論侵權責任法中自甘風險規則的適用

1法院的判決理由及法律適用的缺陷24歲的cncertgkopf廣告團24日撰寫了孫x玉在靈山去世的事件。北京市第一中級人民法院終審判決后，拒絕了死者父母的要求，活動組織者和綠野公司承擔民事賠償責任。2007年3月,兩位“驢友”在綠野公司網站發起活動。孫X煜報名參加,并被確認為成員。當天,因車輛晚點及天氣原因,“驢友”們協商,改變路線和行走時間。晚10點30分,“驢友”們走了12小時以上,此時孫X煜突然虛脫,癱倒在地無法行走,同行者救護同時,報警求助。11日凌晨1時許,孫X煜昏迷不醒,呼吸微弱,同行者和綠野的救援人員先后為其進行人工呼吸和心肺復蘇,中午送至醫院救治時已死亡。經法醫鑒定,孫X煜“由于寒冷環境引起體溫過低,全身新陳代謝和生命機能抑制造成死亡”。死者父母起訴,要求三被告連帶賠償各種損失共計40萬元。同年1月8日,北京市海淀區法院一審判決:發起人無法定或約定安全保障義務,行為沒有違法性,不存在主觀過錯,且組織活動不以營利為目的。同時,沒有證據顯示綠野公司與二人之間存在雇傭關系或直接從活動本身獲取經濟利益。因此,駁回訴訟請求。同年10月31日,北京市一中院對此案做出終審判決,認為孫X煜應自負其責,組織的“驢友”不承擔責任。此前尚有爭議紛紛的、二審判決拖了近2年才下達的“驢友第一案”——廣西南寧“驢友”死亡賠償案,2006年11月16日,南寧市青秀區法院一審判決,“驢頭”梁某個人賠償死者父母16萬余元,其余11名“驢友”賠償4.8萬余元。2009年3月,二審判決,最終按民法通則第132條“當事人對造成損害都沒有過錯的,可根據實際情況,由當事人分擔民事責任”的無過錯“公平責任”,及《最高人民法院關于貫徹執行民法通則若干問題的意見》第157條之規定:“當事人對造成損害均無過錯,但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程中受到損害的,可責令對方或者受益人給予一定的經濟補償”,每人酌情給受害人家屬適當補償:“驢頭”梁某3000元,其余每名“驢友”各2000元,共計25000元。法院的判決理由,存在這些問題:組織者到底有沒有安全保障義務?根據什么判斷是否存在主觀過錯?沒有盈利目的是否能免除義務或免除責任?這三個案件(包括下文提及的案件)均適用民法通則第132條法律是否確當?能不能直接適用自甘風險規則為法律依據?國外法律對此類案件如何歸責?即將生效的侵權責任法是否解決了法律適用問題?其實,早在1999年,法院就直接適用自甘風險規則來裁判案件。有學者認為:法院直接援用自冒風險判決的劉濤因替他人球隊作守門員撲球時被撞傷訴參賽雙方及碰撞人丁山花園酒店有限公司等賠償案。一審法院盡管援用自冒風險規則,但卻按公平原則判決原被告分擔民事責任,二審法院援用自冒風險規則予以改判。法官們敏銳地覺察到自冒風險的存在,甚至據以判案,其判斷力和首創精神固然值得欽佩,卻不值得效仿。因為沒有法律依據貿然引用,勢必很危險。我們以為,現在面臨的迫切問題,一是法律上沒有自冒風險的一般性立法;二是現行法律的障礙,合同法等有關免責條款的規定使得自冒風險的約定必然無效。筆者認為,這種觀點值得商榷。作為一項原則性的民法規則,并不一定明確規定在具體條文中,它作為民事法律精神內在于民事法律體系中,據此斷案體現法官對民法深度把握的能力。2故意型體育侵權案自甘風險(Assumptionofrisk),又稱自冒風險,源自羅馬法格言“對自愿者不構成傷害”(Volentinonfitinjuria),即如果一個人自愿從事一項危險性的行為,那么他就不能因該行為中的危險所造成的損害請求賠償。該格言后來又衍生出兩條法律規則,一是作為故意侵權抗辯的受害人同意;另一是作為過失侵權抗辯的自冒風險。要正確適用自甘風險規則,首先要區分受害人同意規則,從而確定自己的適用范圍。近年來,我國K1、散打王爭霸賽、拳擊、摔跤、武林風等直接針對人體本身的競技體育越來越活躍,相關的受害人同意規則將得到越來越多的適用。“受害人同意”規則,指原告在明知危險存在的情況下主動同意自行承擔被告行為可能的后果,從而達到免除被告過失侵權責任的后果。該定義結尾將概念外延縮小,是錯誤的,即達到的不是免除被告過失侵權責任的后果,而是達到免除被告法律責任的后果。因為,第一,被害人同意作為一種公認的、開放性的合同法律關系,合同主體的一些權利,如可擊打的部位在合同關系存續期間失去法律保護,合同主體都是故意擊打,不能說是過失;第二,故意擊打違禁部位則是故意侵權,不能免責;第三,意外擊打違禁部位,則應適用意外事件規則或不可抗力規則而免責;第四,只有過失擊打到違禁部位,才是免除其過失侵權責任。有論者認為,體育侵權損害的產生是受害人反對的結果,而受害人同意的損害結果這是受害人積極追求的結果。這是錯誤的,受害人同意的損害后果并不是受害人積極追求的結果,而是積極避免的結果,只是愿意在不幸受損的情況下免除對方的法律責任而已。筆者認為,應根據行為人主觀不同而將體育活動分為兩類,即故意針對人身的體育活動(如拳擊)與非故意針對人身的體育活動(如“驢友”活動),發生在不同類別體育活動中的侵權案件適用不同的歸責規則,適用不同的民事責任構成,當然也有不同的法律依據。故意針對人身的體育活動是對抗性的直接擊打、控制對方人身為目的的體育運動,如散打、拳擊、柔道等。該類運動直接追求傷害對方,侵“權”和造成人身損害是必然的,筆者將此類體育侵權稱之為故意型體育侵權案。該類活動適用受害人同意的歸責原則,其民事責任構成中主觀要素一定是故意,因此,其損害自己負責,施加者無責,主要以合同法為法律依據。侵權責任法,第二十七條“損害是因受害人故意造成的,行為人不承擔責任”,明顯涵括受害人參與故意針對人身的體育活動,其損害自擔的情形,可直接作為免責司法辯護和判決的法律依據。自甘風險規則適用于發生在非故意針對人身的體育活動中的侵權糾紛,并且是適用于針對另一方即行為人是否有過失的案件,在我國依然作為一種免責規則而存在。學者指出,2002年8月,國家教育部頒布的《學生傷害事故處理辦法》第十二條規定“因下列情形之一造成的學生傷害事故,學校已經履行了相應職責,行為并無不當,無法律責任”,其中第5項內容是“在對抗性或者具有風險性的體育競賽活動中發生意外傷害的”。該條規定是自甘風險原則在我國法律文件中第一次明確體現,認為在體育侵權案中,這是第一次明確規定適用自甘風險規則,是正確的。但在民事法律中,自甘風險規則早有明確體現,即民法通則第一百三十二條及其司法解釋。民法通則第一百三十二條規定,“當事人對造成損害都沒有過錯的,可以根據實際情況,由當事人分擔民事責任”,其中“由當事人分擔民事責任”的提法容易讓人聯想到侵權法的歸責原則,但法律本意,可從該條的司法解釋來探究,《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第一百五十七條對其進行了補正和完善,其規定:“當事人對造成損害均無過錯,但一方是在為另一方或者共同的利益進行活動的過程受到損害的,可以責令對方或受益人給予一定的經濟補償。”可見,盡管《民法通則》第一百三十二條使用了分擔民事責任的詞語,但并非關于如何確定雙方或多方民事責任歸屬,只是規定了在雙方均沒有過錯的情況下,對于損害如何彌補或如何分擔的方法。所以,此處的分擔損失和確定由誰承擔民事責任是兩回事,沒有本質聯系。侵權責任法在第二十四條予以明確規定:“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的,可以根據實際情況,由雙方分擔損失”。行為人沒有過錯,就不存在可歸責性,所以不能說還有公平責任;所謂“可以根據實際情況,由雙方分擔損失”是體現公平原則的補償救助機能;并且是“可以”適用也“可以”不適用,并非強制性規定。這與民法通則、教育部法規一致,保證了法律的穩定性。體育侵權案在侵權責任法制定過程中也得到學者重視,在其侵權責任法草案專門論及體育活動,由于學者觀點在司法中越來越受重視,那些對受害人同意規則和自甘風險規則的適用未加區分并且對總的適用范圍未加總括的觀點,可能會導致案件處理出現混亂,不利法律正確適用。如楊立新教授課題組起草的《中華人民共和國侵權責任法草案專家建議稿》第二十八條規定“受害人明確同意對其實施加害行為,自愿承擔損害后果的,或者自甘風險,行為人不承擔侵權責任。加害行為超過受害人同意范圍的,行為人應當承擔相應的侵權責任。受害人自愿承擔損害的內容違反法律或者社會公共道德的,不得免除行為人的侵權責任。參加或者觀賞具有危險性的體育活動,視為自愿承擔損害后果,適用本條第一款的規定,但行為人違反體育運動或者管理規則,故意或者重大過失造成的損害除外。”筆者認為:第一、受害人同意屬于合同關系,不應統括在侵權法律關系的范疇內;第二、“加害行為超過受害人同意范圍的,行為人應當承擔相應的侵權責任”這不全面,如果是故意或過失超過同意范圍,比如散打中有意或過失擊打違禁部位造成損害,自然應承擔侵權責任,如果是純屬意外或不可抗力而超過受害人同意范圍,則適用意外事件或不可抗力規則,不是侵權責任,如侵權責任法第二十九條規定“因不可抗力造成他人損害的,不承擔責任。法律另有規定的,依照其規定”;第三、觀賞體育活動也“視為自愿承擔損害后果,適用本條第一款的規定”是錯誤的,觀賞者是基于合同關系的消費者,其受損即可提起違約之訴,也可提起侵權之訴,即使是提起侵權之訴,也不可將其歸入隊員或工作人員的行列。這也引出一個重要但被忽略的問題——自甘風險規則和受害人同意規則在體育侵權案中總的適用范圍是什么?筆者認為僅指發生在參加體育活動的成員和工作人員之間的侵權糾紛。3從法律的任務不同自甘風險規則作為一種歸責原則,更準確地說,作為一種不可歸責的原則,跟其他民事法律規則一樣,也是社會內部規則適應社會的實際需要而逐漸生成演化而明確下來的、確定責任由誰承擔的標準。而民事責任構成則是在歸責原則的指導下,依照法律規定,用法律思維構建的,認定是否存在侵權行為,并且認定損害后果是由受害人自己承擔還是由行為人承擔的過程。民事責任構成是歸責原則的具體體現,其目的在于實現歸責原則的機能。民事責任構成中的各種構成要件是明確的、具體的,是審判人員在具體案件中確定責任是否成立的直接法律依據。在我國民事法律體系中,自甘風險規則因為行為人主觀上沒有過錯這一要素,從而阻卻民事責任構成,即否定了行為人要承擔民事責任,形成免責的結果。行為人雖然因為主觀上沒有過失從而免責,但并一定能免除不承擔損失的法律后果。侵權責任法第二十四條規定“受害人和行為人……可以根據實際情況,由雙方分擔損失”,受害人有權主張行為人分擔損失,法院也可裁判行為人分擔損失,前文三個案件,法院都裁判行為人分擔了損失。民事責任構成與損失分擔是司法過程中的兩個前后相繼的階段,法律任務不同。學者指出,民事責任是依法對行為人行為進行價值判斷的法律后果,是根據法的固有價值觀念對某一法律行為的評價;在對行為人行為進行價值判斷階段,也就是確定民事責任歸屬的階段,法律或法官并不關心其“判斷”本身對行為人利益將產生的影響,而只考慮“行為”本身在法律上產生的效果;亦即只考慮行為是否正當合理,而不管行為正當與否給行為人帶來的利益上的后果。從邏輯上看,只有依法對行為完成價值判斷——是否有責任之后,才可能依這種判斷行為所導致的利益后果予以確定。在此,行為的價值判斷是第一個法律后果,據此判斷進行利益分配或利益判斷是第二個法律后果。總之,法律不可能在沒有任何價值判斷的情況下就直接確定行為的利益后果。更明確地講,責任是依法對某項行為進行價值判斷的結果,而損失負擔則是依這種判斷對行為進行客觀判斷的結果。所以,確定民事責任的承擔與損失負擔是法律適用不同階段上的不同產物,并非同時發生的同一事物。自甘風險規則,英美法國家主要應用于體育侵權領域,其在效力上經歷從抗辯說到過錯說的演變過程,過錯說現在是美國侵權訴訟中比較常見的免責事由之一。美國卻越來越傾向于采用過錯說,即對侵權案件產生的歸責適用比較過失原則,把自冒風險作為原告的過失,從而在確定損害賠償金額的時候用以抵免全部或部分被告的過失。我國仍采納抗辯說。美國采過錯說,大部分案件的結果跟適用我國侵權責任法第二十六條的結果相同,雖然少部分案件的判決結果跟適用我國侵權責任法第二十四條的結果相同,但采用抗辯說,更符合法律哲學。世界最重要的自由主義法學家哈耶克,把世界范疇分為“自然”、“人為”、“人之行動而非設計”三部分,體育運動的行為不等于體育競賽規則,體育運動的行為幾乎都屬于“人之行動而非設計”范疇,是哈耶克最為推崇、認為是人最為可貴的力量、是人類文明賴以維持和進步力量——自由力量的表現。不僅毫無“過錯”,反而應大加鼓勵。所以采用抗辯說,否定強加其上的“過錯”,才能顯現正當性。有論者認為,風險自負原則的發展經歷了三個階段,第三個階段是作為比較過錯原則的副產品而存在的。在此階段,風險自負原則和共同過失原則的區別就比較明顯和重要了。現在共同過失原則已經不再作為原告獲得賠償的阻礙而存在了,而是原告的過錯和被告的過錯比例進行比較,即使原告有過失的情況下,仍然至少可以獲得部分賠償。因此對于采用比較過錯原則的法院和立法者來說,應該承認風險自負原則的獨立存在還是主張把風險自負原則和比較過錯原則融合就成為一個重要的問題,而且不同的法院還有各自不同的融合方法,雖然適用最后的結果基本相同,但當原告的過失非常小,而被告的過失非常大的時候,不同的效力規定,對于最后的賠償數額的確定產生很大的影響,如采用抗辯說,則盡管被告的過失很大,但也可以免責,這不免對受害人不公,而如果采用過錯說,那么風險自負原則的援用就可能幫助正確分攤當事人雙方的責任。但我國自甘風險規則沒有采用過錯說,也沒有與共同過失原則(或規則)融合在一起的,侵權責任法體現在第三章“不承擔責任和減輕責任的情形”中的第二十六條“