企業并購中的債務問題研究

一、現在，在我國國有企業破產的實踐中，金融和法律的考慮(一）國有企業破產清算制度的完善有利于提升企業的成長潛力與擴張戰略相對應的收縮戰略。企業通過剝離不適于公司長期戰略、沒有成長潛力或影響公司整體業務發展的子公司、部門或生產線,可使資源集中于經營重點,從而更具有競爭力。而目前的情形是,大多數國有企業在破產清算前反向剝離,將企業的優質資產通過各種手段轉移,讓老的國有企業承擔債務。其主要原因是:1.破產案件的裁定《破產法》第五條規定“破產案件由債務人所在地法院管轄”。最高人民法院在關于《破產法》實踐意見中規定,破產案件由當地法院一審終結裁定,不得上訴。這種一審裁定的形式,很難保證不被地方保護主義利用,為企業破產逃廢債務提供機會。事實上,有些地方政府領導或政府部門出于自身利益或是局部利益的考慮,公開或私下干預法院獨立審判,縱容企業逃避債務。2.成立級別管管轄雖然我國也確立了專屬管轄的原則(《破產法》第五條和《中華人民共和國民事訴訟法》第205條),即由債務人所在地的人民法院管轄或由企業法人所在地人民法院管轄,但在級別管轄問題上,卻無明確的立法,似乎四級法院均可行使破產案件的管轄權。這種做法與我國司法不獨立的現實相呼應,給地方保護主義以可乘之機。3.法律秩序的問題當前我國已經擺脫了“無法可依”的窘境,調整主要社會生活的基本法律、行政法規可謂完備,但嚴峻的現實仍是,社會整體的法律秩序并未得到突破性的進展,法制現象初現雛形,人治現象還十分的嚴重。(二)在收購過程中，并購公司逃避了目標公司的債務并購企業在并購目標企業時,往往只涉及良性資產,逃避目標企業的債務,其主要原因是:1.合并外在整合據《關于企業兼并的暫行辦法》規定,企業兼并是一個企業購買其他企業的產權,使其企業失去法人資格或改變法人主體的一種行為。顯然這里的“兼并”除了《公司法》規定的兩種合并外,即吸收合并和新設合并,還包含收購的內容。立法對并購、合并、收購的概念界定模糊不清,權利義務不準確。以企業合并為例,《全民所有制工業法》對合并的效力、合并的具體程序、合并中債權人保護等重要制度未作規定,就是連合并規定較多的《公司法》也缺少對一些重要事項的規定,如對合并中異議股東的保護、合并對價與合并支付金、簡易合并等,僅就合并的形式、合并的程序、合并的債權債務作簡單的規定,如公司合并時,合并各方的債權債務由合并后存續的公司或者新設的公司承繼,此規定過于簡單,缺乏可操作性。2.合并企業分別立法仍以合并為例,在我國,企業按不同的類型而分別適用不同的法律,而企業立法又含在相關企業立法中,這就造成了合并企業分別立法;法律適應不同,企業受不同的法律保護,因此造成企業合并無章可循,使司法機關對合并糾紛的審理有法難依,從而使企業之間可能通過合并達到逃避債務的目的。(三)資產評估中的不規范操作其主要原因有:1.算組的組成人員據《破產法》規定,公司破產清算時必須評估。人民法院應當自宣告債務人企業破產之日起15日內成立清算組,接管破產企業,我國破產法對清算組的組成人員未作明確規定;但根據最高人民法院有關司法解釋,清算組的成員由人民法院協同同級人民政府從企業的上級主管部門,政府部門,工商行政管理、計委、審計、稅務、物價、勞動、人事等部門中用公函指定。實踐證明,這種主要從當地政府部門選任清算組成員的做法弊端較多,除了組建困難,組織松懈,易于扯皮和效率不高,在地方政府管理經濟的職能與方式未根本扭轉以及地方保護主義抬頭的情況下,還很難據實評估。2.破產財產流失嚴重這主要體現在無形資產的評估上,企業在破產清算時,許多都忽視無形資產價值及其量化,或原會計賬簿無記錄,導致破產財產流失,許多知名商標已被搶注、低估或無償轉讓。(四)會計規則和相關破產法律對租賃資產的所有權定義不明確國有企業在實施破產財產處理時,利用相關法規的不一致性模糊資產產權,導致國有資產流失。其主要原因表現在:1.融資租賃的認定按照租賃會計準則第7條規定,企業在對租賃進行分類時,應當全面考慮租賃期屆滿時租賃資產所有權是否轉移給承租人、承租人是否有購買租賃資產的選擇權、租賃期占租賃資產尚可使用年限的比例等各種因素。滿足以下一項或數項標準的租賃,應當認定為融資租賃:(1)在租賃期屆滿時,租賃資產的所有權轉移給承租人;(2)承租人有購買租賃資產的選擇權,所訂立的購價預計將遠低于行使選擇權時租賃資產的公允價值;(3)租賃期占租賃資產尚可使用年限的大部分;(4)就承租人而言,租賃開始日最低租賃付款額的現值幾乎相當于租賃開始日租賃資產原賬面價值。其中(3)、(4)兩條模糊不清,“可使用年限的大部分”、“幾乎相當于”的彈性很大,在實踐中不好把握。瀕臨破產的企業可以通過融資租賃,給投資者和管理當局以資不抵債、資金運轉困難的假象;當企業實在無法避免破產時,可以利用破產申請六個月之前與關聯方簽訂融資租賃合同,從而通過轉移破產財產,達到逃避債務的目的。2.破產債權清償根據《破產法》規定,破產企業屬于他人的財產,由該財產的權利人通過清算組行使取回權。權利人在取回財產時,如存在相應對待給付義務的,應向清算組履行義務后方能取回原物。如在破產案件受理前原物被破產人非法處置,就不能再向清算組要求取回價款,而只能以物價作為破產債權要求清償。如果原物是在破產宣告后被清算組售出,權利人則有權要求清算組歸還所收全部物款。此條規定對破產人的非法處置及清算組的違法行為不加以防范和懲罰,勢必影響債權人利益。3.投資合同期間內的所有權歸屬不清按照我國租賃會計準則的規定,企業融資租入的資產,準予資本化,據會計準則對資產的要求,企業融資租入的資產在承租方列示為資產是沒有爭議的;但是按照物權法的規定,在租賃合同期間內,融資租入的資產所有權仍屬出租方,因此會計準則違背了物權法對所有權的規定;又因我國對租賃的分類模糊及會計信息披露不規范,如融資租入虛增了承租方的資產,加大了市場主體的風險,一旦企業宣告破產,企業作為市場主體,既可以是承租方,也可以是出租方,在租賃期如何行使和給付與租賃相關的權利和義務方面,《合同法》及《破產法》沒有具體的規定。因租賃會計準則與法律有別,很容易導致所有權的歸屬不清;再加上《破產法》對租賃的資產既可以行使取回權,又可以行使債權,這給破產企業逃避債務提供了機會。二、上的不健全如前所述四個在破產實踐中的財務問題,均是由于法律上的不健全使然,弊端較多,應當改革。通過借鑒國外的先進經驗并結合本國實踐,以健全的完善的法律來保護利益者的合法權益,實現破產清算財務管理的目標。(一)關于債務債務人在破產申請之前拒絕向資產銷售的風險1.確立司法管轄原則筆者認為,應在統一立法的基礎上,從法院管轄和審級設計兩個環節入手。從國際情況來看,破產立法權一般是由國家最高立法機關來行使的,但由于我國破產立法本身所具有的局限性和滯后性,部門法規或是規章制度往往優先于法律,這恰恰給地方保護主義提供了回旋的空間。因此,我國制定“統一破產法時”,應當借鑒這一經驗,絕不應授予地方立法機關擁有制定有關破產訴訟程序的地方性法規的權利,以保障法院審理破產案件具有統一性,但這僅僅是解決了有法可依的問題;如何做到執法必嚴,違法必究,即如何司法,才是實現破產法宗旨的關鍵。我國雖然確立了專署管轄的原則,但在級別管轄上,沒有明確的立法,這就給破產企業選擇破產申請法院的機會,加之地方保護主義作崇,使企業在破產申請前轉移優良財產有可乘之機。在立法過程中,按筆者的設想,可參見美國的具體做法:(1)設立專門的由高級人民法院管轄的破產上訴法院,基層人民法院和中級人民法院無管轄權,由最高人民法院及高級人民法院行使管轄權。(2)涉及跨省區的破產案件,由最高人民法院指定第三省的高級人民法院審理。2.臨時破產管理人的資格從我國《破產法》及國外破產法律來看,一些必要的內容,我國《破產法》中未加規定。對大陸法系而言,由于破產程序實行宣告開始主義,據我國《破產法》第二十三條的規定,法院依據當事人的申請或法定職權裁定宣告破產以及清償債務。我國雖然已有清算組制度,但在法院受理破產案件之日直至清算組成立前的這段時間內,債務人的財務及其相關的活動到底由誰來有效地加以監督和管理仍然是個空白,而臨時財產管理人正可以解決這個問題。鑒于我國整體法制較為落后的狀況,筆者認為:(1)我國屬于大陸法系,法院審理破產案件時實行宣告主義。法院在裁定企業是否符合法定破產條件時是需要一定時間的,而且加上目前高素質和高效率法官的稀缺,以及基于社會穩定及其影響各方面因素考慮,客觀上為破產企業提供了轉移資財的時間和空間,因此建議我國法院在受理破產案件后到宣告企業破產的這段時間內成立臨時破產管理人,接管破產企業的財產、行使相關活動的監管。(2)鑒于我國目前臨時管理人的欠缺,為解燃眉之急,可以從經濟師、會計師、拍賣師中篩選一部分急用,待條件趨于成熟時,國家應實行專門的資格考試。(二)“企業合并、破產、再就業”的相關規定和存在的問題根據我國《全民所有制工業企業法》的規定,企業兼并目標企業或者被其他企業兼并,應按規定向政府主管部門提出書面報告,并報主管財政機關備案,其中涉及其他財務事項的,需報主管財政機關審批。又按國務院的《通知》,《補充通知》的規定,為協調解決破產企業職工的安置問題及再就業問題,對國務院確定的“優化資本結構”試點城市范圍內的國有工業企業破產,由國家經貿委組織協調工作,成立全國企業并購破產和再就業工作領導小組,制定《全國企業兼并破產和再就業工作計劃》,并在全國成立省級和試點城市的協調小組,制定本地區的《全國企業兼并破產和再就業工作計劃》。試點城市協調小組對有關問題制訂詳細的企業破產預案后,企業方可進入破產程序。以上規定所存在的問題:一是行政干預嚴重,企業并購不僅僅是市場經濟的自愿行為,由于有地方保護主義的影響或者在破產職工安置問題的壓力下,使得法律上的不足成為企業逃廢債務的缺口。二是企業并購中,沒有提及對異議股東的保護;三是存在立法上的缺陷,過分強調職工的安置問題。筆者認為,法律應該體現對債權人合法利益的充分尊重。鑒于我國法律上的不健全與并購實踐中出現的問題,筆者認為應該從以下幾個方面加以完善:1.政府職能轉變面臨的挑戰并購是一種法律行為,是一種自始至終就應置于嚴格規則下進行并按市場經濟規律規則進行的活動。企業并購多項法律應重點解決政府在并購中的作用問題,政府不該管的堅決不管,該管的一定要管好,不論是基于我國自身經濟的健康發展,還是面臨WTO下的國際接軌,政府職能的轉變仍是個挑戰。企業并購應是自由、自愿的市場行為,不應受地區、行業及所有制的限制;同時政府又要制定并購監管的合理范圍空間,鼓勵跨地區、跨行業、跨所有制并購,使企業并購不至于損害社會公共利益、損害債權人、股東及職工的合法利益,不至于形成壟斷和妨礙不公平競爭。2.法律的法治化程度企業并購既要規范并購行為,又要促進企業并購、促進企業發展,以推動我國目前國有企業的快速發展;因企業并購涉及許多利益關系人,對投資者的保護,尤其是對中小投資者的保護更是體現了一國法律的法治化程度。并購立法尤其要加大信息披露的力度,如對于并購中異議股東的保護措施等,防止相關信息的不對稱。3.逃避懲罰,承擔責任對并購中欺詐、虛假信息不適當披露、借企業并購逃廢債務的,要加大懲罰力度,違法者要承擔相應的賠償責任,賠償或補償其損失,并附加行政處罰,情節嚴重的應追究刑事責任,并實行主刑加附加刑。4.合同內容應數字化應確立一套相對統一的、便于操作的、減少過程糾紛的并購程序規范;另外,鑒于并購實踐中的許多糾紛是由于合同條款不規范,或是在地方保護主義操縱下,致使有擔保的債權人利益得不到充分保護,建議并購合同或協議應格式化,減少人為操作的可能。(三)對資產評估的規范按我國國有資產管理法律制度規定,自2002年起,資產評估活動由國有資產占有單位按現行法律、法規的規定,聘請具有相應資質的中介機構進行,評估報告的法律責任由簽字的注冊評估師及所在的評估機構共同承擔。在對資產評估的方法選擇上用清算價格法。國家把對國有資產評估的實體落實到中介機構及其評估人員的身上,實則是揭開地方保護主義的面紗,這些規定在很大程度上促進了評估的規范,但實踐中仍然出現很多問題:(1)自2002年起實行的核準制、備案制與人民法院自宣告債務人企業破產之日起15日內成立的清算組如何銜接;(2)對我國目前拍賣市場上的“黑箱操作”如何防范;(3)對評估及拍賣過程中的法律責任追究不力。根據以上情況,筆者認為,可以從以下三個方面規避國有資產損失:1.成立獨立的清算組按《破產法》以及最高人民法院《意見》的規定,在清算組成立前,人民法院應與同級人民政府協商后,從破產企業的主管部門、當地經貿委、財政廳(局)、土地管理局、國有資產管理部門,中國人民銀行及其分(支)行等管理部門和有關人員用公函指定清算組成員;且清算組由人民法院指定。清算組負責破產財產的評估與2002年起實行的核準制、備案制發生了交叉:到底是由誰最終負責資產的評估?鑒于此,(1)成立獨立清算組,直接對受案法院負責,不受地方政府和法院的干涉;(2)明確評估實體為中介機構,地方和上級部門指定的成員不參與評估,只負責管理和協助調查,以免發生法律后果時互相推委責任。2.法律、法規不健全目前,許多資深專業人士認為:(1)拍賣黑市確實存在;(2)我國目前法律、法規相當滯后,幾乎沒有辦法避免“黑箱操作”的發生;(3)拍賣人員素質普遍低下。鑒于此,應整頓拍賣市場,力求在拍賣市場中整體轉讓資產,使現金流入量最大。3.用法律追究清算組成員的法律責任《破產法》規定清算組對人民法院負責,接受人民法院的監督,清算組有違背其職責,損害債權人利益或有其他違反行為時,人民法院應當及時予以糾正,并可解除清算組成員的職務,另行指定新的成員。此條規定對清算組成員的法律責任幾乎沒有問責。筆者認為,應加大懲罰力度,但不能以行政懲罰了結,應承擔相應的法律責任。建議評估機構在建立信用等級制度的基礎上,把責任確認到具體的評估人員身上,不應以犧牲評估機構的整體利益來掩蓋個人私欲的事實。(四)加強對租賃公司合法權益的保護1.我國融資租賃“最低”付款額的現金支付標準對于我國融資租賃的四項標準,與其他國家和地區在各自的租賃準則中規定的差別主要在第3條和第4條。對此,美國、澳大利亞、英國和我