第第頁(yè)法官與歷史學(xué)家的技藝著名波蘭導(dǎo)演基耶斯洛夫斯基（KKieslowski）的名片《紅》，講述了一個(gè)窺探成癖的老法官的故事。法官的這個(gè)癖好，好象很難理解。實(shí)際上，如果從法官的技藝這個(gè)角度出發(fā)，我們頗能夠“同情地理解”他。他一生審理了大量的案件，可以想象，他必然會(huì)遇到一些事實(shí)幽暗不明的案件，雖然他可以通過(guò)舉證責(zé)任來(lái)偷懶，但是法官的好奇的天性和對(duì)全知全能的欲望促使他急切地想了解發(fā)生在人間的一切真相，以能夠公正地裁判一切。在《紅》里面，悲天憫人的基氏安排了一個(gè)令世界亮麗無(wú)比的女模特，用她那博大深沉的愛心來(lái)拯救了他。

說(shuō)到底，老法官其實(shí)是在遭受不確定性的折磨。這根源于審判的特殊性質(zhì)。法國(guó)著名歷史學(xué)家、年鑒派大師布洛赫在《歷史學(xué)家的技藝》一書中指出，法官運(yùn)用的方法與考據(jù)學(xué)沒有多大的區(qū)別。實(shí)際上，審判與歷史一樣，都是一個(gè)破解“謎”的過(guò)程。每一次考古新發(fā)現(xiàn)，都會(huì)引發(fā)思古之幽情，對(duì)歷史新的神往。而在審判中，事實(shí)的發(fā)現(xiàn)都會(huì)使人振奮，使整個(gè)審判就如同一出戲劇，不斷地鋪墊、出采，然后到高潮，直到最后判決，一切嘎然而止，所有存疑的還是被確認(rèn)的都被凝固在判決書中。

審判的戲劇化色彩源于審判面對(duì)的都是并不遙遠(yuǎn)的過(guò)去。而任何過(guò)去中都包含著大量的謎。雖然“過(guò)去”并不象我們印象中的歷史那般遙遠(yuǎn)，但它畢竟是在過(guò)去。審判最主要的工作就是從歷史中河中鉤沉引幽，以最大限度和最大可能回溯過(guò)去的面貌，建立過(guò)去的特定生活場(chǎng)景。因此，審判的技藝與歷史的技藝一樣，是在現(xiàn)在回復(fù)過(guò)去的技藝。而要回復(fù)過(guò)去，我們必須要借助一些自然證據(jù)，以“事實(shí)為依據(jù)”。

也正因?yàn)槿绱耍瑧岩烧撜J(rèn)為，除了全知全能的上帝外，誰(shuí)能夠原原本本地回溯事實(shí)呢？社會(huì)心理學(xué)的實(shí)驗(yàn)告訴我們，在一個(gè)突發(fā)事件中的幾個(gè)目擊者，在不受任何影響和暗示的條件下，各自提供的證詞可能很不相同，甚至可能相反。哲學(xué)闡釋學(xué)等研究也表明，客觀證據(jù)始終只是一種烏托邦，一個(gè)夢(mèng)想，因?yàn)樽C據(jù)的采信其實(shí)是一個(gè)社會(huì)/文化（而不單單是法官本人的）的解釋、闡發(fā)乃至建構(gòu)的過(guò)程，甚至是各種利益、權(quán)力以及意識(shí)形態(tài)斗爭(zhēng)的過(guò)程。其間可能會(huì)夾雜證據(jù)收集者和判斷者的偏見、意志和情感等極不確定和穩(wěn)定的因素在內(nèi)。法官無(wú)論距離事實(shí)多遙遠(yuǎn)，他總是不可避免地要被卷入事實(shí)中，因?yàn)闆]有人能夠用上帝一般的眼光觀察事件，旁觀者在任何時(shí)候都是一個(gè)行動(dòng)者。

極端地說(shuō)，自然證據(jù)從來(lái)就沒有存在過(guò)，證據(jù)從來(lái)都是社會(huì)性的，烙上了人的活動(dòng)的深深印跡。自然的證據(jù)隨時(shí)可能象“沙灘上的面孔”一般，因?yàn)檗D(zhuǎn)瞬即逝而撲朔迷離。羅素甚至以貓的來(lái)去這樣一個(gè)典型自然事實(shí)為例，說(shuō)明對(duì)一個(gè)極其簡(jiǎn)單的“客觀”事實(shí)也會(huì)給人帶來(lái)不確定性。

但是，在審判中，這種懷疑主義和悲觀主義不應(yīng)有容身之地。那么，在審判中突破這種不確定性的路徑又在哪里呢？我認(rèn)為，恰恰就存在審判這種特殊的技藝本身。

雷蒙？阿隆說(shuō)，歷史是活人重建死人的生活，歷史科學(xué)是在與反抗對(duì)過(guò)去的想象性歪曲中開始的。審判也是這樣。它要求法官在程序中，根據(jù)雙方提供的證據(jù)，按照法律規(guī)定對(duì)事實(shí)加以遴選，重組，形成一個(gè)有意義的、成體系的事實(shí)鏈條。在這一鏈條中，過(guò)去的某個(gè)場(chǎng)景得以在法官的想象中復(fù)活。無(wú)聲的證據(jù)事實(shí)在法官的活動(dòng)中得以形成有意義的、可以理解的生活片段。雖然法官在何種意義上都不能完全在物理意義上恢復(fù)過(guò)去，但是他可以在文化意義和社會(huì)意義上，在司法這一特定的場(chǎng)域中構(gòu)建（而不是恢復(fù)）過(guò)去，使之可以為大眾理解和接受。從這個(gè)意義上說(shuō)，司法實(shí)際上就是法官和事實(shí)相互作用的過(guò)程，也是現(xiàn)在和過(guò)去不斷對(duì)話、碰撞和問(wèn)答的過(guò)程。在這一過(guò)程中，事實(shí)得以被理解和重建，法官得以形成自由心證。在這一過(guò)程中，法官要合理地形成心證，就必須最大限度地設(shè)身處地，從社會(huì)生活和個(gè)體經(jīng)驗(yàn)的角度，與當(dāng)事人之間形成有效的交流和溝通。正如英國(guó)偉大的歷史學(xué)家柯林武德所指出的那樣，法官也應(yīng)象歷史學(xué)家一樣，使這些事實(shí)在自己的心靈里重演，才能夠認(rèn)識(shí)事實(shí)，并獲得心證。實(shí)際上，現(xiàn)代訴訟法中完善的舉證責(zé)任制度在很大程度上促進(jìn)了這一過(guò)程。因?yàn)楫?dāng)事人承擔(dān)了舉證責(zé)任，為了自己的利益，他就勢(shì)必要極力說(shuō)服法官，對(duì)方常常也會(huì)提出相反的事實(shí)來(lái)證明自己的立場(chǎng)。這樣，在雙方交互的質(zhì)證和辯駁中，法官能夠最大限度的獲得全部的案件事實(shí)，并建立起事實(shí)之間的等級(jí)秩序，進(jìn)而據(jù)此作出判決。而舉證責(zé)任這一法律裝置也使當(dāng)事人能夠最大限度地容忍法官建立的事實(shí)的圖景，因?yàn)橐磺薪涣魍緩胶涂赡芏几F盡時(shí)，如果還不能獲得事實(shí)的真相，法官又沒有徇私舞弊的話，除非所羅門之類的獲得神啟的英雄法官，任何人都無(wú)力回天了。而現(xiàn)代人又怎么可能相信這種神話呢？

美國(guó)著名大法官霍姆斯曾說(shuō)，確定性是一種幻覺，寧?kù)o不是人類的宿命。20世紀(jì)最偉大的美國(guó)法官之一卡多佐自述其審判生涯時(shí)說(shuō)，擔(dān)任法官的第一年，就發(fā)現(xiàn)起航遠(yuǎn)行的大海上沒有任何航跡，他為追求確定性而苦惱。后來(lái)發(fā)現(xiàn)這種追求是徒勞的時(shí)，感到十分沮喪和壓抑，找不到那塊確定性的陸地。隨著歲月的流逝，他終于甘心于這種不確定性了，并把懷疑和擔(dān)憂，希望和畏懼作為自己心靈的組成部分。兩位大法官談的都是法律的不確定性，實(shí)際上對(duì)于