民法典合同編解讀之合同的訂立叁壹貳目錄合同訂立的一般規則預約合同格式條款壹合同訂立的一般規則（一）要約和要約邀請當事人訂立合同，可以采取要約、承諾方式或者其他方式（471）。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，要約邀請是希望他人向自己發出要約的表示。（472、473）意思表示與否內容具體確定與否受表示內容約束與否放棄最后決定權，一旦對方承諾，要約人即受約束“僅供參考”、“以我方最后確認為準”、招聘和征婚廣告、“樣品”等非要約；“正在出售”、“以庫存為限”的銷售廣告為要約。對相對人資格、品行注重與否不注重一般為要約；注重一般為要約邀請。法律規定、社會一般交易觀念、交易習慣拍賣公告、招標公告、招股說明書、債券募集說明書、基金招募說明書、商業廣告和宣傳、寄送的價目表（473）為要約邀請。商業廣告和宣傳符合要約條件為要約，如對小區房屋和設施之說明和允諾具體確定（《商品房買賣合同解釋》3）。顧某、王某出于對某置業公司發放的宣傳資料載明的“住紫臺一品，上二十二中學”內容的信賴，與某置業公司簽訂了商品房買賣合同，購買其開發的紫臺一品房屋一套。但該小區不屬于22中學學區【（2016）豫0703民初837號】。這是虛假廣告還是真實廣告？超市貨架上商品（要約，付款承諾）、商店櫥窗中商品（要約邀請，樣品）、自動售貨機（要約，無貨或故障時失效）、寄送現物（要約）、懸賞廣告（要約《合同法解釋（二）》3；499）、出租車空車燈（要約）均可向特定或不特定相對人發出如何避免因“向世界發出要約”而“游戲整個世界”？發給數人，僅一人能接受，為要約邀請附要約失效條件（合同不成立）或將無履行能力設為免責事由要約邀請的效力產權交易所發布的產權交易信息是向不特定主體發出的要約邀請。根據產權交易市場的交易管理辦法和交易習慣，信息一經發布，公告期內一般不得變更，但在無舉牌申請人舉牌的情況下，可以按照產權出讓人的意愿，根據產權交易所的有關規則進行信息變更。舉牌申請人在信息變更之后簽收載明新信息的相關法律文件并舉牌參加交易，應視為清楚并認可產權交易信息的變更。舉牌申請人知曉變更情況并參加交易，在交易結束之后，又請求確認該信息變更無效的，人民法院不予支持【《最高人民法院公報》2011年第6期】。（二）要約的法律效力要約生效需受領的要約（對話知道生效，非對話到達生效，137、474）；不需受領的要約如懸賞廣告（發布生效，139）撤回阻止生效（141、475）要約失效（478）（1）要約撤銷受要約人作出承諾前到達（非對話）或使其知曉（對話）（477）除外情形：確定承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認為要約不可撤銷并為履行合同作了合理準備工作（476）。（2）拒絕要約（3）承諾期限屆滿未承諾（4）實質性變更要約內容拒絕或實質性變更后在原承諾期限內同意之效力要約人生前無反對意思+受要約人不知情+非專屬性合同要約人死亡是否影響要約效力承諾的期限（1）確定的承諾期限（482）以信件或電報作出，自信件載明日或電報交發日起算。信件未載明日期，自投寄郵戳日起算。以電話、傳真、電子郵件等快速通訊方式作出，自到達受要約人起算。（與第137條的關系？要約未生效承諾期限即已起算）（2）未確定承諾期限（481）對話要約即時承諾；非對話要約在合理期限內承諾。（三）承諾與反要約承諾是受要約人同意要約的意思表示（479）。承諾的方式通知；行為（交易習慣或要約表明）（480）。沉默：沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示（140）（1）受要約人曾在要約邀請中表明對方發出要約后，限期不答復作為承諾；（2）磋商達成初步協議，一方更改協議部分條款，要求對方在規定期限內答復；（3）依法負擔承諾義務等情形。承諾的生效通知到達或行為作出（137、384）撤回阻止生效（141、485）對要約內容的變更實質性變更構成反要約（488）有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等變更，為實質性變更。典型的非實質性變更：用語不同；有怨言；附加法定義務；提出合理化要求和建議（如提供狗的血統證、采取合理的交通方式等）；將合同約定具體化事先表明或及時反對，非實質性變更也構成反要約（489）委托方甲與受托方某律師事務所簽訂《委托代理協議》，約定若某高院撤銷某中院的《執行裁定書》，則委托方向受托方支付200萬元律師費；若在半年內作出上述裁定，則委托方另行向受托方增加支付100萬元律師費。后律師事務所進一步出具一份《承諾函》，將《委托代理協議》中關于支付律師費的條件細分成三種情況：（1）高院裁定認定拍賣有效的，委托方支付《委托代理協議》約定的律師費；（2）高院未對拍賣的有效性進行認定而發回重審的，律師費由雙方另行協商；（3）高院雖未認定拍賣有效，但委托方權益仍得到了保護，或通過調解、和解及撤回復議等方式結案，委托方仍應支付協議約定的律師費。律師事務所認為該《承諾函》系一種新的要約且已經失效；委托方認為《承諾函》并非對合同的實質性變更，應為有效的承諾【最高院(2015)民申字第1155號】。該《承諾函》雖未明確指向具體的要約，但就該《承諾函》的內容而言，其明顯系對于《委托代理協議》所承諾內容的進一步補充或者變更。承諾的逾期（1）通常逾期承諾超過承諾期限發出承諾，或承諾期限內發出承諾但通常不能及時到達，除非要約人及時通知該承諾有效，為反要約（486）。承諾期限內發出承諾，通常能夠及時到達，因其他原因逾期到達，除非及時通知受要約人逾期不接受，該承諾有效（487）。（2）意外逾期承諾限時競價時承諾的效力限時競價階段應當給予競買人完整的競買周期以實現充分競價，否則承諾無效。最高院（2015）民二終字第351號（《最高人民法院公報》2017年第3期）某國資委批復同意國投公司將69號標的公開掛牌交易，由國投公司委托產權市場辦理財產轉讓的相關事宜。產權市場利用金馬甲網絡競價系統組織網絡競價，在競價進入180秒限時競價階段，甲公司報價后，乙公司計算機頁面計時器在競價倒計時至19秒時停止計時。在乙公司操作人員詢問原因及產權市場工作人員解答時，金馬甲網絡競價系統自動生成《競價結果通知單》，甲公司競得69號標的物，乙公司對此提出異議。國投公司以此次競買活動中存在競買方計算機故障，給交易結果帶來不可預見的影響為理由，不確認網絡競價結果，拒絕履行向甲公司交付資產。法院認為，案涉交易違反了“限時競價階段應當給予競買人完整的競買周期以實現充分競價”的交易規則。雖然金馬甲網絡競價系統自動生成《競價結果通知單》，但因案涉交易違反交易規則，甲公司未能形成有效承諾，對國投公司不具有約束力，交易未能成立。（四）合同的成立原則上合意時合同成立（1）承諾生效達成合意（483）承諾生效時合同成立，但法律另有規定或當事人另有約定除外。（2）對核心條款達成合意標的和數量之合意，其他不合意可解釋補充（《合同法解釋（二）》1）原告向被告發出傳真，詢問被告是否有××號人字呢，如有，希望報價，原告欲購買5000米（要約引誘）。被告當即答復有現貨，每米價格15元，如欲購買，需付10%預付款（要約）。原告答復愿意購買，但要求簽定合同書（附加條件的反要約）。被告立即寄去合同文本（對原要約的重復），原告收到合同書后立即簽字，將單價由15元改為14.5元，同時匯去預付款7250元，但在合同最后一款寫明“交貨時間以我方最后確認為準”。（反要約）被告收到書面合同后，立即簽字并組織貨源，10天備齊，向原告發函發貨（同意反要約的價格以及由原告最終確認合同交貨期限）。原告要求暫緩發貨，被告再次去函，稱如果原告不能立即收貨，將另行處理。原告答復希望推遲1個月交貨（未確認交貨期），被告認為時間太長，于是將貨物賣與他人，并退還預付款。本案合同成立，但履行期限未形成合意。書面合同成立時間均簽字、蓋章或者按指印時合同成立（490）。（1）合同書林某與劉某某簽訂了買賣房協議書，林某未在協議書上簽字，僅按了手印，簽訂協議書過程中，法律服務所的法律工作者現場見證，并出具見證書【四平鐵東區法院(2017)吉03民終67號】。以信件、數據電文等形式訂立合同要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立（491）。（2）確認書（3）電子商務信息網絡發布的商品或者服務信息符合要約條件，原則上對方選擇該商品或者服務并提交訂單成功時合同成立（491）。書面合同成立地點最后簽字蓋章或按指印地（493）（1）合同書（2）數據電文形式收件人主營業地，無主營業地時收件人住所地（492）。貳預約合同當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任（495）。當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持（《買賣合同解釋》2）。商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已按照約定收受購房款，該協議應當認定為商品房買賣合同（《商品房買賣合同解釋》5）。（一）預約與本約之識別協議的名稱；是否約定另行簽訂本約；內容是否完備例1：最高院（2011）民二終字第10號裁判要點：當事人簽訂的《股權轉讓意向書》雖然就股權轉讓標的、價款及價款支付方式進行了約定，但由于同時賦予了各方當事人放棄交易權及處理規則，因此應當認定該意向書關于股權轉讓協議條款的約定僅為意向性安排，不能據此認定該意向書為本約合同。基本案情：甲公司與張某、乙公司簽訂《股權轉讓意向書》，約定張某與乙公司擬將各自持有的南國公司的股權轉讓給甲公司，甲公司支付相應價款。還約定，若甲公司及其委托的專業機構完成本意向書中所有盡職調查內容且情況屬實，甲公司須在盡職調查結束后三個工作日簽訂《股權轉讓協議》，若因甲公司的原因導致不能簽訂《股權轉讓協議》，甲公司所付定金，張某與乙公司有權沒收。若張某與乙公司在甲公司盡職調查結束后不愿意簽訂《股權轉讓協議》，張某與乙公司將雙倍返還定金。《意向書》還約定了盡職調查的具體內容、股權轉讓款的支付方式等。而張某與乙公司在甲公司盡職調查結束后不愿意簽訂《股權轉讓協議》，甲公司請求法院判令張某、乙公司繼續履行《股權轉讓意向書》。裁判要旨：判斷商品房買賣中的認購、訂購、預訂等協議究竟是預約合同還是本約合同，最主要的是看見此類協議是否具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，即只要具備了雙方當事人的姓名或名稱，商品房的基本情況（包括房號、建筑面積）、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期，同時出賣人已經按照約定收受購房款的，就可以認定此類協議已經具備了商品房買賣合同本約的條件；反之，則應認定為預約合同。如果雙方當事人在協議中明確約定在具備商品房預售條件時還需重新簽訂商品房買賣合同的，該協議應認定為預約合同。例2：(2010)泉民初字第2427號（《最高人民法院公報》2012年第11期）主要案情：甲公司取得商品房預售許可證前，與張某簽訂《商品房預訂單》，約定：張某預訂甲公司開發小區8號樓1單元102室商品房，該房屋建筑面積預計為123平方米，房屋單價為2568元/平方米，簽訂合同時單價不變；預繳購房款50000元，商品房銷售合同簽訂時再繳付剩余房款。其后，甲公司未通知張某簽訂商品房買賣合同，又因國家政策變化等原因，商品房套型面積發生了變化，案涉房屋被安置給拆遷戶徐某。張某訴請要求甲公司按原合同（預訂單）價格賠償不低于90平方米的房屋一套并賠償其他損失100000元；若甲公司確實無房可交，則一次性給付33萬元。（二）預約合同的義務及違約責任承擔方式內容完整的預約，負擔必須締約義務，但不能強制締約；內容不完整的預約，不負必須締約義務，僅負誠信磋商義務。（三）違約損害賠償責任范圍未訂立本約，都不得要求履行（2019）渝01民終5927號甲公司舉辦了“1.17折搶旺鋪”抽獎活動，抽獎商鋪為一口價一次性付款房源，即渝西家居廣場3#樓指定2個商鋪，享受以1.17折的價格購買。2015年1月17日，鄧某某在活動中中獎，獲得以1.17折購買渝西國際家居廣場3＃樓4-56號商鋪的資格。2015年1月20日，鄧某某與抽獎活動主辦方甲公司及抽獎活動策劃方乙房地產營銷策劃中心簽訂《“1.17折搶旺鋪”中獎確認函》，內容為：“中獎客戶獲得以1.17折購買渝西國際家居廣場3＃樓4-56號商鋪的資格。甲公司或乙房地產營銷策劃中心將向中獎客戶確認的手機號139××××2575發送3＃樓開盤時間，短信發送時即視作客戶知悉3＃樓開盤時間。中獎客戶必須按照以下約定完成商鋪購買，否則主辦方有權取消中獎客戶1.17折購買商鋪的資格。中獎商鋪為一口價房源，除1.17折優惠外，不再享受其他任何優惠折扣。中獎客戶需在3＃樓正式開盤后10個工作日內完成認購及簽約手續。中獎客戶在完善簽約手續時需一次性付清所有房款、稅費及手續費等，主辦方不接受任何形式的貸款、分期、延期等付款方式。”法院認為，對鄧某某要求星瑞公司履行房屋出售義務的訴訟請求，本院不予支持；鄧某某可另案要求星瑞公司承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償。預約違約責任為本約不成立的締約過失責任預約違約損害賠償范圍：例1:前例中3＃樓開盤時間是2015年3月15日，甲公司未通知鄧某某簽約，構成違約，雙方未能簽訂本約。鄧某某訴請甲公司賠償損失不能1.17折購買商鋪的差價損失。法院認為，預約違約損失相當于本約的信賴利益損失，以不超過本約履行利益為限。甲公司作為專業房地產開發企業，采用抽獎方式刺激房屋銷售，在其抽獎之前就一定知道，一旦買受人中獎，其必然應當以遠低于市場價的價格出賣房屋，即其在與鄧某某訂立預約合同之前，就已經清楚預見到其違約帶來的確定損失。由于甲公司的違約行為，導致鄧某某以1.17折價格購買涉案商鋪的機會喪失并轉化為現實的能夠具體計算得出的經濟損失，這種損失屬于鄧某某的信賴利益損失范圍。主要案情：2002年7月12日，仲某與甲公司簽訂《商鋪認購意向書》一份，約定仲某向甲公司支付購房意向金2000元，取得小區商鋪優先認購權，甲公司負責在小區正式認購時優先通知仲某前來選擇認購中意商鋪，預購面積為150平方米，并明確小區商鋪的均價為每平方米7000元（可能有1500元的浮動）。后甲公司在銷售涉案商鋪時未通知張某前來認購，甲公司稱商鋪價格飛漲，對原約定價格不予認可，并稱意向書涉及的商鋪已全部銷售一空，無法履行合同，仲某所交2000元意向金可全數退還。雙方因此發生爭議，仲某遂訴至法院，請求判令甲公司賠償經濟損失100萬元。例2：（2007）滬二中民二（民）終字第1125號（《最高人民法院公報》2008年第4期）裁判要旨：一審法院判賠1萬元，二審法院認為在綜合考慮上海市近年房地產市場發展的趨勢以及雙方當事人實際情況的基礎上，酌定甲公司賠償仲某15萬元。仲某要求甲公司按照商鋪每平方米建筑面積15000至20500元的價格賠償其經濟損失，但由于其提交的證據不能完全證明涉案意向書所指商鋪的確切情況，且根據甲公司將有關商鋪出售給案外人的多個預售合同，商鋪的價格存在因時而異、因人而異的情形。另外，雖然仲某按約支付了意向金，但是雙方簽訂的預約合同畢竟同正式的買賣合同存在法律性質上的差異。故仲某主張的賠償金額，不能完全支持。叁格式條款（一）格式條款的訂入提供格式條款一方應當采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容（496-2）。提供格式條款的一方當事人違反合同法第三十九條第一款關于提示和說明義務的規定，導致對方沒有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持（合同法解釋二9）。提請注意不等于充分說明廣西高院(2013)桂民四終字第31號主要案情：甲公司為“柳城867”號船向財保公司投保沿海內河船舶一切險，被保險人為涂某。投保單首部以紅色字體提示投保人“請您仔細閱讀保險條款，尤其是黑體字標注部分的責任免除條款內容以及投保人、被保險人義務、賠償處理等內容，并聽取保險公司業務人員的說明，如對保險公司業務人員的說明不明白或有異議的，請在填寫本投保單之前向保險公司業務人員進行詢問，如未詢問，視同已經對條款內容完全理解并無異議”。該投保單背面《沿海內河船舶保險條款》約定的“除外責任”的內容為黑體字。后“柳城867”號船發生事故，該事故屬于“除外責任”所列情形之一。此前，“柳城867”號船的所有人涂某曾在財保公司投保相同險種并獲得理賠。法院認為，財保公司對格式條款未盡說明義務。第一，財保公司擬定的投保單中書面載明提醒投保人注意閱讀保險條款，并非是對保險條款進行說明。第二，該免責條款并不通俗化，理解有一定難度，簡單閱讀無法達到說明義務所設定的投保人充分了解，以實現實質的意思自治。第三，投保人甲公司雖在“投保人聲明”一欄簽章，不能當然地認定保險人已盡到明確說明義務，保險人還應提供相應的證據證明自己已經對該條款做到了明確的充分說明，例如相關的錄音、錄像、書面文字記錄等證據材料佐證。第四，涂某做為被保險人此前曾成功理賠過，不能視為其當然地解該條款內容。相同當事人再次簽訂同類保險合同時，如投保人對保險條款的涵義及法律后果具有相當程度的了解，在這種情況下，保險人履行的說明義務可以適當減輕，但并不意味著根本免除或者減輕保險人的說明義務。免責格式條款有效也不能免除既存責任上海一中院（2017）滬01民終9095號（《最高人民法院公報》2019年第5期）主要案情：張某與甲公司簽訂預售合同，約定：張某向甲公司購買系爭房屋，如違約未按期交房，甲公司支付已付購房款每日0．02％的違約金。《合同補充條款》約定：“若有非因甲方原因導致的以下情況：供水、供電、煤氣、排水、通訊、網絡、道路等公共配套設施的延誤、規劃調整導致的工程推延、政府政策變化等延期交房的，不承擔違約責任……”系爭房屋所在小區的燃氣管道外管工程由于屬地村民為管道建設用地等要求辦理鎮保，阻撓施工，該工程不能如期完成，導致甲公司于約定交房期限屆滿后才取得新建住宅交付使用許可證。法院認為，系爭條款為責任限制型格式條款，甲公司并未采取足以引起注意的方式對該條款予以說明，因此該條款屬于可撤銷的格式條款，但張某在法定的一年除斥期間內并未申請撤銷該條款，故該條款仍屬有效（民法典如何？）。但該格式條款僅能適用于簽約后新發生的情形。甲公司在簽約前，當地居民已經在阻撓開工，對配套工程延誤風險在簽約時便是已知的現實存在的顯著風險，甲公司負有告知義務。經營者故意隱瞞重大風險，造成相對人在信息不對稱的情況下達成免責合意，應當認定相對人的真實意思表示中不包括承擔被隱瞞的重大風險，免責合意的范圍僅限于簽約后發生的不確定風險。在后續履約中，因惡意隱瞞重大風險最終導致違約情形發生，經營者主張適用免責條款排除自身違約責任的，人民法院不予支持。（二）格式條款的效力第497條有下列情形之一的，該格式條款無效：（一）具有本法第一編第六章第三節和本法第五百零六條（免除造成對方人身損害；故意或重大過失造成對方財產損失）規定的無效情形；（二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利；（三）提供格式條款一方排除對方主要權利。例1：(2012)滬二中民一(民)終字第879號（《最高人民法院公報》2014年第11期）主要案情：孫某與甲公司簽訂服務協議，約定孫某接受甲公司提供的相應的瘦身療程服務，若放棄或不按照甲公司的安排接受服務，則不退回任何費用。孫某因體重未能減輕，停止在甲公司的瘦身療程。協議期滿后，孫某認為甲公司收取其服務費后未提供有效服務，理應退還服務費用。法院認為，服務協議、聲明書僅對孫某的權利進行了約束，而絲毫沒有諸如甲公司在無法達到服務效果時是否應承擔責任、甲公司在不能提供相應服務時應承擔何種責任等對甲公司的權利進行相應約束的約定。作為消費者的孫某一旦預付了服務期內的所有費用，即使對服務效果不滿意也無法放棄接受服務。服務協議及聲明書中關于孫某放棄服務不退回任何費用的約定明顯加重了孫某的責任，排除了孫某的權利，應屬無效。例2：姑蘇區法院“劉某訴同方知網(北京)技術有限公司買賣合同糾紛案”（《最高人民法院公報》2020年第1期）主要案情：法學院學生劉某在知網上通過支付寶充值50元，知網充值中心對于用支付寶方式充值的最低額限制設定為50元。后劉某在知網合計消費9元，賬戶余額共41元。劉某電話聯系知網的客服，詢問是否可以自定義充值及賬戶余額能否退還，客服答復不可以自定義充值，不同的充值方式對于最低充值金額有不同規定。對于多余的金額可以退還，但退款周期長，還需扣除一定的手續費。裁判要旨：經營者單方設定的最低充值金額條款不僅侵犯了消費者的自主選擇權、無故占用了消費者的資金，還會額外增加消費者申請退款時的負擔，因此，該最低充值金額條款屬于限制消費者合法權益的格式條款，系對消費者不公平、不合理的規定，應認定無效。例3：（2014）浙甬民二終字第470號（《最高人民法院公報》2016年第11期）裁判要旨：合同中分別約定了逾期交房和逾期辦證的違約責任，但同時又約定開發商承擔了逾期交房的責任之后，逾期辦證的違約責任就不予承擔的，應認定該約定屬于免除開發商按時辦證義務的無效格式條款，開發商仍應按照合同約定承擔逾期