第二章行政法的法源第一節行政法法源概述一、行政法法源的含義1，法存在形式說2，法原動力說3，法原因說4，法制定機關說5，法前規范說6，法事實說本書采法存在形式說，即各法律部門法的表現形式。

“法的淵源”的語源來自羅馬法的fontesjuris,意為法的源泉、法的來源。在我國法源理論上，是以“法源是由不同國家機關制定并具有不同法律效力的法律的各種表現形式”作為一種通說的。

行政法的法源為行政法規范的載體形式。凡載有行政法規范的各種法律文件或其他行政法的形式均為行政法的法源。就整個行政法的法源結構而言，包括成文法源與不成文法源兩大部分。二、國外行政法法源介紹大陸法系國家以制定法為主要的法源形式，但是在法國（行政法發源地），行政法院的判例是行政法重要法律淵源。一位法國行政法學者說過這樣的話：如果我們設想立法者大筆一揮，取消全部民法條文，法國將無民法存在，但是如果他們取消全部行政法條文，法國的行政法仍然存在，因為行政法的重要原則不在成文法中，而存在于判例之中。1873年的“布朗戈案”的判決確立了法國通過行政訴訟判決國家賠償的法律制度。而英美國家直到20世紀40年代才有限的突破國家主權豁免主義的束縛。行政法院處理的行政事務實在太多，經常遇到無法可依的案情，不能不根據案情決定解決案件的原則，日積月累，便形成了一系列行政法的原則。一部分判例后來為法律所吸收，但大部分至今仍處于判例狀態。如行政行為無效理由、行政賠償責任的條件、公產制度、行政合同制度、公務員的法律地位等都由判例產生并大部分保持判例狀態。

法國很多行政法的重要原則都是由判例產生的，這是法國行政法的重要特征之一。布朗戈案對法國行政法原則、體系的建立與發展均產生了深遠的歷史影響，被認為是整個法國行政法體系的基石，因而在法國行政法史上具有很重要的意義1873年布朗戈訴國家案法國紀龍德（Gronde）省國營煙草公司雇用的工人在開著翻斗車作業的時候，不慎將布朗戈先生的女兒撞傷。對于這一事實所造成的損害，布朗戈先生向普通法院提出了訴訟，要求國家賠償損害。他認為，對國營煙草公司的人員所犯的過失，國家應負民事上的責任，其訴訟的法律依據是《法國民法典》第1382條“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致使損害發生這人，對該他人負賠償責任”；第1383條“任何人不僅對因其行為所引起的損失，而且對因其自己的行為所造成的損害，而且對應由其負責的他人的行為或在其管理下的物件所造成的損害，均應負賠償責任。”布朗戈先生在該案中控告的紀龍德省省長，即國家的代表，該省行政機關的首腦。

判決理由

普通法院受理了布朗先生要求國家賠償的案件，但由于這是涉及到國家公務管理過程中發生的案件，應由行政法院審理，所以，紀龍德省省長向該普通法院提出了不服管轄書，而普通法院又堅持認為自己有對該案的管轄權，從而產生了普通司法與行政司法管轄權限的爭議，最終被提到權限爭議法院審理。權限爭議法院對布朗戈案件的判決如下：“因國家在公務中雇用的人員對私人造成損害的事實而加在國家身上的責任，不應受在民法典中為調整私人與私人之間關系而確立的原則所支配，這種責任既不是通常的責任，也不是絕對的責任，這種責任有它自己的特殊規則，依公務的需要和調節國家權力與私權利的必要而變化。”權限爭議法院的判決排除了普通法院對公務訴案的管轄權，確定行政司法機關是審理這種訴案的唯一具有權限的機關。

第一，布朗戈案確認了審理權限與案件本質關聯原則。自此以后，舊的普通司法與行政司法管轄權限的劃分標準——“國家債務人”標準才被徹底拋棄，取而代之的是布朗戈案所確立的“公務標準”，宣布自此普通法院無權審理任何因公務而提起的訴案。

第二，布朗戈案中政府專員陳述的意見勾畫出了公務私管理概念的框架。該框架就是指國家作為公務與公共權力機關，當它以“物主國”或“普通法中有契約自束能力的民事法人國”的面目所從事的公務就是公務私管理，這種情況下，政府專員承認國家受私法支配，受普通法院管轄。這一概念在后來的行政法院判例中得到了發展。

第三，布朗戈案申明，排除普通法院審理權的訴案不能依據民法典規定審理。國家的責任不能受民法典中為私人與私人關系而確定的原則所支配，即使執行公務時造成損害的人員不是公務員，而僅是行政機關依普通法簽訂合同雇用的輔助工人或專項管理人員也是如此，這一點由后來的權限爭議法院1949年2月10日Chabalier案所確認。

布朗戈案對法國行政法的發展具有重大意義，若發生在今天，仍屬行政法的范疇。作為對于1790年8月16日至24日法律第13條的例外，1957年12月31日法律將因各種車輛造成的各種損害賠償之訴訟轉授于普通法院審理，但公領域所造成的損害除外，這是該法律第1條規定的。為實施這部法律，判例法以最廣義方式解釋了公領域車輛的定義：有挖泥船、掃雪車、飛機，木排和渡船。

英美法系以判例為主要法律淵源，但是在美國非制定法法源的比重大大低于英國，比如英國行政法的自然公正原則就是通過判例等不成文法形式確定的，而美國有大量的制定法文件，如《行政程序法》、《情報自由法》（1966）、《聯邦咨詢委員會法》（1972）、《隱私權法》（1974）、《陽光下的政府法》（1976年），再比如正當法律程序原則就是由成文憲法修正案第5條和第14條確立的。第二節行政法的制定法法源（一）憲法憲法是國家的根本法，不僅具有最高的法律效力，而且是國家機關日常活動的根據與基礎。憲法作為行政法的根本成文法源，包含的行政法規范主要有：

1．關于國家行政機關組織、基本工作制度和職權的規范。

2．關于國家行政管理活動基本原則的規范。

3．有關公民基本權利和義務的規范以及保護外國人合法權益和關于外國人義務的規范。

4．有關國有經濟組織、集體經濟組織、外資或合資經濟組織以及個體勞動者在行政法律關系中的權利、義務的規范。（二）法律

在中國這樣一個成文法國家，在憲法之下，國家最高權力機關制定的法律是行政法的基本成文法源。如《中華人民共和國國務院組織法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國行政處罰法》等。（三）行政法規

行政法規是國務院根據憲法和法律而制定的有關行政方面的具有國家強制力的規范性法律文件。行政法規更集中地規定和表現了行政法規范的內容，例如國務院2003年5月公布的《突發公共衛生事件應急條例》就是對具體行政管理活動的直接規范。（四）地方性法規

地方性法規是指享有地方性法規制定權的地方國家權力機關依照法定權限，在不同憲法、法律和行政法規相抵觸的前提下，制定的在本行政區域內實施的規范性文件。

（五）自治條例和單行條例

只限于民族自治地方適用的自治條例和單行條例，也是行政法重要的成文法源之一。（六）法律解釋

法律解釋指人們對法律規范的含義以及所使用的概念、術語、定義所作的闡釋。我國廣義的法律解釋制度分為立法解釋和具體應用解釋兩種，而《立法法》中的法律解釋實際上僅僅指立法解釋。在法律解釋中，凡涉及到行政管理領域都屬于行政法規范，屬行政法的法源。（七）行政規章

行政規章包括部門規章和地方政府規章。前者如民政部于2003年3月發布的《臺灣同胞投資企業協會管理暫行辦法》。后者如杭州市人民政府188號令決定2003年1月施行的《杭州市老年人優待辦法》。（八）國際條約和協定

國家間的條約和政府間的協定時常會涉及到一國國內的行政管理，成為調整該國行政機關與公民、組織及外國人、外國組織之間行政關系的行為準則，因此條約和協定中的某些條款也是行政法的淵源，除非某一條款在我國參加該條約訂立協定時給予保留。成文法源的位階

法源位階就是各法源的效力等級。三個影響因素分出了法源效力的高低：（1）制定主體。法規范制定主體的地位高低影響了法源效力高低，派生出“上位法優于下位法”規則；（2）適用范圍。根據法規范適用范圍的不同，派生出“特別法優于普通法”規則；（3）制定時間。法規范的產生時間往往影響法源在適用時的效力，派生出"后法優于前法"規則。我國成文法源的位階分布

根據《憲法》、《立法法》已有的相關規定，從各成文法源的制定主體、派生關系和制定依據來看，法源位階可用下圖作為例示如圖所示，從憲法開始，由于制定主體的不同，效力等級基本上是從上到下依次遞減的。大致體現出三層規律：

1．憲法高于其他法。

2．中央法高于地方法。中央法指由中央國家機關依法定程序制定的法。地方法指由地方國家機關依法定程序制定的法。

3．人大法高于政府法。人大法是指由作為國家權力機關的全國和地方人大及其常委會依法定程序制定的法，政府法是中央和地方政府依法定程序制定的法。

沖突與適用

確立法源位階可以解決法規范之間發生沖突時，如何適用的問題。現有的成文法源之間若有沖突，在適用時就要積極運用沖突規則來解決了。現有的沖突規則可以作如下總結：

1．上位法優于下位法。

2．特別法優于一般法。

3．新法優于舊法。

4．法不溯及既往。

成文法源效力的裁決

1．法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章有下列情形之一的，由有關機關予以改變或撤銷：（1）超越權限的；（2）下位法違反上位法的；（3）規章之間對同一事項的規定不一致，經裁決應當改變或者撤銷一方的規定的；（4）規章的規定被認為不適當，應當予以改變或撤銷的；（5）違背法定程序的。

2．改變或撤銷行政法規和規章的權限分別是：（1）全國人大常委會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規；（2）國務院有權改變或撤銷不適當的部門規章或地方政府規章；（3）地方人大有權撤銷本級人民政府制定的不適當的規章；（4）省、自治區的人民政府有權改變或撤銷下一級政府制定的不適當的規章；（5）授權機關有權撤銷被授權機關制定的超越授權范圍或違背授權目的的法規，必要時可以撤銷授權。

3．地方性法規、規章之間不一致時，由有關機關依照下列規定的權限作出裁決：（1）同一機關制定的新的一般規定與舊的特別規定不一致時，由制定機關裁決；（2）地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為應當適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決；（3）部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致時，由國務院裁決。根據授權制定的法規與法律不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。

4．法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁決。行政規定在法源上的地位

行政規定，是指由行政主體制定的除行政法規、規章以外的具有普遍約束力的行政規范性文件。包括命令、通告、公告、批復等一系列規范性文件形式。目前行政規定還不能歸入我國行政法通說上承認的成文法源。當然行政規定在實踐中的高度適用性使得對它的效力探討和在法源上的地位備受關注。包頭空難罹難者家屬向人大提請審查賠償標準1996年3月1日起實施的《民用航空法》第128條規定：“國內航空運輸承運人的賠償責任限額由國務院民用航空主管部門制定，報國務院批準后公布執行”。1993年國務院132號令修訂的《國內航空運輸旅客身體損害賠償暫行規定》，“承運人對每名旅客的最高賠償金額為人民幣7萬元”《立法法》第90條規定，公民認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議。2005年12月16日上午，十屆全國人大常委會第四十次委員長會議修訂的《行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、經濟特區法規備案審查工作程序》（以下簡稱《工作程序》）。第三節行政法的非制定法法源不成文法（非制定法），并不是指沒有文字記載，而是未組織化、法典化或形式化而已。不成文法源在行政法領域實質上早已存在，但要使其具有統一適用性，還需滿足三個條件：一為構成成文的行政法規范的實質性因素；