,探討了長三角區域、泛珠三角區域、環渤海區域、東北地區、長株潭城市群和武漢城市群的法制問題;從行為機制角度出發,探討了區域行政協議、區域行政規劃和區域協作立法。并且,學界還先后提出了建立區域經濟法和區域行政法的構想。(2)這些研究回應了經濟建設和社會發展的現實需求,取得了令人欣喜的成果。但這些研究也存在不容忽視的問題,即最終幾乎都走向了立法的呼吁和制度的建構。無疑,其中有些立法和制度建構是必要的,但未經法解釋的制度資源的挖掘就討論立法和制度構建甚至修憲卻是輕率的。這在研究方法上,是一個參照系的選擇問題。一、參照系的尋找任何研究的開展都需要一項坐標。當缺乏所需要的坐標時,則只能尋找一項接近坐標的參照系。對參照系的尋找,往往首先看正在運行的規則或仍在使用的方法,然后看歷史上或國外是否存在。對區域經濟一體化中法制問題研究的參照系,當前主要有國際私法和歐盟方案以及美國州際法治協調方案。(一)以歐盟模式為參照系針對我國區域經濟一體化中的法制統一或協調問題,有學者認為應當以國際私法上的法律沖突理論或規則為參照,“制定全國統一的區際沖突法”,“類推適用國際私法來解決區際沖突”,等。國際私法即沖突法方案的實質,是在涉外民事案件中對有關國家的現行法律規范進行對接或縫合的法律適用方法或規則。但是,區域經濟一體化中的法制統一或者協調,所需要的是區域內不同行政區的法制改革,而不是簡單地沖突法適用。為此,不少學者主張以歐盟模式為參照系。中國科學院可持續發展戰略研究組就提出,區域經濟的發展應當以歐盟構架為借鑒,突破區域行政體制。后續跟進的學者也認為,“經濟一體化程度較高的歐盟與我國國內的區域經濟一體化具有一定的相似性和可比性”。“這種相似性和可比性,使我們可以從歐盟相應的法制協調機制及有效運作經驗中得到借鑒。”主張這一模式的研究,概括起來有以下兩個方面:第一,制定有關區域經濟一體化的專門法律。其中,既包括適用于全國各區域經濟一體化的法律,如“區域經濟發展法”或“區域發展協調法”,又包括僅適用于特定區域經濟一體化的法律,如“長江三角洲區域經濟開發法”等;還包括區域經濟一體化的各類行為法,例如,區域規劃法、區域財稅法、區域金融法和區域產業政策法等。第二,按經濟區建立統一的國家機構。主張者認為,應在各行政區國家機構之上,上級國家機構之下,按經濟區范圍再建立一套立法、行政和司法等國家機構,統一負責和處理區域經濟一體化事務。但也有的主張通過設立經濟區司法機構來保障區域經濟一體化,而不主張建立其他國家機構;或主張由上級政府建立專門的管理機構,而不主張建立一級政權機構。(二)借鑒美國國內法經驗,推動區域行政協議的制度化筆者在討論區域經濟一體化中的法制問題時,則是以美國州際法治協調為參照系的,并在代表性論文中堅持了這一選擇。(1)對區域經濟一體化中的行政協議有專門研究的何淵,也是以美國州際法治協調為參照系的。宋方青等在討論區域協作立法和左學金在研究長三角城市群發展時,也選擇了美國州際法治協調方案。(2)美國州際法治協調方案的主要內容有:第一,借鑒美國州際協定和行政協議的經驗,把我國區域行政協議制度化;借鑒美國州際示范法或州法統一經驗,開展區域協作立法;借鑒美國的經驗,倡導區域政府實施共同行政行為;借鑒美國根據州際協定設立合作機構的經驗,區域內政府可以在必要時設立協調組織或管理機構。第二,借鑒美國州際法治協調的經驗,觀察和分析我國區域經濟一體化法治協調中中央政府與地方政府、區域利益與區域利益、地方政府與地方政府、公權與市場、政府與公眾、政府與人大間的關系。美國州際法治協調方案相比較而言是一個國內法方案,即主權國家內的區域政府合作和法制協調。美國州際法治協調方案的提倡者并不反對其他國內法方案,甚至論及其他國內法經驗。作者在討論區域行政協議時,就曾引用《西班牙公共行政機關及共同的行政程序法》(1992年)有關區域合作行政協議的規定。德國也有邦與邦之間的協定,如《青少年媒介保護邦際協議》,等。這些不同國家的區域法治協調方案往往具有共性,都有可借鑒之處。我們之所以選擇美國州際法治協調而沒有選擇西班牙和德國的法治經驗,除了取決于研究條件以外,還因為美國的州際法治協調除了州際協定和行政協議外還有示范法、司法裁決、共同行政行為等形式,內容更為豐富。二、良法之間的沖突法學研究的科學性,重要的不是對象而是方法。“當一個科學的描述與世界不符時,描述是錯誤的,而世界并沒有改變。但一個與來源不符的法律‘描述’卻能改變法。”這樣,“在法學的科學性問題的討論中,要求討論的重點從對象領域轉向方法領域。”依據某項方法所進行的研究是否科學,其核心標準在于該研究是否具有可檢驗性或可重復性。“法學作為科學,應限制在各種命題上,這些命題在描述意義上是可檢驗的。”參照系的確定即方法的選擇,關系到研究的科學性。參照系的選擇,取決于所要解決的任務。我們的研究選擇參照系,就應當考慮該參照系具有的功能是否能夠解決我們所面臨的任務。我國區域經濟一體化的任務,是深化改革,破除地方保護和行政壁壘,開放和統一市場,保障經濟自由,并理順中央政府與地方政府、地方政府與地方政府、區域利益與區域利益、公權與市場、政府與公眾、政府與人大間的各種關系。(1)計劃經濟時代遺留下來的制度,出于地方保護和官員晉升博弈而形成的那些行政壁壘,都是區域經濟一體化改革的對象。也就是說,研究者所指出的區域經濟一體化中存在的不同行政區法制之間的沖突,盡管有些系基于不同地區的特殊情況所致,但更多的卻并非良法之間的沖突,而需要加以改革。國際私法上的法律沖突及其解決不具有改革的使命,原則上僅具有技術意義。即使是沖突法立法,所建立的也不過是對外國民事法律規范如何予以適用的規則。這與區域經濟一體化中的法制問題有著本質區別,因而也就不能作為我們研究區域經濟一體化法制問題的參照系。其實,國際私法與國內公法存在眾所周知的重大區別。不同行政區法制的沖突,是主權國家內部地方性法律規范的秩序問題,受中央法律規范的調控。薩維尼在發現國際法上的法律沖突并提出“法律關系本座說”時,并非沒有發現國內法中的法律沖突。他明確指出了國內法中不同位階法律間的沖突,以及不同區域間法律規范的沖突。但是,他并沒有將“法律關系本座說”適用于國內區域法律沖突,原因就在于國內公法與國際私法的重大差異。移民美國并以對國際法研究的貢獻著稱的凱爾森,曾積極主張國際法與國內法的相同性,但僅限于法律秩序這一目標和法律效力這一目的。他對國內法規范秩序,并沒有采用國際法規則,而提出和建立了中央與地方以民主為基礎、地方與地方以分權為基礎的法律規范秩序說。也就是說,在國內法領域,即使是良法之間的沖突,也不適用國際私法而有自己的處理規則。歐盟法律的核心是經濟公法,所貫徹的是作為基本權利的“四大自由”,即“貨物自由流動、人員自由流動、服務自由流動與資本自由流動”,所解決的是“歐洲統一大市場的競爭秩序法律問題”。并且,這些法律(不包括安全外交領域)已不是傳統意義上的國際公法,可以直接適用于成員國內部的社會關系或對成員國內部社會關系具有直接效力。(2)從這一意義上說,歐盟方案能夠承擔起大部分我國區域經濟一體化中法治協調的任務,并推動公權與市場關系的改革。但歐盟法律的重點旨在解決主權國家間的經濟一體化,并不重點關注主權國家內部中央政府與地方政府關系的調整,政府與代議制機關關系的理順,公眾與政府間關系的民主化,以及區域與區域利益關系的平等。美國州際法治協調中的一種重要制度,是州際協定。它在殖民地時代的功能是處理邊界糾紛。但后來,它逐漸承擔起州與州共同治理跨州間河流、道路、航海、橋梁和隧道的任務。到20世紀40年代,人們已不再認為它的功能是解決各州之間的邊界糾紛,而認為它的功能是實現和促進州與州之間資源分配、城市規劃、環境保護和商業流通等領域的廣泛合作。但由于州際協定的程序非常繁瑣,缺乏靈活性,不能滿足更廣泛的合作需要,各州之間的行政協議作為一種非正式協定得以逐漸發展。州際行政協議承擔起州際協定的部分任務,并承擔著協同解釋聯邦法律、貿易規制等任務。州法統一運動(州際示范法)則既有消除州法沖突的功能,又有保持州的自治權、避免聯邦國會借機干預的功能。美國的這些州際法治協調機制,確保了憲法的權威,調整著以州權自治為基礎的聯邦與州之間的分工合作關系,保障了各州之間的平等,發揮了市場的活力。總之,相比較而言,美國州際法治協調的功能與我國區域經濟一體化中要解決的問題具有更多的共性,它大體上能滿足我國區域經濟一體化的發展需求。如果對所要解決的任務更具共同性的參照系棄之不用,而選擇所要解決的任務有較大差異的分析框架作為參照系,則違背了科學規律,所取得的研究結果就值得質疑。因此,國際私法和歐盟模式不宜作為我們討論區域經一體化法制問題的參照系。三、賦予區域政府合作契約是憲法第20條規定的一項重要內容,但同時也3我們尋找的參照系,不僅應具有可以解決我們任務的功能,而且還應具有盡可能相同的坐標點。如果甲制度的生長和存在取決于A和B兩項環境因素,該甲制度能否作為需研究問題乙的參照系,則需要考察乙是否同樣存在A和B兩項環境因素。如果需要研究的問題乙存在A,不具有B,卻另有C,則基于A和B兩項環境因素而存在的制度甲難以作為參照系。當然,不具備的環境因素B,我們可以設法創造。但是,我們必須充分評估創造B的可能性、條件和成本。現在,我們的法學比較研究,常常只比較作為結果的制度本身,而不考慮該制度賴以生長和存在的環境因素,值得警醒。國際沖突法需要以良法的存在為前提,并且各國民事法律規范與國內各地方法制的存在環境大相徑庭。歐盟模式具備前文所述的市場統一和體制改革需要。但是,歐盟有自己的組織機構,包括負責決策和立法職責的歐盟理事會,負責監督條約實施、立法動議和特定領域執法的歐盟委員會,負責監督、參與立法和預算的歐盟議會,以及負責歐共體法解釋和司法職責的歐洲法院等。(1)這些組織機構根據歐盟條約而組建。我國的區域經濟一體化和政府合作并不具有類似的國家機構。如果在合作各方之上再建立一套除已有的上級國際機構以外的立法機構、司法機構和決策機構的組織框架,則不可能基于合作各方的協議而組建,只能根據憲法的規定而組建。這就涉及我國的憲法修改和憲政改革,即需要創造一項環境因素。我國《憲法》第30條規定:“中華人民共和國的行政區域劃分如下:……全國分為省、自治區、直轄市;……”也就是說,在中央政府與省、自治區和直轄市政府間并沒有長三角區域、珠三角區域或環渤海區域等行政區。如果設立大行政區,則中央政府只領導大行政區還是既領導大行政區又領導省、自治區、直轄市政府,省、自治區和直轄市政府既受中央政府的領導又受大行政區政府的領導是否能實現歐盟方案統一政令和市場的初衷?但無論如何,這又涉及《憲法》第62條全國人民代表大會職權和第89條國務院職權規定的修改。并且,只設大行政區決策機構、法院而不設代議制機構顯然不符合現代憲政原理。密爾關于“一個完善政府的理想類型一定是代議制政府了”的論斷,必將被終結。如果設立大行政區代議機構,則又需要憲法作出規定。此外,歐盟方案的一系列立法,對我國的區域政府合作來說,也都屬于創造環境因素。如此修憲、增設一級國家機構和立法的經濟和社會成本,必然是高昂的。因此,歐盟模式與我國區域經濟一體化中的政府合作,實在缺乏可比性。相反,美國州際法治協調方案是在尊重現行憲法和體制基礎上的方案,不需要變革或構造,不需要去創造一項環境因素。美國的州際法治協調盡管也有州際管理機構,但這類機構是隸屬于合作各方的合作執行機構,屬于合作協議的履行機構。111同時,有研究表明,與各州偏好州際協定、行政協議等不同,聯邦政府偏好設立獨立管制機構和進行聯邦立法處理州際事務。(2)但是,這些機構設置和立法,都不致于影響現行憲政框架。同時,美國的州際法治協調與我國已有的區域法制協調實踐,具有更多的相同性。美國的州際協定起源于殖民地時代的邊界糾紛處理,后被運用于各州間的合作。我國的區域行政協議本來也是一種解決區域邊界糾紛的機制,(1)后來才運用來實現區域經濟一體化中的政府間合作。(2)區域協作立法接近于美國州際示范法,并且有相應的歷史淵源。中華民國時期的1923年《憲法》第25條、第33條,1947年《憲法》第108-110條,都曾規定“地方聯合立法”,即除不允許簽訂政治盟約和妨礙其他省、縣的地方利益之外,兩省或縣之間就教育、衛生、實業、交通、農林、水利、漁牧、工程、警政、慈善及公益事業、地方財稅等事項,得共同辦理。(3)我國的區域經濟一體化以及地方政府間的合作,先是由地方政府自主開展起來的,然后才有國務院主管部門對區域行政協議締結的參與,41以及國務院對區域經濟一體化的行政規劃和行政指導。(4)這與美國各州自主協調法律沖突,然后才有聯邦政府的獨立管制機構設置和聯邦立法的背景大體相同。另外,盡管美國實行的是聯邦制,而我國所實行的是單一制國家結構形式,但法治協調都是在主權國家內部進行的,相對于國家聯盟來說更具有可比性。并且,美國聯邦制發展到現在,已不再是當初的情況,與我國相比只是各州具有更大的自治權而已。美國各州的自治權,正是我國地方政府自主權的改革和發展方向。總之,從環境的相同性來說,我們研究區域經濟一體化中的法制問題,宜選擇美國州際法治協調為參照系,而不宜選擇環境因素不同的國際私法以及需要支付更高昂成本的歐盟模式。四、以“憲法權威”為基礎的協商民主選擇某種方法以獲得法學研究可檢驗的科學性,“最終取決于,是否可以發現一個控制層次,這個層次為法學領域承擔著觀察的不證自明性的功能。”“對此,埃克·封·薩維尼(EikeVonSavigny)在德國刑法學中作了肯定的回答。根據封·薩維尼的觀點,德國刑法學在科學理論上,應理解成一個價值假設系統……這個價值判斷在價值不證自明性基礎上,可能被接受或被證偽。價值不證自明性,分享了觀察不證自明性在科學理論上的一切重要特點,特別是,它像觀察不證自明性一樣,形成了通過非任意決定的論證之統一。”價值判斷即理念。國際私法方案缺乏深化改革的理念。歐盟方案的倡導目的則在于建立一套權威管制機構和制定一系列新的法律來推行區域經濟一體化。它所體現的理念,憲法猶如普通法可以頻繁修改,沒有充分尊重憲法的權威地位和穩定性。尤其是與此方案相呼應的新疆烏昌(烏魯木齊市———昌吉自治州)經濟一體化的實踐,以新疆黨委烏昌分黨委的組織形式,繞過了憲法和法律關于自治地方的特別保護,統管兩地經濟一體化。歐盟的組織機構和立法,系基于條約而組建和實施,是主權國家協商民主的結果。但我國學者所提議的歐盟方案,要求國家自上而下地按經濟區域設置一級政權機構,通過該區域政權機構實施權威管制,所透露的卻是權威主義。并且,這個權威不是憲法,而是上級領導和組織機構。這樣的上級領導機構為什么不可以是已有的上級機關或中央政府,而必須建立所呼吁的一級政權機構,則潛在地表達了中央政府或上級機關不能對轄區內的部分地區實施領導的態度。歐盟方案有關一系列立法主張,則沒有充分顧及現有的法律資源。美國州際法治協調所堅持的理念,是以尊重憲法的最高權威,以聯邦與州的分權和州與州的平等為基礎的協商民主理念。州與州之間的協定,既是法律又是合同,需要協商一致才能成立。政治性州際協定需要經過聯邦國會的批準;非政治性州際協定無需聯邦國會的批準,但是聯邦政府可以作為一員參與其中,因而也要民主協商。各州之間的行政協議和共同行政行為,需要各州協商一致。州法統一或州際示范法,則是“統一州法全國委員會”和“建議州立法委員會”等民間組織對州際法治協調的參與,屬于公眾與各州政府間的協商民主。盡管聯邦可以設立獨立管制機構或進行聯邦立法,但這需要議會民主程序。同樣,西班牙的行政協議和德國的各邦協定,也堅持這一理念。協商民主意味著主體對他人的永久開放,以及平等對話。“理智只有在討論中才能得到明了”,“人與人之間的交通是達到各種形式的真理之途徑”。協商民主意味著真誠合作。在狄驥看來,合作是國家唯一的目的即實現法的目的。“為實現社會聯帶關系的合作,恰恰就是文化的合作,文明進步的協作,同時也就實現了法。”合作是以共同利益為基礎的。“然而,單就共同利益而言,它只是合作的一個不穩固的基礎。除非所有的人都值得信任,否則就存在著其中一人為獲得更多而可能‘欺騙’他人的危險。”在當代,協商民主的優越性,應該是不證自明的。其實,我國的區域經濟一體化實踐,走的就是一條以尊重憲法權威為基礎的協商民主之路。“遵循市場經濟規律,突破行政區劃界限,形成若干帶動力強、聯系緊密的經濟圈和經濟帶。”(1)堅持區域協調發展,統籌兼顧;堅持地方的積極性和主動性與中央政府的統一領導相結合。所有這些都是以《憲法》第3、15、30、33、89條等為依據的。以此為基礎,長三角、珠三角和環渤海等區域政府間,締結了各種行政協議;東三省政府間締結了區域協作立法協議。區域協作立法可以說是行政協議與美國州際示范法經驗的結合。這些協議的締結,都貫徹了協商一致、平等合作、誠實信用的原則。并且,一些區域合作協議的締結中,還有國務院主管部門的參與。在地方政府協商民主和積極性發揮的基礎上,國務院又通過區域行政規劃和區域行政指導,對區域經濟一體化中的法治協調實施領導。區域行政規劃和區域行政指導盡管基于組織法上的領導關系,對地方政府具有拘束力,但它們本身系由地方政府起草上報或協商后起草,(2)是協商民主的體現。國務院的這種領導,創新性地用行為機制替代了組織機制。憲法的權威和穩定是至關重要的,協商民主優于權威主義。因此,從尊重憲法權威和堅持協商民主理念出發,我們也應選擇美國州際法治協調為區域經濟一體化法制問題研究的參照系。五、以法解釋解決州際沖突美國州際協定的憲法依據,是《美國聯邦憲法》第1條第10項規定的:“未經國會批準,無論何州,……不得與他州或與外國締結協定或盟約”。這本來是聯邦對各州的規制條款,即防止由分散的各殖民地演變而來的各州通過與他州或外國締結協定或盟約,脫離聯邦,或加入他國。隨著聯邦地位的鞏固和各州“異心”不再,聯邦政府的擔心也就逐漸減退了,所擔心的只是聯邦政府對各州的實際控制問題。于是,美國聯邦上訴法院于1962年作出裁決,除非得到國會的批準,政治性的州際協定不能生效,而不涉及政治的州際協定不必得到國會的批準。(3)但是,不涉及政治的社會和經濟事務也可能影響聯邦政府對各州的控制。于是,美國最高法院在1978年的裁決中又作了補充解釋,認為如果一個州際協定沒有通過侵占聯邦政府權力的方式來擴大作為成員國的州的權力的話,并不需要國會的批準。(4)這樣,通過一個又一個的判例解釋,《美國聯邦憲法》的規制條款發展成了合作條款,釋放了新的功能。美國的州際行政協議是非正式協定,州法統一或州際示范法則主要是民間的建議,聯邦的獨立管制機構和聯邦立法不能伸入州權領域。因此,美國州際法治協調的核心,是不改變現行憲政框架,實行平等協商,通過法解釋處理州際法律沖突、實現合作。如前所述,歐盟方案需要國家機構的重建、憲法的修改和一系列立法。屬于國內法方案的西班牙,則是通過普通立法來推進區域合作的。《西班牙公共行政機關及共同的行政程序法》(1992年)第6條第1項規定:“全國政府和自治區政府的機構之間可以在各自的職能范圍內簽署協作協議。”該法還在第6條第2項規定了協作協議的主要條款,在第3款規定了協作協議的解釋和履行,第7條規定了基于協作協議需要成立的聯合委員會,第8條規定了協作協議的效力。(1)于是,“我們處于法學的雙重任務中:一方面是解釋,另一方面是構造和體系,它暴露了經驗理論和實踐目的的任務之間完全不可調和的糾纏混亂。”要擺脫這一糾纏,我們既要充分考慮參照系功能與所需要解決任務的一致性、參照系環境的相同性和所堅持理念的先進性,還需要明確法解釋———立法———修憲的次序關系。我們首先應當去解釋,只有當解釋遭遇不可克服的困難時才能要求重構,而最后才是修憲,因為法解釋的成本是最低廉的。我國當前區域經濟一體化中的法律沖突,通過法解釋加以解決是可能的。凱爾森認為,地方性