行賄罪與受賄罪的對合犯不宜認定為共犯

多年來，刑法學術界對行賄與受賄的探討一直在進行。事實上,行賄罪與受賄罪是兩個彼此關聯、相互對應的對合犯罪,如果單從行賄罪與受賄罪各自的角度來探討,就難免會帶有片面性。因此,只有從行賄罪與受賄罪兩罪對合性的密切關系中來作綜合分析,才能夠比較全面、完整地把握好這兩罪的本質特征。從總體來看,在行賄罪與受賄罪這兩個關聯性的犯罪中,極有必要探討它們是否屬于對合犯、它們的對合犯是否屬于共犯、它們的對合犯刑事責任是否應當對等,以及它們的對合犯能否適用刑法總則追究刑事責任等幾個問題。一、肯定與否定服賄罪的觀點缺乏矛盾關于行賄罪與受賄罪是否屬于對合犯問題,刑法學界主要有肯定與否定兩種認識觀點:肯定者認為,受賄的存在往往以行賄為前提條件,沒有行賄,就沒有受賄。行賄與受賄兩者之間存在對應關系,這種“對應關系”可以稱為“對合犯”“對偶犯”或者“對向犯”,就是說,這兩種行為之間存在對應的、相互作用的關系。行賄人的目的在于獲取不正當利益,而受賄人的目的則是利用職權謀取個人私利,即所謂的權錢交易。在我國刑法中,賄賂犯罪的“對合性”僅僅表現為“行賄行為與受賄犯罪之間的對合”,這是就產生的來源而言的,有受賄犯罪必然會有行賄行為的一種依存性。否定者認為,行賄與受賄兩罪不一定會同時構成或者同時存在,也可能僅有行賄罪而無受賄罪,更可能僅有受賄罪而無行賄罪。從成立受賄罪的角度而言,只有符合刑法規定的行賄罪的行賄行為,才能作為受賄罪的“對應犯”而存在;而從成立行賄罪的角度而言,不一定存在對向的受賄罪。行賄犯罪是行為犯而不是結果犯,只有行賄人為了獲取不正當利益而給予國家工作人員財物的,才構成行賄罪,而不論行賄人是否實際謀取到利益,也不論受賄人是否愿意或實際收受財物。筆者認為,以上肯定與否定受賄罪與行賄罪是否屬于對合犯的兩種觀點,并非是矛盾的,其關鍵在于兩者談論問題的角度不同。肯定者的觀點“是就來源而言”,得出“有受賄犯罪必然會有行賄行為”的結論,這實際上是肯定受賄與行賄雙方成立對合關系,而并非肯定成立對合犯;而否定者的觀點“是從刑法的角度而言”,從而得出結論:“這種對向關系未必一定存在,在司法實踐中,只成立受賄罪不成立行賄罪,或者只成立行賄罪不成立受賄罪的情況并不少見。”這實際上是要否定受賄與行賄雙方成立對合犯,但卻并未否定受賄與行賄雙方能夠成立對合關系。事實上,受賄罪與行賄罪兩者之間的對合關系也是否定不了的。以筆者所見,要判定行賄罪與受賄罪是否屬于對合犯,關鍵要看是否符合對合犯的基本特征。筆者贊同行賄罪與受賄罪屬于對合犯的肯定觀點,其理由主要在于:行賄罪與其他犯罪目的均構成犯罪盡管刑法學界對“對合犯”的概念有不同表述,但對合犯的最基本特征“對合性”是大家都認可的,即兩個犯罪行為相互對立、相互依存,缺少其中之一均不能構成。從對合行為的發生來看,更可以明顯看出兩個犯罪行為的對合性特征。這是由于“對合犯所包含的兩種犯罪行為之中的任何一種犯罪行為,其犯罪目的的生成均取決于與之對合的另一種犯罪行為的存在。若相對合的犯罪行為并不存在或趨于消滅,則其犯罪人不可能生成與之相對合的犯罪目的并實施與之對合的犯罪行為。”在此應注意,行賄罪與受賄罪要構成對合犯必須以對合行為的兩者均構成犯罪為前提條件;否則,如果只有對合行為之一的行賄或者受賄構成犯罪,那也不能構成行賄罪與受賄罪的對合犯。具體表現在:行賄與受賄兩個犯罪行為是相互對立、相互依存的,行賄行為必須是針對受賄行為,因為行賄人的財物只有送給受賄人才構成行賄;而受賄行為也只有存在行賄行為時才構成受賄,因為缺少行賄人的行賄行為,受賄行為也就根本無從談起。正如有學者所言:“受賄罪的構成,僅有受賄一方是不可能實現的,受賄行為的實現總是依賴于一定的行賄行為的實施,雙方必須互為行為相對人,彼此依存,缺一不可。即使僅針對受賄罪的構成而言,其受賄行為的實施也必須與行賄行為形成對合關系才能實現,進而構成犯罪。”單一構成家庭暴力總的來說,行賄罪與受賄罪是兩個彼此關聯、相互對應的犯罪,但這并不意味著在所有情形下,行賄罪與受賄罪雙方都可毫無例外地構成犯罪,而在有的情形下,只能單方構成行賄罪或者單方構成受賄罪。單方構成行賄罪的情形是:行賄者主動向受賄者行賄,但受賄者拒絕接受行賄,行賄者單方構成行賄罪,受賄者因拒絕接受行賄而不構成受賄罪。單方構成受賄罪的情形是:一是行賄者為謀取正當利益而行賄,行賄者不構成行賄罪,而受賄者受賄后構成受賄罪;二是刑法典第389條第3款規定的情形,行賄者“因被勒索給予國家工作人員以財物,沒有獲得不正當利益的,不是行賄”,而受賄者索賄后則構成受賄罪。有學者認為,這兩種單方構成行賄罪與單方構成受賄罪的情形,也屬于對合犯,被稱為“只處罰一方的對合犯”,是指法律規定實施對合行為的雙方只有一方構成犯罪,另外一方不構成犯罪,只是一般的違法行為。筆者不贊同此種觀點,因為既然對合犯是相互對應的兩個犯罪行為而構成,那就自然應當排除只有一方構成犯罪的對合犯。否則,如果將“只處罰一方的對合犯”也列為對合犯,那就會不適當地擴大對合犯的適用范圍,使得對合犯與非對合犯的界限難以準確界定。事實上,如果一方的行為被另一方所拒絕,在這種情況下,拒絕的一方雖處于與犯罪的一方相對應的位置,但是其拒絕行為并不是與對方的犯罪行為具有對應關系的行為,因此,就談不上對應性行為的存在,將這種情形下構成犯罪一方的行為作為對合犯也不可取。關于對合犯的認定為了便于論述行賄罪與受賄罪是否具有對合關系,有必要明確“對合關系”與“對合犯”兩概念的涵義及其關系。有學者認為,犯罪的對合關系與共同犯罪中的對合犯是既有聯系又有區別的兩個概念。對合犯是指在犯罪構成上預先設定了復數行為者的雙向行為的犯罪。犯罪的對合關系包括對合犯,但又不止于對合犯,還包括那些雖然不構成對合犯,但犯罪之間具有對合關系的情形。“對向犯行為本身的對向性,即對向犯中主體雙方的行為客觀上都離不開對方行為的配合。這并不是說每一個具體的對向犯罪只有存在對方的相對應行為時才會成立犯罪,而是指如果一方的犯罪要達成既遂狀態必須要有對方的對向行為加以配合才能夠完成。”筆者認為,從受賄與行賄中來看,對合關系與對合犯兩概念,可以表述為:受賄與行賄的對合關系是成立受賄與行賄對合犯的前提條件。即當受賄與行賄雙方均構成犯罪時,此時所構成的受賄罪與行賄罪兩罪成立對合犯;而當受賄與行賄雙方中有一方不構成犯罪時,此時所構成的受賄罪或者行賄罪一罪就不能成立對合犯。在此,應當明確的是,受賄罪與行賄罪雖然不是具有相互對應關系的對合犯,但也不能否認兩者之間存在對合關系。如果否認受賄與行賄兩者之間存在對合關系,那就會直接影響到對所構成的受賄罪或者行賄罪的認定與處理。二、共犯與共犯的內涵反映了“第一人關于對合犯是否屬于共犯問題,刑法學界多年以來一直存有爭議,歸納起來主要有如下三種觀點:肯定說認為,對合犯是起源于大陸法系刑法理論的一個概念,是必要共犯中的一種典型犯罪形態。“對向犯應該是指存在于必要共犯之中、其有雙向對向性關系并且由于這種關系的運作方式使雙方行為緊密聯系以致具有同一犯罪性的犯罪形態。”否定說認為:“所謂的對向性共同犯罪或曰對合犯、對行犯并不能作為必要共同犯罪的一種”,該說以受賄與行賄、重婚與相婚為例,否定對合犯作為必要共犯的存在。折衷說認為,不能將對合犯一概認定屬于或者不屬于共同犯罪,必須深入對合關系內部,分析其對立性與共同性,對于那些具有共同性并且法律同時處罰對合雙方的對合犯應認定為共同犯罪,除此之外的對合犯均不屬于共犯范疇。雖然刑法學界在對合犯是否屬于共犯問題上有肯定、否定與折衷三種觀點,但行賄罪與受賄罪的對合犯卻不宜認為屬于共犯,它在共同犯罪的共同罪名、共同主體、共同故意、共同行為與刑事責任等方面都不符合共犯的要求。因為“受賄與行賄在大多數情況下是存在對合性的,但受賄與行賄行為在主觀故意和客觀行為方面均有本質的區別,罪名也各自獨立,根本談不上共同犯罪。”其具體理由是:共同犯罪的定性關于共同犯罪的定性是否要求共同罪名,這在刑法理論界始終存有“犯罪共同說”與“行為共同說”兩種觀點。“犯罪共同說”認為,共同犯罪必須是數人共同實行特定的犯罪,或者說二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。此說立足于共犯從屬性立場,認為共同犯罪人之間的關系表現為從屬關系,即實行犯處于核心地位,其他共同犯罪人處于從屬地位,因而主張統一確定罪名。“行為共同說”認為,共同犯罪是二人以上通過共同的行為表現各自意圖的犯罪,至于行為人共犯的是一罪還是數罪,對共同犯罪的成立不發生影響。也就是說,行為人可以就不同構成要件成立共同犯罪,對共犯不必定同一罪名,可以分別定罪。依筆者所見,共同犯罪的定性只有采納“犯罪共同說”而要求具有“共同罪名”,才能符合共同犯罪的“共同性”的本質特點。否則,如果不采納“犯罪共同說”而采納“行為共同說”,必將使“共同犯罪”變為不具有“共同性”的“非共同罪名”,那就難免在承認共同犯罪的前提下而得出共同犯罪是“非共同犯罪”的矛盾結論。主體構成:具有特殊身份的被助者首先應當明確,單人犯罪的主體條件與共同犯罪的主體條件是有一定區別的。共同犯罪的主體條件,并非就是具備了“二人以上行為人都達到了刑事責任年齡、都具有刑事責任能力”即可,而是在此基礎上還有更進一步的要求。尤其是在由特殊主體構成的共同犯罪中,“二人以上行為人都必須具有特殊身份”,例如受賄罪是國家工作人員構成的,如果成立受賄共同犯罪,就必須在主體構成上要求“二人以上行為人都必須具有國家工作人員身份”。當然,“就共同犯罪來講,不具備特殊身份的人也可能成為特殊主體犯罪的共同犯罪主體,例如非國家工作人員教唆國家工作人員收受賄賂,就與國家工作人員構成受賄罪的共同犯罪。”但是,不具備特殊身份的行賄人則不可能成為由國家工作人員構成的共同受賄主體。原因主要在于:“教唆國家工作人員收受賄賂”,這表明教唆者(非國家工作人員)與收受賄賂的國家工作人員屬于同一方,將該種教唆者作為共同受賄主體是毫無疑問的。與此有所區別,不具備特殊身份的行賄人卻非是“教唆國家工作人員收受賄賂”,而是直接為國家工作人員提供賄賂,它在主體地位上不屬國家工作人員的同一方,而是屬于與國家工作人員相對應的另一方。共同行賄罪與充罪行為具有共同犯罪的特征有學者認為,共同犯罪的“共同故意”,是成立共同犯罪故意要求各共同犯罪人都明知自己所實施的共同犯罪行為的性質、結果及意義,并且希望或者放任這種危害結果的發生。筆者認為,作為共同犯罪的“共同故意”,它在二人以上行為人實施行賄罪或者受賄罪中是完全能夠存在的,即有共同行賄犯罪的“共同行賄故意”,或者共同受賄犯罪的“共同受賄故意”;但是,如果二人以上行為人分別實施行賄罪與受賄罪,由此而得出行賄罪與受賄罪具有共同犯罪的“共同故意”,那么,這種結論就是難以成立的。這是因為行賄罪與受賄罪各自的故意內容有明顯差異。受賄罪的主觀方面是由直接故意構成,其故意的內容表現為行為人明知其利用職務上的便利,索取他人財物或者非法收受他人財物并為他人謀取利益的行為會損害國家工作人員職務行為的廉潔性,仍然決意而為之。而行賄罪的主觀方面也是由直接故意構成,其故意的內容表現為行為人明知自己的行為是收買國家工作人員,以利用其職務上的便利為自己謀取不正當利益,而實施這種行為。由于行賄罪與受賄罪各自具有不同的故意內容,那就絕對不可能使兩者合并而成為一致性的“共同故意”。共同行為的涵義學界通說主張:“所謂共同犯罪行為,是指各共犯者的行為都指向同一犯罪,彼此聯系互相配合,成為一個有機的犯罪活動整體。”按照這種表述來理解,共同犯罪的“共同行為”必須是“各共犯者的行為都指向同一犯罪”,如果“各共犯者的行為各自指向不同犯罪”,那就不能界定為共同犯罪的“共同行為”。根據刑法典第391條規定,行賄罪的行為方式是:為謀取不正當利益,給予國家工作人員以財物的,或者在經濟往來中,違反國家規定,給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的行為。根據刑法典第385條規定,受賄罪的行為方式是:國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的,或者國家工作人員在經濟往來中,違反國家規定,收受各種名義的回扣、手續費,歸個人所有的行為。由于行賄者的行賄行為與受賄者的受賄行為“各自指向不同犯罪”,即行賄者的行賄行為指向行賄罪,受賄者的受賄行為指向受賄罪,因此,行賄者與受賄者不具有構成共同犯罪的“共同行為”。三、對行賄罪與詐騙罪刑事責任的規定不同在我國刑法分則中,對合犯的刑事責任存在對等與不對等兩種情形:對合犯的刑事責任對等,就是指我國刑法分則規定的對合犯所對合的雙方行為的刑事責任是相同的,例如刑法典第125條第1款規定的“非法買賣槍支、彈藥、爆炸物罪的對合犯,其所對合的非法購買槍支、彈藥、爆炸物與非法出賣槍支、彈藥、爆炸物雙方行為,均被判處相同的“三年以上十年以下有期徒刑;情節嚴重的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。刑法典第258條規定的重婚罪對合犯,無論是重婚男方還是重婚女方,均被判處相同的“二年以下有期徒刑或者拘役”。對合犯的刑事責任不對等,就是指對合犯所對合的雙方行為的刑事責任是不相同的。例如,刑法典第207條規定的“非法出售增值稅專用發票罪”與刑法典第208條第1款規定的“非法購買增值稅專用發票罪”兩罪構成對合犯,但構成對合犯之一的“非法出售增值稅專用發票罪”的刑事責任較重,最高刑是“數量巨大的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產”;而構成對合犯之一的“非法購買增值稅專用發票罪”的刑事責任則較輕,僅處“五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金”。刑法典第240條規定的“拐賣婦女、兒童罪”與刑法典第241條第1款規定的“收買被拐賣的婦女、兒童罪”兩罪也構成對合犯,所對合的拐賣婦女、兒童與收買被拐賣的婦女、兒童雙方行為的刑事責任也是不相同的。“拐賣婦女、兒童罪”的刑事責任較重,最高刑是“處死刑,并處沒收財產”;而“收買被拐賣的婦女、兒童罪”的刑事責任則是比較輕的,僅處“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。行賄罪與受賄罪作為對合犯的刑事責任是不對等的,根據刑法典第390條規定,對犯行賄罪的,處5年以下有期徒刑或者拘役;因行賄謀取不正當利益,情節嚴重的,或者使國家利益遭受重大損失的,處5年以上10年以下有期徒刑;情節特別嚴重的,處10年以上有期徒刑或者無期徒刑,可以并處沒收財產。行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰。根據刑法典第386條規定,對犯受賄罪的,根據受賄所得數額及情節,依照本法第383條的規定處罰,索賄的從重處罰。刑法典第383條的處罰規定是:(1)個人受賄數額在10萬元以上的,處10年以上有期徒刑或者無期徒刑,可以并處沒收財產;情節特別嚴重的,處死刑,并處沒收財產。(2)個人受賄數額在5萬元以上不滿10萬元的,處5年以上有期徒刑,可以并處沒收財產;情節特別嚴重的,處無期徒刑,并處沒收財產。(3)個人受賄數額在5000元以上不滿5萬元的,處1年以上7年以下有期徒刑;情節嚴重的,處7年以上10年以下有期徒刑。個人受賄數額在5000元以上不滿1萬元,犯罪后有悔改表現、積極退贓的,可以減輕處罰或者免予刑事處罰,由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。(4)個人受賄數額不滿5000元,情節較重的,處2年以下有期徒刑或者拘役;情節較輕的,由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。對多次受賄未經處理的,按照累計受賄數額處罰。從行賄罪與受賄罪兩罪的處罰規定來看,行賄罪的刑事責任是比較輕的,而受賄罪的刑事責任則是比較重的,因而行賄罪與受賄罪作為對合犯的刑事責任是不完全對等的。而這種對行賄罪與受賄罪刑事責任規定不完全對等的理論根據可能在于兩罪的行為性質不同,這從賄賂犯罪產生的一般規律足以看出:行賄者為了得到某種利益,主動或經索取被動向受賄者賄賂財物;而受賄者通過收受或索取行賄者的賄賂財物之后,憑借其職權為行賄者去謀取各種利益。由此看來,行賄者之所以賄賂受賄者,目的是利用受賄者的職權獲取某種利益,實際上是一種“以錢換利”的錢權交易行為;而對受賄者來說,利用其職權便利,從事或不從事一定的職務行為,或者從事違反職務的行為,為行賄者謀取某種利益,以便非法收受或索取他人財物,這是一種“以權換利”的權錢交易行為。比較而言,行賄者“以錢換利”的錢權交易行為主要是對國家工作人員廉潔性的侵害、腐蝕,當然是比較輕的,而受賄者“以權換利”的權錢交易行為則主要是對國家工作人員職權的破壞、褻瀆,當然是比較重的。從比較的結果來看,在刑法中對行賄罪與受賄罪兩罪規定不完全對等的刑事責任,這似乎是理所當然的。有學者認為,行賄罪與受賄罪不完全對等的刑事責任是合理的,主要根據在于兩罪的法定條件不同,在行賄罪的法定條件中規定的是“為謀取不正當利益”。事實上,相當多的“行賄人”謀取的是正當利益,該項法定條件就決定了行賄案一定會少于受賄案。另外,從審判的角度來看,司法機關要證明受賄的存在,就需要行賄人作證,如果行賄人作證后還要給他定為行賄罪,這就非常不利于鼓勵行賄人主動作證。對此情形,司法機關為了打擊受賄犯罪,對于個別行賄人適度寬大而不予定罪處理,這種做法既符合我國刑法典第390條規定:行賄人在被追訴之前主動交代行賄行為的,可以減輕或免除處罰;同時,也符合寬嚴相濟的刑事政策。但筆者認為,由于行賄罪與受賄罪存在的對合犯特點,兩者在刑事責任方面也應當有對等的要求。現行刑法中行賄罪與受賄罪不完全對等的刑事責任,是建立在行賄行為一定輕于受賄行為的認識觀念基礎之上的,而事實上這種認識觀念并不完全正確。從行賄行為與受賄行為產生的根源上來看,如果是受賄者主動向行賄者索賄,行賄者被迫無奈而行賄的,此種情形顯然應當認為是“行賄行為輕于受賄行為”;但是,如果是行賄者主動向受賄者行賄,最終使國家工作人員腐化變質的,此種情形應當認為是“行賄行為重于受賄行為”。1999年3月4日,最高人民法院、最高人民檢察院發出了《關于各地在辦理受賄犯罪大要案的同時嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》,其中明確強調:“要充分認識嚴肅懲處行賄犯罪,對于全面落實黨中央反腐敗工作部署,把反腐敗斗爭引向深入,從源頭上遏制和預防受賄犯罪的重要意義。”2009年9月22日,最高人民檢察院《關于進一步加大對嚴重行賄犯罪打擊力度的通知》中指出:“行賄犯罪是一種丑惡的社會現象,是產生受賄犯罪的直接根源,腐蝕性、危害性極大。”兩高院的這兩個“通知性文件”,實際上就是從行賄與受賄產生的根源上認為是“行賄行為重于受賄行為”,對此情形再采取“行賄罪處刑輕而受賄罪處刑重”的兩罪不完全對等的刑事責任就不合理了;而應當采取“受賄罪處刑輕而行賄罪處刑重”的兩罪不完全對等的刑事責任才比較合理。當然,行賄罪與受賄罪的刑事責任最合理規定應當是完全對等的刑事責任,即對行賄罪與受賄罪處輕重相同的刑事責任,這是從兩罪對合犯特點所得出的必然結論。四、刑法總則對共犯罪刑事責任的規定是原則規定而非具體性規定在刑法學界,關于行賄罪與受賄罪作為對合犯能否適用刑法總則追究刑事責任問題,主要有肯定與否定兩種觀點。肯定說認為:“對屬必要共犯的對合犯,不僅需要適用刑法分則的相關規定,而且還應適用刑法總則關于共同犯罪的規定。這是對我國傳統的必要共犯處斷原則的突破。”按照此種觀點,對行賄罪與受賄罪的對合犯就能夠適用刑法總則追究刑事責任。否定說認為:“總則與分則是一般與特殊的關系,即分則如果對某一具體問題作出特殊規定的,則直接適用分則,從而排除總則中一般原則的適用。比如,對買進與賣出婦女、兒童的雙方卻規定了不同罪名——拐賣婦女、兒童罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪,這是法律的特殊規定,不能適用刑法總則關于共同犯罪的一般規定。”按照此種觀點,對行賄罪與受賄罪的對合犯就不能夠適用刑法總則追究刑事責任。筆者贊同第二種觀點,其主要理由是:第一,行賄罪與受賄罪作為對合犯不能適用刑法總則條款追究刑事責任。刑法總則對共同犯罪刑事責任的規定是原則規定,如果認為行賄罪與受賄罪作為對合犯的刑事責任能夠適用刑法總則條款來追究,那就只能根據刑法典第26-29條規定,將行賄罪與受賄罪的對合犯分別按首要分子、主犯、從犯、脅從犯與教唆犯予以處罰。但是,這首先會存在如何將行賄罪與受賄罪的對合犯認定為首要分子、主犯、從犯、脅從犯與教唆犯的難題。例如,對主犯的認定,無論是將行賄罪與受賄罪對合