第8章

計算機軟件的法律保護

學習要求：通過本章學習，了解計算機軟件著作權、專利權、商標權的概念、保護對象、適用范圍、侵權責任等，掌握計算機軟件法律保護的必要性和實施方式，了解我國對計算機軟件的法律保護現狀。本章導語計算機軟件是一系列按照特定順序組織的計算機數據和指令的集合，是一種智力產品。開發軟件主要靠人的腦力勞動，需要花費大量的人力、時間和財力。但是對軟件的復制卻極為簡便迅速，對加密軟件的解密也不困難，非法復制、銷售計算機軟件的現象非常普遍。在充分享受計算機軟件所帶來的便利的同時，應充分尊重其中蘊含的知識產權。計算機軟件的法律保護是以法律手段對計算機軟件的知識產權提供保護，主要保護公民或法人對自己在計算機軟件開發過程中創造出來的智力成果所享有的專有權利，包括著作權、專利權、商標權和制止不正當競爭的權利等。信息法第8章本章概要第一節

計算機軟件的著作權保護1第二節

計算機軟件的專利權保護2第三節

計算機軟件的其他法律保護3信息法第8章第一節

計算機軟件的著作權保護一、軟件著作權保護的客體與主體二、軟件著作權保護的權利及限制三、軟件著作權的許可使用和轉讓四、軟件著作權侵權及其法律責任五、軟件著作權保護存在的問題信息法第8章一、軟件著作權保護的客體與主體

軟件著作權保護的客體

軟件著作權保護的客體為符合法定保護條件的計算機軟件，包括計算機程序和有關文檔。所謂計算機程序，是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。所謂文檔，是指用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開發情況、測試結果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。

計算機軟件要取得著作權必須具備兩個條件：①由開發者獨立開發，即具有獨創性；②固定在某種有形物體上，且具有可復制性。信息法第8章一、軟件著作權保護的客體與主體軟件著作權的主體

軟件著作權的主體是指依照著作權法和計算機軟件保護條例的規定享有軟件著作權的法人、非法人單位或公民，也就是軟件著作權權利義務的承受者，一般稱為著作權人。在通常情況下，軟件著作權一般屬于軟件開發者享有。軟件開發者是指實際組織開發、直接進行開發，并對開發完成的軟件承擔責任的法人或者其他組織；或者依靠自己具有的條件獨立完成軟件開發，對軟件承擔責任的自然人。因此，這是一個有著特定含義的法律概念，即應該理解為法律意義上的軟件開發者，與通常技術角度所稱的軟件開發者（即軟件研制者）的內涵是不同的。

信息法第8章一、軟件著作權保護的客體與主體特殊情況下的著作權歸屬問題：（1）合作開發軟件。合作開發的軟件著作權歸屬由合作開發者簽定書面合同約定。未簽定合同或者合同未明確約定的，合作開發的軟件可以分割使用的，開發者對各自開發的部分可以單獨享有著作權。合作開發的軟件不能分割使用的，由各合作開發者共同享有，通過協商一致行使。（2）委托開發軟件。委托開發軟件是指接受他人委托開發的軟件。委托開發軟件的著作權歸屬由委托人與受托人簽定書面合同約定；無書面合同或者合同未作明確約定的，著作權歸受托人享有。信息法第8章一、軟件著作權保護的客體與主體（3）國家機關下達任務開發軟件。由國家機關下達任務開發的軟件，著作權的歸屬與行使由項目任務書或者合同規定；項目任務書或者合同未作明確規定的，軟件著作權由接受任務的法人或者其他組織享有。（4）職務開發軟件。自然人在法人或者其他組織中任職期間所開發的軟件有下列情形之一的，該軟件著作權由該法人或者其他組織享有，該法人或者其他組織可以對開發軟件的自然人進行獎勵：一是針對本職工作中明確指定的開發目標所開發的軟件；二是開發的軟件是從事本職工作活動所預見的結果或者自然的結果；三是主要使用了法人或者其他組織的資金、專用設備、未公開的專門信息等物質技術條件所開發并有法人或者其他組織承擔責任的軟件。信息法第8章二、軟件著作權保護的權利及限制署名權發行權修改權復制權信息網絡傳輸權出租權翻譯權其他權利發表權軟件著作權保護的權利內容包括：信息法第8章二、軟件著作權保護的權利及限制時間限制合理使用合法擁有者的權利空間限制軟件著作權保護的限制信息法第8章二、軟件著作權保護的權利及限制時間限制：對軟件著作權保護規定保護期。《條例》第十四條規定：“軟件著作權自軟件開發完成之日起產生。自然人的軟件著作權，保護期為自然人終生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月31日；軟件是合作開發的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。法人或者其他組織的軟件著作權，保護期為50年，截止于軟件首次發表后第50年的12月31日，但軟件自開發完成之日起50年內未發表的，本條例不再保護。”信息法第8章二、軟件著作權保護的權利及限制空間限制：《條例》第五條規定：“中國公民、法人或者其他組織對其所開發的軟件，不論是否發表，依照本條例享有著作權。外國人、無國籍人的軟件首先在中國境內發行的，依照本條例享有著作權。外國人、無國籍人的軟件，依照其開發者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者依照中國參加的國際條約享有的著作權，受本條例保護。”信息法第8章二、軟件著作權保護的權利及限制復制品合法擁有者的權利：《條例》第十六條規定：“軟件的合法復制品所有人享有下列權利（一）根據使用的需要把該軟件裝入計算機等具有信息處理能力的裝置內；（二）為了防止復制品損壞而制作備份復制品。這些備份復制品不得通過任何方式提供給他人使用，并在所有人喪失該合法復制品的所有權時，負責將備份復制品銷毀；（三）為了把該軟件用于實際的計算機應用環境或者改進其功能、性能而進行必要的修改；但是，除合同另有約定外，未經該軟件著作權人許可，不得向任何第三方提供修改后的軟件。”信息法第8章二、軟件著作權保護的權利及限制合理使用：《條例》第十七條規定：“為了學習和研究軟件內含的設計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經軟件著作權人許可，不向其支付報酬。”信息法第8章三、軟件著作權的許可使用和轉讓（1）許可他人行使軟件著作權的，應當訂立許可使用合同。許可使用合同中軟件著作權人未明確許可的權利，被許可人不得行使。

（2）許可他人專有行使軟件著作權的，當事人應當訂立書面合同。沒有訂立書面合同或者合同中未明確約定為專有許可的，被許可行使的權利應當視為非專有權利。

（3）轉讓軟件著作權的，當事人應當訂立書面合同。

（4）訂立許可他人專有行使軟件著作權的許可合同，或者訂立轉讓軟件著作權合同，可以向國務院著作權行政管理部門認定的軟件登記機構登記。

（5）中國公民、法人或者其他組織向外國人許可或者轉讓軟件著作權的，應當遵守《中華人民共和國技術進出口管理條例》的有關規定。

信息法第8章四、軟件著作權侵權及其法律責任

侵權行為：

民事責任侵權刑事責任侵權（詳見條例第二十三條規定）不需要承擔法律責任的兩者例外典型案例：微軟起訴軟件侵權案件我國第一起打擊軟件網絡盜版行為刑事案例信息法第8章五、軟件著作權保護存在的問題（1）軟件中內容的保護問題（2）“軟件公開”問題（3）侵權制裁措施太輕信息法第8章第二節

計算機軟件的專利權保護一、專利權保護的優勢二、作為專利保護的客體三、專利保護存在的問題信息法第8章一、專利權保護的優勢

與傳統的保護方式相比，專利保護擁有許多其它保護方式無法比擬的優點。在商業秘密保護環境下，只要軟件開發者是通過自己的合法勞動重新開發了已有軟件，就不會構成對已有軟件權利人合法權利的侵犯。顯然，這些保護方式將不能完全避免軟件的重復開發，且對于那些具有新穎性、創造性和有一定技巧的軟件的開發者而言，他們的權利得不到很好的維護。而專利法授予開發者對軟件專利的專用權，即使是獨立開發者也不能制造、使用或銷售已獲專利權軟件中的技術，并且獨立開發者因使用自己的發明創造時無意識地侵犯了他人的專利也必須負侵權責任。也就是說，只要軟件的專利申請得到了授權，其開發者的權利就能得到比商業秘密方式下更有效的維護。信息法第8章二、作為專利保護的客體

1解決方案執行計算機程序的目的是解決技術問題2解決方案執行計算機程序的目的是為了處理一種外部技術數據3解決方案執行計算機程序的目的是為了改善計算機系統內部性能

我國的專利《審查指南》中規定：涉及計算機程序的發明專利申請只有構成技術方案才是專利保護的客體。申請構成技術方案，屬于專利保護的客體。信息法第8章三、專利保護存在的問題

（1）“專利性”缺乏問題（2）審查可操作性問題（3）專利專用權問題信息法第8章第三節

計算機軟件的其他法律保護一、計算機軟件的商標權保護二、計算機軟件的商業秘密保護三、計算機軟件的單獨立法保護信息法第8章一、計算機軟件的商標權保護

定義：

由于商標法保護的是商品或者服務的商標，那么，只有當軟件開發商開發的軟件具有注冊商標，并且侵權人在侵犯軟件著作權人權利的時候也侵犯了其商標權，才能依據商標法予以追究侵權人的法律責任。作用：

商標保護從某種意義上說是專利保護的延伸，一是延長了專利保護期限，二是擴展了專利保護范圍（對于不具備專利條件或由于種種原因喪失專利權的產品也可以保護）。信息法第8章二、計算機軟件的商業秘密保護

定義：第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。優勢：（1）既可保護表達，也可保護思想；（2）不必經過審批程序，也不需要公開軟件的核心內容（3）不涉及保護期限的規定（4）軟件權利人對其未發表而被他人竊取的資料數據或流程圖可以主張商業秘密權。劣勢：權利人需要花費大量的保密成本，不能阻

止第三人通過自行開發或反向工程獲得同樣功能的軟件。信息法第8章三、計算機軟件的單獨立法保護

制定單獨的計算機軟件保護法，在其中結合專利和著作權兩種保護方式，并刪除其中不適合軟件保護的內容成了計算機軟件知識產權保護的發展趨勢。事實上，美國等國已經在醞釀制定一部專門保護計算機軟件的新法律。我國有學者曾經撰文認為，基于保護軟件中有獨創性的功用性因素這一出發點，軟件的專門立法應在工業產權領域進行，澳大利亞的小專利制度，值得參考。并且建議專門立法的保護強度應高于著作權而低于專利，而立法保護的客體命名為“技術算法”，即數學算法經與具體任務相結合后形成的達到特定化要求的一系列具體方法、步驟。這就可以彌補現有著作權法關于算法不受保護的不足。信息法第8章本章小結

軟件作為人類最偉大的智力成果之一，應受到著作權法保護。此外，商標法、合同法、商業秘密和反不正當競爭法的綜合利用，也能有效地保護計算機軟件。品牌是企業的一面旗幟，具有標志性的軟件名稱，如果申請了商標，就能禁止其他軟件開發者非法使用同一標志；對于軟件的委托、合作開發或軟件的許可、買賣、轉讓用合同法來調節，保護各方當事人的合法權益；而對于那些極少數專門用戶開發的軟件，可用反不正當競爭法來確立軟件開發企業