食品大規模侵權問題的法經濟學分析摘要：現代食品生產對于科技過于依賴，而且對短期經濟利益盲目追求。由于違法成本過低、政府監管不力等，導致食品大規模侵權行為頻發。食品侵權行為往往表征為食品大規模侵權行為，食品大規模侵權行為受害人數眾多，損害后果嚴重，具有隱蔽性，呈現常態化的態勢。這種大規模侵權行為對傳統侵權法運行模式提出了挑戰，使侵權歸責價值基礎變遷，侵權救濟制度模式發生變換。因此，對受害者的救濟應由單一的侵權救濟轉向為綜合救濟，理性實現企業責任，建立行業賠償基金，從而構建和完善多元化受害人救濟制度。

關鍵詞：食品安全；大規模侵權；責任；救濟

中圖分類號：df529文獻標識碼：a

lawofeconomyanalysisoflargescalefoodinfringement

wangzhi-quan1,liujin-hao2

(1.thecollegeofengineeringandtechnology,northeastforstryuniversity,harbin150040,china;

2.thecollegeofengineering,beijingforestryuniversity,beijing100085,china)

abstract:atpresent,foodproductionleansonthescienceandtechnologyexcessively,andwepursuetheshort-termeconomicinterestsblindly.becauseoflowcostofillegalactsandthelowpowerofgovernmentsupervisionandsoon,largescalefoodinfringementhappenedfrequently.foodinfringementactshavethecharacteristicsoffoodinfringement,largeamountofvictims,seriousconsequence,elusiveandnormalizationcharacteristics.thiskindofinfringementactschallengestherunningmodeoftraditionalinfringement,makinginfringementimputationvaluebasisandinfringementreliefsystemmodelchange.therefore,reliefeofvictimsshouldbeturnedfromsingleinfringementtocomprehensivereliefe,andweshouldestablishmodernreasonablebusinessaccountabilityandcompensationfundtoconstructandperfectdiversifiedreliefesystemforvictims.

keywords:foodsafety;large-scaleinfringement;responsibility;reliefe

近年來，國內外食品安全事件頻頻發生，嚴重威脅人們的生命健康安全。食品侵權事件一旦發生即表現為一種大規模的侵權形態，受害者眾多，對人損害極其嚴重，社會影響惡劣。“民以食為天”，食物是人類生存的第一需要，沒有食物便無法生存。食品質量安全狀況是一個國家經濟發展水平和人民生活質量的重要標志。以“地溝油”、“瘦肉精”、“蘇丹紅”、“三鹿毒奶粉”等為代表的突發公共事件，都是食品大規模侵權的典型案例，這些食品大規模侵權事件造成了惡劣的社會影響，社會各界紛紛質疑政府部門公信力。如何最大程度上給予受害者以救濟，如何維護受害者在成為現實弱者后在未來競爭中獲得平等機會，如何做到侵權救濟與其他救濟有效銜接，該種大規模侵權行為對侵權法體系有何種影響都是人們需要思考和研究的問題。

一、食品大規模侵權行為的產生

大規模侵權行為的概念源自英美法系，指的是基于一個不法行為或者多個具有同質性的侵害事由諸如生產銷售瑕疵食品，在較大面積上給大量受害人群造成人身損害、財產損害或者同時造成上述兩種損害的侵權行為。食品侵權行為往往表征為大規模侵權行為，這些事件的產生有著內在和外在諸多原因，本文分析如下：

1．盲目追求經濟利益，企業社會責任缺失。市場經濟的“唯利益論”觀念是食品大規模侵權行為發生的根本原因。隨著社會經濟的發展，社會財富的增長，社會大眾不斷地追逐物質財富，“拜金主義”理念橫行于世，一些黑心小作坊，黑心企業更是為了實現利潤最大化鋌而走險，在各個環節肆無忌憚地減少成本支出，違法經營，勢必給使用者造成生命財產安全，造成大規模侵權事件。同時，黑心食品生產企業對于人民群眾生命安全的漠視，對于人權的不尊重，法制意識缺乏，企業道德淪喪以致沒有底線也是意識形態方面的重要原因。

尤其是一些違法食品生產企業為了追逐高額利潤，置廣大消費者的人身健康于不顧，節省防范危險成本，以次充好，違規添加有毒物質等添加劑，釀成慘禍。企業追求利潤的最大化乃其本質，然而各種經營活動又具有天然的危險性，防范危險的發生需要投入巨大的成本，這些成本的節約直接的后果就是造成社會大眾的人身財產損害。三鹿奶粉事件所凸顯出來的是違法企業追逐非法利益，牛奶行業集體倫理道德和企業責任的喪失。

2．現代食品生產對于科技的依賴。現代社會主要風險的來源多由科技性能不穩定所帶來。進入工業時代，科技是第一生產力，各行各業無不賴于科技，然而自然科學自身之不穩定性使得傷人事件頻發，不論是商品之設計、生產、制造、加工、經銷、或是服務之提供，一有不慎，即有可能演變成侵權行為之源，隨著社會生活的不斷變遷，侵權法之誘因必然不斷增加。尤其是食品生產領域，由于科技的廣泛應用，食品開發、制造的環節越來越多，科技含量越來越高，經過深加工后所含的現實或潛在的危害使公眾難以預見。新材料、添加劑、新原料的采用，新的產品結構、配方的設計，又使食品對人的侵害可能性在一定程度上進一步升級，這種損害更加直接、后果更加嚴重，危害到人的健康與生命。面向公眾的社會化生產和經營會放大傳統侵權法的弱點，激勵經營者的機會主義行為，大大地擴大這種風險所帶來的損害后果。

3．政府監管不力。我國有產品質量認證制度、企業質量體系認證制度、產品質量檢驗制度和抽查制度，有著眾多的管理機構和執法人員，但如此大規模的食品侵權事件卻屢屢發生，究其緣由，便是監管體制存在漏洞與政府監管部門監管不力。體現在：第一，食品安全監管體制是一種“分段監管為主，品種監管為輔”的模式，部門職責重疊；。第二，缺乏權威的綜合協調結構。食品安全多頭監管的局面導致食品安全管理出現條塊分割、溝通不暢；第三，食品安全標準體系不健全。

在正常的食品安全監管體系之下，食品安全監管者憑借自己的專業素養完全可以在第一時間發現隱患，及時制止，但無論是瘦肉精事件、地溝油事件還是三鹿毒奶粉事件，都是媒體最先將其披露。出事奶制品屬于國家免檢成品，消費者基于對政府部門的信賴而購買該產品，且出事之前違法行為已經持續了相當長的時間，政府相關部門難辭其咎。

4．法律制度不健全，違法成本過低。盡管我國陸續出臺了《產品質量法》、《食品衛生法》、《食品安全法》、《侵權責任法》等多部與食品安全相關的法律，國務院也制定了《農藥管理條例》、《農業轉基因生物安全評價管理辦法》等相關法規、規章，構建了我國食品安全的基本法律框架。但我們也應該看到，除卻在食品大規模侵權事件頻發催生的《食品安全法》之外，其他立法要么層次不高，要么僅作出原則性規定，要么相互沖突、重疊，相互銜接不暢，很難實際發揮效應。就《食品安全法》的規定來看，也并未對食品大規模侵權事件作出相關規定。從屢次的食品大規模侵權事件來看，法制不健全，缺乏相關食品生產安全的標準，亦或標準過低甚至空缺使黑心企業有機可乘。從相關法律責任來看，特別是《食品安全法》第84、85條來看，違法成本過低，刺激黑心企業投機獲利的機會主義行為。

5．生產及銷售大規模社會化。現代企業生產與銷售均實現了大規模社會化，作為結果，現代社會體現出“社會交往的廣泛性和高頻率性，由此帶來經濟糾紛的復雜性和頻繁性，群體性糾紛由此產生。尤其是現代交通運輸行業的快捷性和銷售網絡的密集廣泛性，使得在更大地域內同時出現大規模侵權行為的現實成為可能，同樣的不安全食品在幾天之內就可以遍布全國各地市場，導致成千上萬消費者受害。再者，當今社會生活生存工作壓力空前增大，人的集群性在現代社會得到空前的加強和張揚，這就使得人與人交往聯系緊密而又趨于集群化、團體化，表現為生活方式上的密集型，這往往增加了大規模侵權現象的機率。可見現代化的規模重復性生產和密集的生活方式是發生大規模侵權案件的根本原因。

二、食品大規模侵權行為的特征

食品大規模侵權事故一旦發生，往往伴有受害群體廣、侵權規模大、社會影響極其惡劣、救治時間緊迫、死亡率高、后遺癥嚴重、不易控制、賠償金額巨大等特性。這些特征也凸顯出了與一般產品責任的區別，具體變現為：

1．受害人數眾多、地域分布廣泛。大規模侵權行為首先表現為受害人的多數性，大規模食品侵權問題造成的受害者數以萬計，地域分布廣泛，這是相較于單一產品侵權行為的最顯著特點，受害人不僅僅局限于成年人，還包括老年人、未成年人、甚至嬰幼兒，各個階層的群體皆有可能成為受害者。食品侵權事故一定程度上會發生在，不同省份、甚至是多個國家。三鹿奶粉事件中的受害嬰幼兒數量達到近30萬名，全國十幾個省份都出現了受害者；“瘦肉精”事件中受害者分布全國各地。

2．損害后果嚴重且直接。食品安全關系到每個公民的生命健康與人權，涉及生命權、健康權、知情權和環境權等等。近年來國際人權文件明確將食物權（食品權）作為一項獨立人權，其內涵不斷豐富，更加強調人的尊嚴和食品安全性。我國目前食品安全形勢相當嚴峻，食品中毒事件呈上升趨勢，有關媒體公布的十大質量事件中，食品安全事件占四起（40%）。食品這一產品由于其獨特的物質屬性，給予食用者造成的損害相較于一般的產品更為嚴重和直接。“病從口入”，食品主要用于日常生活食用，由于使用的即時性和直接性往往給消費者生命權、健康權、身體權、安全權等權利造成的損害較一般非食品責任更為嚴重、直接。就造成的惡劣影響而言，食品安全問題涉及到更為廣大的社會公共利益，一旦發生，涉及面非常廣，絕非一般產品責任造成的損害所能比，社會大眾因此會形成一種恐慌的心態，進而產生對社會、對政府的不信任。

3．侵權行為具有同一性或者同質性。食品大規模侵權行為可基于同一個侵權行為發生，諸如三鹿毒奶粉事件造成廣大嬰幼兒損害；也可以是基于同一性質的侵權行為造成的，可以是同一性質的產品、服務引起的，諸如石棉、硅膠等侵權案件造成的損害。此種侵權行為同質性在侵權責任構成要件上表現為與大量分散的損害后果之間的因果聯系或者雖然現實中不同，但理論上可以將之視為同質性的侵權行為，如同一類瑕疵產品導致廣大消費者遭受損害。

4．食品大規模侵權常態化、國際化。近些年來食品大規模侵權事件呈現出一種常態化的跡象，更是體現了國際化的發展脈絡。我國近些年來發生毒奶粉、瘦肉精、地溝油等食品安全事件，呈現出周期性規律的發展趨勢。

另外，食品大規模侵權事件也呈現出了國際化的發展趨勢，蘇丹紅事件、瘋牛病牛肉事件等無不牽涉到多個國家和地區，美國的有毒香腸、日本的毒奶粉事件等等，需要國家和地區之間展開有效協作以共同應對。實踐表明，在不斷完善食品安全監管體系的同時，國際合作為食品安全提供了強有力的保障。

5．食品大規模侵權具有隱蔽性。隱秘性侵權指采取不易為受害人所知的隱蔽性方式而實施的侵權行為，食品侵權的隱蔽性表現在：一方面，食品生產科技的運用使得食品食用者很難通過感官察覺與感知這些潛在的危險和服務；另一方面，損害癥狀往往通過一定時間經過長期積累才體現出來，具有潛伏性。

總之，食品侵權行為在侵權行為主體、受害人數量、損害后果、因果關系證明、歸責原則、損害賠償的實現等方面具有其特殊性，這些特點顯著區別于傳統侵權行為以單一侵權模式作為侵權制度的設計基礎，具有獨立研究的必要性。

三、食品大規模侵權行為與侵權法體系

1．侵權法運行模式的變革：由單個侵權模式大規模侵權模式。食品大規模侵權行為最為明顯的一個特點便是受害人數眾多，這使得這種侵權行為類型與單一侵權行為有著顯著的區別，傳統侵權行為法一直以來以單一侵權行為模式作為制度設計基礎，從單個社會群體間的同態復仇到以國家強制力為基礎的刑罰和侵權賠償，再到近代過錯責任興起之后以過錯責任為中心的侵權法，皆是如此。但大規模侵權行為受害人數量眾多，侵權行為的重復性和損害后果的嚴重性，這些特點無不對傳統侵權行為的制度設計提出了挑戰。受害人的多數性是一個伸縮性和浮動性很強的概念，既有可能是幾千人，也有可能是幾萬人甚至是幾十萬人，如此復雜和大數量受害人的大規模案件中侵權主體認定、因果關系認定、歸責原則選取、救濟方式采納等給傳統運行模式帶來了巨大的挑戰與影響。

現代工業社會的發展改變了侵權法社會基礎，侵權行為法必須要面對大規模侵權行為重復性和多樣性所帶來的對傳統運行模式的變革。法律屬于上層建筑的組成部分，與其存在的社會基礎緊密契合才能夠發揮其能動性調節作用，社會基礎發生了變化，侵權行為法的體系也必須隨之作出一定的調整。

2．侵權歸責價值基礎的變遷：由矯正正義到實質正義。傳統侵權行為法以“矯正正義”為價值基礎，認為只有“不公”才是侵權法所調整的，才可以得以矯正實現社會正義，這種歸責的前提乃社會是安全的，作為法律上的人都是理性的經濟人。同時由于農業社會，科技并不發達，人與人之間也沒有產生較大的經濟差距，社會相對安全。但現代工業社會，相較于效率和自由來講更加偏重對于安全的需要和追求。如此以來，傳統侵權行為法構建的以過錯責任為核心地位的權利救濟體系就不能夠適應現代社會的發展，因為針對在危險事件中受害者來講，行為人并沒有過錯，在道德上也沒有可以值得究責的地方。尤其是在食品大規模侵權行為發生的情況下，由于大量不穩定科技的運用，加之諸多加工環節與工序的復雜化，行為人可能在沒有可被歸責的情況下，造成損害，侵權行為法構建歸責體系的時候不得不考量到現代社會基礎的變化所帶來的變革。

工業化社會的來臨，社會共同生活中的危險來源逐漸演變為以企業活動為中心的危險活動，諸如瑕疵產品侵權等大規模侵權不是或然的、零星的而是必然的和集體性的。

3．侵權救濟制度模式的變換：由單一損害賠償到綜合多元救濟。大規模侵權行為中損害后果極其嚴重，受害人群往往數以萬計，對他們的損害賠償往往超越了傳統侵權法損害賠償法所能夠承受的范圍，直接威脅到了侵權法的賠償功能的實現，單純依靠侵權法的救濟功能顯然已經不能面對如此大規模的侵權損害后果。諸如此次三鹿奶粉事件中，即使作為中國最大的“固態奶粉”生產企業，一夜之間面對千百萬的受害者，它只能分崩離析，瞬間“崩潰”，侵權法只能“望奶興嘆”。食品大規模侵權行為傳統對侵權法提出的最大挑戰便是在侵權企業破產或者喪失賠償能力之后如何實現對受害者的損害補償。大規模食品侵權案件中出現的“食品責任強制責任保險”以及“行業賠償基金”等救濟方式的探討與主張體現了一種現代社會侵權行為法的發展方向和多元化趨勢：從單一損害賠償到綜合救濟。

四、食品大規模侵權中受害者的權利救濟

1．理性實現企業侵權責任，逐步實現消費者權利救濟。對于消費者來說，面對一個倒閉的企業，再大數額的賠償判決都只能是一紙空文，消費者也不希望企業倒閉。三鹿集團在這次全國矚目的執法風暴中被全面停產整頓，直至破產，廣大患兒無處索賠，我們往往是在追究侵權責任的同時也漠視甚至是忽視這樣一個問題，這種執法風暴的結果真的就有利于消費者權利的維護嗎？一旦發生某一惡劣事件之后，短期內把企業搞垮，即使會平息眾怒，但是反過來，這種結果不利于消費者、不利于社會，企業破產將引起一系列社會不良反應，幾千人甚至是幾萬人失業，產業鏈條斷裂，國家財產損失等，最終消費者權益無法實現。

我們的最終目的是實現消費者的權利保護，根據經濟學的原理可知損害是有雙方性的，對一方的補償勢必對另一方造成損害。帕累托最優理論認為，在兩者之間我們完全可以尋找出一個最佳的利益平衡點來實現雙方利益的最大化，我們需要理性實現企業侵權責任。

現代西方國家在處理同類問題上的方法是，受害消費者和賠償責任企業達成賠償協議，作為受害人的消費者作出妥協和讓步，不要求侵權企業一次性實現侵權責任，侵權企業承諾對消費者進行長期賠償計劃，諸如一共計劃賠償多少年，每年賠償多少等等。此種損害賠償方式被稱為“良性企業賠償責任”。在這種賠償制度之下，侵權企業建立受害人名冊，每年或者每隔幾年統一安排受害人進行體檢，時刻關注受害人的身體健康狀況，發現問題及時治療，將對受害人的損害降到最低。如此侵權企業可以在相當程度上減輕賠償負擔，并能夠組織恢復生產經營，創造利潤，以更好地實現對消費者的賠償，作為受害消費者來講，因為企業的存續也可以獲得損害賠償的保障。

站在受害人的立場上來講，這種理性實現企業侵權責任的方式不失為一種較好的救濟模式，畢竟受害消費者損害賠償的最終實現是最終目的。

2．懲罰賠償增大違法成本，做到事前預防。在食品侵權行為案件中，加大違法成本甚至是懲罰性賠償旨在阻止被告或其他人實施類似的侵權行為，懲罰的同時也能夠使得受害人較其他補償措施取得最大化的救濟和補償，彌補其他救濟制度之不足，真可謂一舉三得：第一，受害人受傷的心靈得到撫慰，損害得到了很好的彌補，心底消除了“復仇”的本能沖動，有利于社會穩定；第二，就整體社會而言，通過矯正正義的實現，整個社會公平狀態依然保持著平衡；第三，起到良好的示范效應和預防功能，引導人們進行正確的商業倫理道德和價值選擇。

我國《食品安全法》第96條第2款有關10倍的賠償金的規定，初步規定了懲罰性賠償措施，形成一種良好的行為導向，但食品大多屬于日常消費品，價格較為低廉，10倍的賠償比例在某種程度上并沒有體現出懲罰性。這一制度的建立旨在大大加大違法行為人的違法成本，以此來嚇阻行為人再次從事此類侵權行為，懲罰比例設定太小將有違制度設定的價值目的，所以建議我國《食品安全法》修訂時將此比例提高至20倍。最新出臺的《侵權責任法》第47條盡管在民事責任領域第一次以立法形式建立起懲罰性賠償措施，但僅僅處于一種立法框架的層次，缺乏可操作性和相應的標準。

傳統侵權法救濟的模式皆是事后救濟，并且成本較大，還需要損害的存在為前提條件，往往這種事后救濟具有滯后性，對受害人而言也并非“足額救濟”，世界各個發達工業化國家先后都將侵權法的功能從事后賠償擴展到積極的事前預防，從經濟學的角度來講，事前預防的成本要遠遠小于嚴重事故出現之后的損害賠償成本。從這個層面上來講，法律制度不僅僅要對損害出現之后的完善賠償，對待如此嚴重的大規模食品侵權行為，事前的預防往往更加符合社會發展的理念。

3．損害賠償責任的分擔：市場份額理論的引入。在西方發達國家大規模侵權行為中，因受害人數眾多和因果關系鏈條的復雜性問題，確定賠償責任主體時，時常采用市場份額責任理論①。這種理論很好地解決了在大規模侵權行為中復雜的因果關系證明問題和賠償責任主體的確認問題，能夠大大減輕受害人的證明責任，有利于維護受害人利益；在責任分擔問題上，能夠較為公平的確定同種商品生產商之間的責任分配問題，體現風險利益一致原則，分散了單一生產廠商的風險。在三鹿奶粉事件中，奶粉行業集體商業倫理道德喪失，幾乎整個行業的奶制品中都含有三聚氰胺，這就在給受害人在確認侵權主體時造成了較大的困難，受害人在“深口袋”原則的誘使下作出的選擇加重了有相當經濟實力的企業的負擔。市場份額理論在本質上其實是一種風險社會化理論的應用，它的適用不僅僅確認了損害賠償的主體，更加解決了損害賠償責任的分擔問題。

一方面，市場份額理論也體現了企業的社會責任，現代風險社會主要是企業危險責任，作為復雜組織形式的企業在其經營活動中成為社會的主要風險來源，導致眾多的損害，應該負有對于社會的安全保障義務；從另一個角度來看，企業從其社會經營活動中獲取巨大商業利益，“誰獲得收益，誰承擔責任”。這兩個緣由是企業應當積極承擔社會責任的法緣，《食品安全法》第3條規定食品生產經營者應當依照法律、法規和食品安全標準從事生產經營活動，對社會和公眾負責，保證食品安全，接受社會監督，承擔社會責任。

在具體操作過程中，首先，在侵權行為因果關系的確定上，不需要受害人證明具體是由哪一家生產商的產品導致的損害，而只需要證明生產商的確生產了該產品并導致損害發生即可。其次，在確定侵權主體在市場中所占市場份額時，應考慮以下因素：（1）市場調查的產品范圍。該種產品僅僅限于缺陷產品，包括產品的型號、規格、質量標準等。（2）市場調查的時間范圍。時間應該限定在侵權行為發生之時。（3）市場調查的空間范圍。根據國際習慣，法院進行市場調查按照全國市場的份額為依據進行計算。

由此觀之，市場份額理論的運用大大簡化了訴訟之累，提高了訴訟效率，有利于受害人的權利保護。

4．國家政府承擔責任。

（1）政府承擔責任的性質。在食品安全事件中，政府采取了行政化的處理方式，首先承擔了部分責任。在某種程度上來講，這種行政化一攬子處理方式在中國特定的行政環境下是最有效率的受害人救濟方式。基于社會契約思想和公共政策與利益的考量，國家會對私權利的行使做出限制預防損害的發生，或者做出針對既成的損害填補的法律原則與規則，國家承擔的這種責任應該作為一種國家政治倫理救助責任，國家存在的基礎是公民，作為國家要為社會大眾謀取福祉，實現公共利益，維持良好的社會、經濟秩序。中國民商法律網就三鹿奶事件的賠償責任問題做的網絡調查顯示53.65%的被調查者認為政府應該承擔相應責任。

（2）政府承擔責任的現實價值。在現階段食品大規模侵權行為事件中，這種行政主導化的處理方式有合理性和生存價值，短期內還會發揮應有的作用。第一，從我國的國情來看，行政化的處理方式可以高效、迅速、最大化地對受害人提供救濟，將損害降低到最低程度。突發性的公共事件，尤其是涉及到人身安全健康的問題，如果不及時處理，必定會造成嚴重的社會后果。第二，考慮到侵權救濟法律制度目前還不完善，功能還不健全，加之訴訟救濟按法定時間進行，對受害人不能提供最大化和完善的法律救濟，以行政主導化的處理方式可以彌補侵權法功能之不足，使兩者很好地銜接起來。第三，突發涉及公共利益的事件，無論何種解決方式，追求的是如何能夠把事情妥善解決。人民的利益高于一切，實現人民的利益，維護他們的生命安全是我們最終的法治目標，行政主導化的處理方式，可以實現這個目的。第四，基于國際慣例，在緊急狀態下，為了最大限度減少損失，防止事態進一步惡化，政府墊付或承擔相關費用已經成為國際慣例，然后向責任人追償所墊付賠償金，并依法處罰。如美國國家賠償制度實行的是私法責任模式，在侵權賠償要件成立的情況下，聯邦以與私人相同的條件和方式承擔賠償責任。

5．建立行業賠償基金。由于企業賠償能力有限以及確定具體損害賠償數額的復雜性，在許多大規模侵權案件中，通常最終以設立賠償基金的方式解決侵權當事人之間的損害賠償問題。“三鹿事件”曝光后，多種問題奶粉給我國近30萬名嬰幼兒造成不同程度的傷害，在政府的高度重視之下，患病嬰幼兒均獲得了免費救治，但是大量的后續治理費用，以及未來行業內出現類似大規模侵權行為時眾多受害者如何獲得完善救濟值得深思。2008年12月，三鹿集團股份有限公司等22家奶制品企業還共同建立醫療賠償基金，報銷患兒后遺癥的治療費用，由中國人壽受中國乳制品工業協會委托進行管理和運作，而賠償大戶三鹿集團在支付了9.02億元的賠償金后，進入破產程序，賠償金的缺口非常大，相關部門論證需40億元左右。如果這個基金能夠有效運行，將極大地保障對受害嬰幼兒的損害賠償，它對減輕保障受害者權利，減輕侵權企業的責任發揮著重大的作用，但該基金隨著三鹿的破產而進入了困境。

針對我國國情和立法現狀，應該采取以下措施建立健全行業賠償基金賠償制度。第一，基金的成立需要相應的托管和運行機構，最好是半官方的行業協會。行業協會在市場運行過程中起到越來越大的自律和規范作用，并具有一定的組織機構和管理能力，加之行業特點和專業領域的緣由，由他們托管和運行切實可行；第二，行業賠償資金可以通過生產企業定期交納或者按照銷售收入、市場占有份額統一提取。提取賠償基金的份額和比例由行業協會統一分配或者在其主持下各自協商，應當堅持公平、合理等原則；第三，做好行業賠償基金的監管與審計，防止資金被濫用。這個行業賠償基金的建立應該是“未雨綢繆”而不應該“秋后算賬”，行業內部的企業應該充分意識到經營風險所帶來的未來責任，事先謀劃出對策，減輕被動。一旦出現大規模食品損害情形，行業賠償基金就可以發揮其應有的效用，既確保受害者得到救濟，又使得企業能夠坦然面對，減輕大量賠償責任的負擔。

6．建立和完善多元化的受害人救濟制度。現代社會以侵權損害賠償作為唯一救濟途徑已不能適應救濟受害人的需求，基于對人進行全面的保護，強化侵權法的救濟功能只是其中的一個手段，在侵權法領域“法律的變遷之風刮向了支持原告的方向”，對受害人的救濟逐漸從單一的侵權救濟制度轉變為多元的損害救濟制度，食品大規模侵權行為領域尤需如此。

首先，堅持侵權法在救濟體系中的基礎地位。當今社會侵權法仍然是對權利進行救濟的基礎法律制度，特別是在我國，責任保險制度發展不夠完善，社會救助水平較低。而且侵權責任制度往往是責任保險和社會救助的前提，當侵權救濟不能發揮功能時，不得不需要借助其他的救濟方式，諸如在三鹿奶粉事件中，三鹿企業被宣告破產，患兒無從獲得侵權賠償，只能借助其他救濟方式。現代侵權法的功能發生了變化，不再是對過錯的懲罰，也不僅僅局限于保護行為自由，而注重對不幸的受害人遭受的損害提供救濟，其貫徹的基本理念是以受害人為中心，突出對受害人的關愛，其主要任務轉變為調整損失和分配損失，并已經成為社會安全體制的一部分，保障的權益范圍在不斷擴張，不再是單純側重在財產權方面的保護，而是擴大到了人格權、知識產權以及股權等特殊財產權利的保護，尤其是注重精神損害賠償，在《侵權責任法》中已經得到立法的首肯。第22條規定侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。

其次，逐步建立健全責任保險制度。責任保險作為侵權損害賠償之外的一種重要的受害人救濟途徑之一，最大的特點在于程序簡單，實現賠償方便、快捷，賠付都是由保險公司直接支付給受害人，免除了受害人繁瑣的訴訟程序的負擔，責任保險還有助于廣泛地分散損失和風險，使個人所受到的災禍損害減到最小程度。尤其在責任人清償能力不足時，能有力保護受害人，否則受害人的賠償無從落實。食品大規模侵權行為具有可保性。第一，隨著嚴格風險控制制度的完善，大規模侵權可以成為保險的保障對象。隨著保險業的發展和創新，理想可保風險的條件在逐漸弱化，大規模侵權行為發生的幾率不斷降低。第二，保險業并不是單純的商業盈利行為，需要考量到社會公共利益的需要，保險業的宗旨就在于分散風險，維護社會發展的秩序穩定，大規模侵權行為風險的控制需要通過保險來進行分散和承擔。第三，全社承擔風險的機制正在世界范圍內形成，國際保險業災難性事故承擔損失的比例為30%，我國只有5%，保險業的發展應該和國際接軌，拓寬保險業的發展渠道。無論是從保險業創新發展還是保險企業社會責任的承擔上來講，我國保險業都應該關注和研究大規模侵權通過保險轉嫁其風險的理論及實踐可能性。

再次，建立健全社會救助機制。社會救助制度在救助受害人方面發揮著日益重要的作用，較之不用考慮加害人對事故責任而直接的賠償更加富有成效，在責任保險制度發展的同時，促使社會救助制度不斷發展，其也很大程度上彌補了侵權責任法在填補損害方面的不足。社會救助的主要形式是社會保險，主要包括養老保險、疾病保險、工傷保險、失業保險等。德國、荷蘭等西方發達國家建立起了一系列完備的社會救助體系，通過立法對全體國民在個人謀生能力中斷、喪失或者需要特別支出時，對其基本生活需要予以保障。

在事故損害賠償領域，很多國家或地區逐漸形成了以侵權損害賠償、責任保險和社會救助為內容的多元、系統的受害人救濟模式。現代侵權法法救濟模式不是采用單一的損害賠償而是采用多重的責任承擔方式對受害人提供救濟的一種發展趨勢。我國亦應順應這種發展趨勢以侵權責任法為基礎，建立侵權損害賠償、責任保險和社會救助并行發展的多元化受害人救濟機制，實現侵權責任與責任保險、社會救助之間在受害人保護上的體系關聯與制度銜接問題。

注釋：

①在美國加州法院審