懲罰性損害賠償制度的司法適用

懲罰賠償是英美法的一項獨特制度，現在被適用于侵權事件和合同侵權糾紛。“懲罰性損害賠償(punitivedamages),也稱示范性的賠償(exemplarydamages)或報復性的賠償(vindictivedamages),是指由法庭所做出的賠償數額超出實際的損害數額的賠償。”1由于懲罰性賠償制度突破了傳統民事損害賠償理論,所以從其產生之初就一直頗多爭議。懲罰性賠償制度對大陸法國家的學理和判例也產生了重要的影響。德國已經出現了有關懲罰性損害賠償的案例。在日本,對于懲罰性賠償制度目前也僅限于學理上的討論,立法及司法實踐中均未采納該制度。我國臺灣地區的立法引進了懲罰性損害賠償制度。1988年修訂《證券交易法》時首次規定了懲罰性損害賠償制度。其后陸續在《公平交易法》、《專利法》、《著作權法》、《營業秘密法》、《消費者保護法》等法律中規定了懲罰性損害賠償制度。我國在1994年開始實施的《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)中規定了懲罰性損害賠償制度。該法第49條規定:“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”這是我國目前的立法中唯一一個規定懲罰性賠償的法律。在人們對懲罰性賠償制度仍有爭議的情況下,在大陸法系國家的立法與司法實踐中還沒有廣泛適用該制度的情況下,我國為什么要在《消法》中規定懲罰性損害賠償呢?這個制度在消費者權利保護領域中的適用情況如何呢?一、懲罰性賠償制度的功能我國1979年開始實行經濟體制改革和對外開放政策,市場經濟迅速發展,各種消費品種類極大豐富。在人們消費水平逐漸提高的同時,損害消費者權利的問題也日益嚴重。在經濟利益的驅動下,假冒偽劣商品日漸增多,食品、家用電器、藥品等無一幸免,嚴重威脅到消費者的人身財產安全。1984年,中國消費者協會成立,開始受理消費者投訴,幫助消費者維護自身的權利。隨著我國民主法制建設的進一步完善,為了解決市場經濟發展過程出現的社會問題,如不正當競爭、消費者受到損害等,我國于1993年至1994年間制定了一系列市場管理方面的法律,如《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國產品質量法》、《中華人民共和國消費者權益保護法》和《中華人民共和國廣告法》等。這些法律從不同的側面成為保護消費者權利的法律依據。從我國消費者保護立法的背景以及法律規定的立法宗旨來看,法律制度的設計都是以保護消費者為目的,所以懲罰性賠償制度的創設是從懲罰經營者的角度出發,保護消費者權利。懲罰性賠償制度突破了傳統民事損害賠償制度的一般原則,具備了傳統民事損害賠償所不具有的制度功能。首先,顧名思義,一般學者都認為懲罰性賠償制度具有懲罰的功能或制裁功能。懲罰性賠償主要是針對主觀具有惡意的行為人的行為所實施的,這種賠償與補償性的損害賠償就存在著不同,補償性損害賠償是以賠償受害人的全部經濟損失為目的,而懲罰性賠償卻使受害人得到了多于實際損失的賠償,這多出來的賠償就具有懲罰行為人的目的。懲罰性賠償通過給不法行為人強加更重的經濟負擔來制裁不法行為,從而達到制裁的效果。其次,懲罰性賠償具有威懾功能,也有的學者稱之為遏制功能或嚇阻功能。在美國,威懾功能幾乎是所有學者都承認的懲罰性賠償所具有的功能之一。威懾分為一般威懾和特別威懾。特別威懾是防止被告人重復進行侵害行為;一般威懾是指防止其他人進行類似侵害行為。最后,懲罰性賠償具有補償的功能,此種補償超出了補償性損害賠償的補償范圍,如對精神損害賠償的救濟,對許多情況下難以證明的人身傷害的損失的賠償,對受害人提起訴訟后的有關費用的補償等都可以通過懲罰性賠償得以解決。2從以上對懲罰性賠償的功能分析中,筆者認為,正是由于其制度上的特殊性,才導致我國《消法》中采用此項制度,加強對消費者權利的保護。我國《消法》中規定的懲罰性賠償制度旨在懲罰經營者的不法行為——欺詐,這顯然是一種具有主觀惡意的行為;同時也是為了對經營者產生一種威懾,預防類似行為的發生;補償消費者因此而受到的損失,既包括直接的經濟損失,也包括在與經營者交涉過程中受到的其他損失,如耗費的精力、支付的咨詢費用等,這些損失往往舉證困難,難以通過司法程序獲得補償性賠償;鼓勵消費者積極維權,與經營者的欺詐行為進行斗爭。懲罰、威懾、補償與鼓勵這四種制度功能是密切聯系在一起的。消費糾紛一般數額較小,許多消費者考慮到維權的成本問題而放棄了爭取權利的斗爭,這就使得經營者因其從事不法行為所獲得的利潤大大超過其支付的成本,由于這種賠償機率的存在,經營者的欺詐消費者的行為就成為一種有利可圖的行為。如果通過懲罰性賠償的制度設計可以增加消費者行使請求權的數量,就可以在一定程度上使經營者的賠償機率上升,從而使不法經營者意識到無利可圖甚至賠本,因此減少欺詐行為的發生。雖然從理論上分析,我國《消法》中確立懲罰性賠償制度具有合理性和重要意義,但在司法實踐中圍繞該制度的適用卻出現了問題。二、“知假買假”能否得到雙標賠償《消法》第49條規定的懲罰性賠償制度在適用的過程中遇到的最大問題應屬知假買假者請求懲罰性賠償的案例,最早的也是最為典型的是王海知假買假索賠案。1995年春天,山東某廠的業務員王海來北京出差,他偶然買到一本介紹消費者權益保護法的書,看到了消費者保護法第49條。為了驗證該條規定是否可行,他來到隆福大廈,看到一種標明“日本制造”、單價85元的“索尼”耳機。他懷疑是假貨,便買了一副,找到索尼公司駐京辦事處驗證為假貨后,他返回隆福大廈,又買了10副相同的耳機,然后要求商場依照消費者保護法第49條的規定予以加倍賠償。商場同意退回第一副耳機并賠償200元,但拒絕對后10副給予任何賠償,理由是,他是“知假買假”,“鉆法律的空子”。王海認為自已的目的不是賺錢而是維護消費者的利益,因此繼續他的打假行為。隨后國內各地也陸續發生了一些消費者買假后要求雙倍賠償的案例,有的消費者的懲罰性賠償的要求獲得了法院的支持,有的則失敗了。失敗的原因一般都是因為消費者存在知假買假的情況。此后知假買假者的法律地位日益受到人們的關注,法律工作者也針對這一問題展開了大討論,形成了兩種意見。一種意見認為,知假買假者不是現行立法范圍內的真正“消費者”,其行為不是生活消費行為,因此“知假買假”的人不能得到雙倍賠償。依據民法解釋學的重要原則,無論采用何種解釋方法,其解釋結果都不得違背法律條文可能的文義范圍,因此,“買假索賠”超出了“生活消費的需要”一語可能的文義范圍,所以其不在消法第49條適用范圍之內。進一步分析,如果允許“買假索賠”適用消法第49條的規定,那么會鼓勵、促成一批所謂的“打假專業戶”和“打假公司”,形成一個既非生產也非銷售的所謂“打假行業”,借以取代廣大消費者自己的維權行動,取代負責管理市場、維持市場秩序的國家專門機關的公職行為,其對于正在走向民主法治、建設社會主義市場經濟法律體系的中國,究竟是福是禍,很難預料。應該促使有志于打假的公民把明察暗訪到的經營者的違法行為向國家機關舉報(對此應予物質獎勵),由國家專門機關對有違法行為的經營者予以懲罰。(P420)也有學者認為,首先,遵循法律邏輯三段論進行形式推理,可以得出結論,王海們不能受消費者權益保護法第49條的保護。由于與經營者相比,消費者是人力、財力、資訊力方面的弱者,為了維護其基本的生存權,需要對消費者進行傾斜的立法保護。但是王海們故意買假后雙倍索賠,表明他們與經營者具有相同的盈利目的和大致相等的認識力和交涉力(有關部門幾乎確定不移地成為其“助手”),根據實踐理性原則,同樣的情況應該受到同樣的對待,只有存在差別的地方才應該區別對待,他們怎能在再領受傾斜保護的“惠賜”?其次,王海打假收效甚微。主要是因為:第一,“退一”的后果是該假冒偽劣商品仍由經營者支配,僥幸心理使他們可能通過再次銷售,從消費者那里挽回其“賠一”的損失。第二,“賠一”因從欺詐經營者處得來并中飽私囊,其性質更將不清楚,而且由于經營者過失售假及非售假性欺詐行為的存在,導致“賠一”的打擊方式根本無法實現。從法學的角度看,面對經營者的欺詐行為,《消法》第49條規定了被詐者的救濟性權利和國家法的制裁性措施。王海現象卻使二者轉化為個別人的牟利性工具和社會化的報復性手段。王海現象不僅有損道德秩序和法律秩序,還會危及市場秩序。對王海們的故意買假可定性為一種社會監督形式,買假后應向消費者協會或其他消費者組織投訴,請其向工商機關反映、查詢,提出建議,當然也可直接向工商機關檢舉經營者的違法行為。工商機關應根據打假成果的層級和比例給予王海們榮譽或物質的獎勵,并根據需要在相關媒體上公開表彰。(P80-82)另一種意見認為,知假買假者可以要求雙倍賠償。理由在于:首先,購買者的動機并不是適用《消法》第49條必須考慮的因素。如果法律的目的是鼓勵人們同假貨作斗爭,它當然不會排斥那些具有進行這種斗爭所必要的商品知識的人。難道法律預期那些對商品一無所知的人有能力與售假者對簿公堂嗎?一個欺詐行為不會因為它被識破而變成正當行為。(P26)也有的學者指出,將生活消費僅僅理解為滿足自己的消費,則將消費關系的范圍理解得過于狹窄。任何人只要其購買商品和接受服務不是為了將商品或者服務再次轉手,不是為了專門從事某種商品交易活動,其購買行為便是為了“生活消費”,他就是消費者。至于購買者購買的動機和目的,可能涉及道德問題,但不屬于法律問題。(P8)其次,把打假當作一種公力行為并必然由政府獨立負責,有失偏頗。通過考察假冒偽劣產品及交易過程中的欺詐行為的嚴重程度,政府的打假能力和公益性程度及短期內提升的可能性,罰款和賠償金的優劣對比等,目前職業打假者的行為也值得鼓勵。再次,從我國的實際情況來看,目前面對眾多的不誠信行為,政府的矯正能力明顯不足;以怨報怨促進誠信的成本相對較低。這表明以怨報怨促進經營者誠信行為在目前是必要的。最后,就目前的情況來看,政府懸賞舉報制度并不能完全取代知假買假索賠行為,知假買假索賠行為比向政府舉報而后由政府解決更有效率。(P121)對于知假買假者的法律屬性的判斷,學者們主要是從行為動機和社會后果等角度對其進行分析,從而對“消費者”的概念進行了解釋。筆者認為,知假買假者的法律屬性仍應定位為消費者,其可以要求獲得《消法》中規定的懲罰性賠償。對于知假買假者法律屬性的判斷是一個價值判斷問題,而不是事實判斷,即判斷知假買假者應不應該是消費者,而不是判斷其是不是消費者。3因此無需考察其行為動機,而應該考察是否對其進行法律保護的社會后果。對知假買假者的法律保護決不僅僅反映了其與經營者之間的單一的利益平衡問題,而是涉及到消費者全體利益的保護問題。對知假買假者的法律保護昭示了懲罰性賠償的制度功能,從而激勵廣大消費者主動運用該制度維權,具有良好的社會效果。反之,如果不對知假買假者進行法律保護,那么就意味著經營者的欺詐行為因被識破而具有了正當性,經營者只要證明消費者知假買假就可以逃避雙倍賠償的法律責任。同時,消費者也因知假買假者雙倍索賠的失敗而喪失了尋求雙倍賠償的信心。結果,《消法》中規定的懲罰性賠償制度的懲罰功能與激勵作用得不到有效的發揮,該制度的應有功能大打折扣。三、我國《消法》第49條的解釋依據《消法》第49條的規定,只有經營者的行為存在欺詐,消費者才可以要求懲罰性賠償的適用,欺詐就成為適用懲罰性賠償條件。1996年國家工商行政管理局發布的《欺詐消費者行為處罰辦法》第2條及第4條規定了欺詐消費者行為的具體內容。但現實生活中總存在一些法律不可能涵蓋的內容,因此需要對欺詐進行具體的界定,由于《消法》中沒有對“欺詐”做出明確的解釋,所以學者們從不同角度分析了“欺詐”的構成要件,主要的爭論焦點在于《消法》中規定的“欺詐”與《民法通則》、《合同法》中的“欺詐”是否同一含義,其構成要件是否相同。一派觀點認為《消法》中規定的“欺詐”與《民法通則》、《合同法》中的“欺詐”應該是同一含義,申言之,對《民法通則》第58條的“欺詐”概念、《合同法》上的“欺詐”概念和《消費者權益保護法》的“欺詐”概念,必須采取同樣的文義、同樣的構成要件。但是我國的《民法通則》中也沒有給欺詐下定義,因此應當參考學說解釋和最高法院的解釋,在我國這兩種解釋基本是一致的,即是指“一方當事人,故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當事人作出錯誤意思表示的,可以認定為欺詐行為”。因此,我國《消法》第49條所說的“欺詐”以“故意”為構成要件,“過失”即使“重大過失”也不構成“欺詐行為”。依據《消法》對消費者特殊保護的立法目的及參考發達國家法院的經驗,法官在判斷經營者的欺詐故意時應當采用舉證責任轉換的法技術,要求經營者就自己不具有“故意”舉證。(P403-406)有的學者進一步指出,欺詐行為應具備四個構成要件:(一)須有欺詐之故意;(二)經營者必須有欺詐行為;(三)消費者必須基于欺詐而陷入錯誤判斷;(四)消費者必須基于錯誤判斷而為意思表示。(P230-239)另一派觀點認為,基于消費者的弱者性,法律在保護消費者的時候應該注意到他與經營者的區別,實施傾斜保護。因此對“欺詐”的認識就有別于一般民事法律制度中對平等的法律主體之間行為的法律規制,即無需考慮經營者的主觀狀態,也無需考慮消費者是否基于欺詐陷入錯誤判斷并且為錯誤的意思表示,只要經營者實施了欺詐行為,就可以認定《消法》中規定的“欺詐”已經成立。有的學者結合澳大利亞《商業法》中對消費者保護的規定,分析了如何認定我國《消法》中的欺詐行為。強調對欺詐行為應當以客觀的方法檢驗和認定,在確定欺詐行為時,只要商家的行為按其性質足以使消費者產生誤解并且足以給他們帶來某種不利益,它就可以被認定為欺詐行為。第49條規定的欺詐行為的民事責任應當被理解為一種無過錯責任(或者說嚴格責任),被控售假者的主觀狀態是無需考慮的。從某種意義上說,消費者保護案件可以被看作是個別經營者與全體消費者之間的案件。特定請求人的主觀狀態并不影響消費者保護法第49條的適用。如果經營者的行為足以誤導一般消費者,他就構成欺詐,即使特定請求人為“知假買假”仍是如此。(P26-28)對于我國《消法》第49條規定的欺詐,筆者認為對其解釋應有別于《民法通則》與《合同法》中對欺詐的認定標準,此處的欺詐僅要求經營者主觀上具有欺詐的故意或重大過失并且作出欺詐行為兩個要件即可,對消費者是否陷于錯誤判斷以及是否基于錯誤判斷而為意思表示在所不問。對于經營者的主觀狀態增加了重大過失的要求主要體現了對消費者的保護,強調經營者的注意義務。但是對于經營者的一般過失行為卻不應作出苛刻的要求,雖然法律強調對消費者的保護,但不能把這種保護片面地夸大,而完全忽視了經營者的利益。既然從價值判斷的角度,我們應該支持知假買假者的雙倍賠償的請求,那么在判斷經營者的欺詐行為時自然就不應該再對消費者是否陷于錯誤判斷以及是否基于錯誤判斷而為意思表示作出要求。懲罰性賠償在我國《消法》中的適用主要體現了對消費者的保護和對經營者欺詐行為的懲罰,因此,只要經營者實施了欺詐行為就應受到懲罰,而消費者的反應不應作為欺詐行為成立的一個構成要件。四、賠償的個數不同對于我國《消法》中規定的雙倍賠償的具體適用,有的學者進行了社會調查,調查顯示懲罰性賠償制度的優良功能在實踐中不能發揮。主要原因有三點:一是多種類的成本及不確定的收益。該成本是指行使權利的成本,包括因舉證而產生的支出、尋求專業幫助的支出、交通費支出還有在行使權利過程中因交易對方的行為等而導致的精神痛苦、煩惱等。收益的不確定性主要在于地位不對等、舉證上的困難以及司法不公等因素導致權利行使的失敗。二是利益上的最低標準線,即權利行使在利益上的最低標準。調查顯示,《消法》中規定的雙倍賠償并不能在所有情況下滿足消費者行使權利的利益上的最低標準。如在交易價值低于199元(深圳)、158元(諸暨)、97元(內江)的情形下,消費者就不會運用《消法》第49條的規定。在交易價值既定的情況下,賠償的倍數也決定了第49條是否被運用。在交易額為50元的情形下,深圳的平均倍數為5.3,諸暨為3.3,內江為2。在交易額為20元的情形下,深圳的平均倍數為11,諸暨為8,內江為5.2。這要大大高于《消法》第49條所規定的一倍。三是信息不足。經營者的欺詐往往不易被識破,有些情況下受害的情形在較長時期內不易被感知,這些都導致消費者無從行使權利。(P117-118)由此可見,由于消費糾紛的標的額一般都相對較小,雙倍賠償也不可能完全彌補消費者所受到的損失,加之其他因素的影響,消費者往往選擇放棄要求雙倍賠償的