論公地悲劇的集體實施

一、“公地”的內涵在聯合用藥理論中，確定貨物的經濟屬性的依據是競爭和排斥（ribar）和排他性。據此，劃分出四類物品，即:“競爭性+排他性”者為私用品，“非競爭性+非排他性”者為共用品，“非競爭性+排他性”者為俱樂部品，“競爭性+非排他性”者為公用品。其中，俱樂部品與公用品又合稱為“準共用品”。共用品理論為研究產品的經濟屬性及法律規制方式提供了重要的理論依據。比如，在食品安全領域，公共食品安全類似于“共用品”，個人食品安全類似于“私用品”，集體食品安全則可以認為是“準共用品”。又如，在金融市場，國家金融穩定屬于“共用品”，防范市場風險屬于“準共用品”，防范個人違約風險屬于“私用品”。再如，在反壟斷領域，對自然壟斷的規制屬于“共用品”，反經濟壟斷則屬于“準共用品”。不同類型的產品都存在弱點或負效應，也可稱為“悲劇”。其中最難解決的是公用品悲劇，即“公地悲劇”。具體而言，“非排他性”與“競爭性”組合，構成了過度使用性質的“公地悲劇”。公地悲劇理論最初被用來分析公用資源、公共物品的過度使用所造成的公共資源枯竭、公共物品破壞和浪費等問題。隨著產權形式的靈活豐富、網絡技術的推陳出新，“公地”已經不局限于池塘、耕地等有形領域，網絡環境、金融安全、市場競爭、共享經濟、公共空間等也都具有明顯的公地屬性。學者也將公地悲劇理論衍生、延伸，用于解釋金融危機二、．公司法人對私用品的非排他性進行非競爭性行為中國現行法律的落實和實施主要分為私人實施和公共實施，此即二元法律實施體制。私人實施主要是指私人民事訴訟。公共實施主要是指行政執法、刑事訴訟和公益訴訟等。這兩種方式存在明顯的區別:私人實施針對個人福利損失，多為被動司法，“民不舉，法不究”，每個受害者自擔成本和風險;公共實施針對社會整體福利損失，多為主動執法，“民不舉，法也究”，但受制于執法資源，受害者無法直接獲償。私人訴訟類似私用品。其“排他性”體現為私人訴訟是由一個原告提出，自負成本，自擔風險，但也獨享收益;其“競爭性”是指在獲償額度有限的情況下，先起訴者就會先受償，后起訴者可能就無法獲償。與此相反，公共實施更像“非排他性+非競爭性”的共用品，無論是政府規制還是公益訴訟的成果，都可以被全體社會成員無償享有。二元法律實施機制可以比較好地解決私用品、共用品領域的法律問題。這是因為:私用品產權明晰，并且不具有明顯外部性，受害者個人有動力也有能力去保護，無須動用政府資源，比如，個人食品安全、企業違約等問題都可以通過私人實施來解決;共用品則由于產權無法清晰界定，也無法準確定價，而且外部性特點和“搭便車”問題明顯，個人一般沒有動力去保護共用品，環境污染治理、公共疫情防治等共用品領域問題一般適用政府規制。然而，對于準共用品問題，尤其是公地悲劇難題，二元實施機制明顯存在失靈現象，具體體現于以下兩個方面:(一)資源上的私有化私人實施的前提是產權私有、權屬明晰。在傳統的公地悲劇理論中，一些學者認為強制實行私有化可以解決公地悲劇問題。但是，對于漁場等資源來說，確權成本極高，私有化幾乎是不可能的。對于無形的資源，比如金融安全、市場競爭等，更是無法私有化。因此，很多領域存在嚴重的市場失靈，私有化之后會加重公地悲劇。運用私人實施來解決公地悲劇問題，存在嚴重的“搭便車”和信息不對稱現象。對于集體食品安全、壟斷等問題，每個消費者的實際損失并不大，賠償金也不高，但個人的訴訟成本較高，若有一人通過訴訟維權成功，則其他受害者可以直接獲償，而無須承擔訴訟成本，“搭便車”問題十分嚴重。而且，私人訴訟中，原被告雙方在產品信息、交易信息、信用信息等方面存在嚴重的不對稱問題，導致個人一方取證難度很大。(二)以公共實施克服公地悲劇針對私有化的弊端，也有學者倡導運用政府規制等公共實施方式持續地為一種特定資源的統一決策承擔責任。由政府確定“公地”的范圍，明確無誤地分配資源，監督各種行動并對違規者實行成功的制裁，如此規制就可以達到效率最優的均衡。但是，這種均衡是建立在信息準確、監督能力強、制裁可靠有效、行政成本為零這些假設基礎上的。在實踐中，政府獲得信息的路徑、準確性都存在較大局限性，企業瞞報信息、虛報信息等問題比較嚴重。因此，對于公地悲劇問題，例如壟斷性企業價格規制難題，政府通過事前審核、事中監督、事后追責等手段來進行規制的成本很高。運用公共實施方式來克服公地悲劇，存在執法成本過高、規制俘虜、逆向選擇等風險。雖然公共實施能夠集中調動執法資源、司法資源，緩解私人實施中的信息不對稱問題，但畢竟行政資源有限，公共實施應當更傾向于處理公共安全事件。另外，在公共實施中，行政機構可能與違法企業形成合謀，共同損害消費者利益。三、集體實施制度、自治制度隨著法律制度的不斷完善，很多成功的法律機制沖破了僵化的分類，成為介于公私之間的第三類制度。這種制度被稱為集體實施制度或自治制度。這樣，就構成了私人實施、集體實施、公共實施“三元”法律實施機制。(一)集體訴訟解決公地悲劇問題的制度基礎集體實施，主要是指集體訴訟，即一個或數個代表人為了集體全部成員的利益而代表集體成員提起的訴訟。廣義的集體訴訟是指各類群體性訴訟，與“集團訴訟”“群體訴訟”等概念同義。狹義的集體訴訟則特指美國的集體訴訟(ClassAction)或與之相似的制度。集體訴訟的判決結果或者和解協議，不僅對直接參與訴訟的受害人有約束力，而且對沒有參加訴訟的受害人也有約束力。在“搭便車”和逃避責任的誘惑之中，集體訴訟通過代表起訴、勝可獲益、敗無損失、律師主導等制度設計，能使人們取得富有成效的結果。集體訴訟的條件包括三個方面:第一，有一個代理執行人，一般為原告代表人和律師;第二，“公地”的占有者之間，以及他們與代理人之間，存在一個合約;第三，對代理人有一個很好的激勵，使其并非平均地承擔成本、享受收益。在集體訴訟制度中，通過私人自主組成一個組織，運用代理人和激勵性合約來解決公地悲劇問題，主要邏輯在于公地悲劇的受害人并不是特定一個或幾個單獨的人，也不是社會成員全體，而是一個集體。這個集體可能是某項自然資源的享有者，或者是某小區的業主、某公司的股東、壟斷企業的消費者等。與個人相比，集體成員通常不愿為了獲得不高的賠償而獨自承擔全部訴訟成本，成員之間存在嚴重的“搭便車”現象，大都不愿付出努力，而想直接獲益。由于權屬不清、維權成本過高、信息嚴重不對稱等問題，這類受害人更適合運用集體訴訟的方式來解決法律問題。集體訴訟為面臨公地悲劇的人們開辟了新的途徑，為避免公共資源退化、促進市場競爭、維護經濟安全、增進集體福利提供了制度基礎。實踐中，美國和歐盟國家等將集體訴訟或類似制度廣泛運用于反壟斷后續訴訟、證券欺詐訴訟、消費者維權等眾多領域，并取得了明顯的成效。(二)集體訴訟的經濟價值1集體訴訟的規模效應不同于“私人訴訟主體的各自為政”和“公共訴訟主體的不加區分”，集體訴訟中的每個人因為分擔而減少成本，因為分享而倍增收益，這正是集體訴訟的最大特征———規模效應。“公地”中集體成員共同擁有產權，既可能帶來產權不明和責任不清的公地悲劇問題，又存在規模效應和網絡效應等“公地喜劇”效應，集體訴訟的規模效應恰恰契合了“公地”所有者或使用者的集體屬性，可以將“公地悲劇”轉化為“公地喜劇”。美國、德國等國家的多年司法實踐證明，集體訴訟有效地促進了競爭機制的運行、金融市場的規范、食品藥品的安全、生態環境的保護。2．集體訴訟解決了“搭便車”的弊端公地悲劇之所以出現，是由于有眾多的“搭便車”者。一個社會的成員越多，人們“搭便車”的欲望就越是強烈，因而“搭便車”問題就越嚴重。在一個集體中，一個成員所貢獻的力量與獲得的報酬不對稱，每個成員就會少付出或不付出勞動，一味坐享其他人的勞動成果，集體中的成員就會缺乏積極工作的動力，進而導致集體的無效率或低效率。集體訴訟恰恰可以解決“搭便車”問題，集體訴訟通過賦予律師風險代理權利，讓律師先行擔負了訴訟成本，勝訴后律師可以獲得更大的收益。律師、原告代理人、原告都可以根據自己的貢獻獲得收益，不復存在機會主義傾向。3．建立了激勵兼容的制度。在司法公地悲劇體現了，個人為了追逐個人利益而損害社會利益，致使個人利益與社會利益產生背離。集體訴訟制度兼顧了個人利益和社會利益，是一種體現激勵相容的典型法律制度。這主要體現在對原告、原告代表人和律師的激勵設計上。第一，對原告的激勵表現為他們可以在不付出任何成本的情況下獲得補償;第二，對原告代表人的激勵表現為原告代表人可以獲得額外的酬勞，大致為賠償額的10%;第三，對律師的激勵是勝訴后律師費相當于損害賠償總額的20%～30%。正是由于各個主體在這些激勵之下的積極行動，社會整體利益得到維護，行政成本也得以減少。4．訴訟過程的后果關系和信息共享的影響公共實施的前提是具備充分、有效的信息，但是，信息的搜尋甄別成本很高。在私人訴訟中，個人克服信息不對稱問題的成本更高。由于集體訴訟的風險代理制度，更多的專業律師及顧問受到激勵而參與訴訟，在很大程度上減少了法律知識、專業知識方面的信息不對稱問題。此外，集體訴訟促進了集體成員之間的信息共享。私人訴訟在賠償金分配時會產生有限資金的問題，比如，提起訴訟的受害者損害賠償為3600萬元，但被告可執行資產只有1000萬元，那么先起訴的人就可以獲償，后起訴的人就不能獲償，因此，私人訴訟中的受害人之間不愿共享信息。集體訴訟避免了這個問題。集體訴訟中，所有受害者是按比例獲償，故成員之間更愿意共享信息，以求獲得更大的賠償總額。(三)．賠償金的分配集體訴訟可以解決公地悲劇中“非排他性+競爭性”的問題，這是因為集體訴訟本身具有共享品特性，即“排他性+非競爭性”。受害者即原告進入一個集體的時候，在經濟學理論中就好比進入了一個俱樂部或是集體，集體中每個人的收益因為相互分享而增大，每個人的成本因為彼此分擔而減少，這正體現了集體訴訟的規模效應。集體訴訟的功能及價值，就是集體訴訟帶來社會效益的提升和社會成本的下降，讓參與集體訴訟的各個主體都受益。假設集體訴訟中每一個原告都是同質化的，也就是說，每一個受害者都遭受類似的傷害。法律實踐證實了這個假設，法官并不以受害者的個人情況和傷害種類來對集體訴訟原告進行分類。假設參與集體訴訟的人數為n(n>1)。當n=0時，訴訟不會形成;當n=1時，是私人訴訟，而非集體訴訟。集體訴訟的總成本為c，包括固定成本(f)和可變成本(z)，即c(n)=f+nz。集體訴訟的總收益為b。集體訴訟成立的前提是集體訴訟比私人實施更有優勢，即b(n)>c(n)且b(n)-c(n)>b(1)-c(1)。集體訴訟中每一個人所受損害為h，訴訟預計獲得的損害賠償金總額為d，法律上的足額賠償為h×n=d。但是，經濟學上認為，賠償金除了補償傷害之外，還應該補償訴訟成本，即d=h×n+c(n)。然后，借用馮博博士的示意圖通過圖1，大致可以說明以下問題:第一，集體訴訟的人數規模在n第二，集體訴訟的人數規模達到n第三，集體訴訟的人數規模達到n四、集體訴訟機制的特殊性集體訴訟起源于英國衡平法院的“息訴狀”(theBillofPeace)，后在美國發展成為現代意義上的集體訴訟制度。德國、意大利、巴西等大陸法系國家也紛紛對集體訴訟進行移植、改良、創新，德國謂之團體訴訟(GroupAction)，意大利謂之集體訴訟(azionediclasse)，巴西謂之集合訴訟(CollectionAction)。中國目前并沒有引入集體訴訟制度，但存在與之類似的共同訴訟、公益訴訟等機制。在理論與實踐中，經常會把集體訴訟、共同訴訟、公益訴訟相互混淆。三者共同的特點是原告人數較多，法院合并審理，均在一定程度上體現了規模經濟。然而，三者的區別也是明顯的。第一，共同訴訟與集體訴訟的最大區別在于原告參與訴訟的機制不同，前者是選擇加入(opt-in)，后者是選擇退出(opt-out)。共同訴訟是以若干個私人訴訟為基礎的，之后經過同意才合并為共同訴訟;而集體訴訟則不以私人訴訟為基礎，只要有一定數量的受害者登記，就可以啟動集體訴訟。第二，集體訴訟與公益訴訟的區別在于，集體訴訟是為了集體中的受害者能夠得到充分補償，而公益訴訟是為了維護社會公共利益、法律尊嚴及社會公平正義，其利益惠及全社會。大體可以得出以下結論:共同訴訟仍然屬于私人實施，具有私有品屬性;公益訴訟屬于公共實施，具有共用品屬性;集體訴訟則是一種俱樂部品。因此，集體訴訟的引入可以解決公地悲劇等法律難題，彌補私人實施和公共實施的不足，從而不斷完善中國的司法體制。集體訴訟制度不是一個單獨的訴訟機制，而是一個完整的制度體系。與私人訴訟、公益訴訟、政府規制相比，集體訴訟在程序和實體上都具有明顯的特征，具體體現于通知制度、加入制度、律師費監管制度等。(一)同一侵害下的通知制度基于集體訴訟的俱樂部品屬性，原告只是緣于遭受同一侵害而進入一個團體，他們在此之前并未發生聯系，因此，及時、準確、有效的通知制度就顯得十分重要。1告知潛在原告集體訴訟啟動前，原告代表人和律師承擔著通知的任務，通知中應當將有關集體訴訟的權利、義務和責任詳盡地告知潛在原告，以避免侵害原告的合法利益。告知的內容主要包括集體訴訟的內容、提起集體訴訟的理由、代表人及律師的姓名、律師費用酬金的計算方式、集體訴訟的請求內容、被通知者擁有選擇退出權和另行起訴權、被通知者如果退出會對集體訴訟造成的影響、損害賠償金等內容。2．與特定的受害者進行通知原告代表人和律師通知的方式主要分為郵件通知、電話通知、公告通知等。潛在原告的住址、電話、郵箱可以要求被告通過結算記錄來提供。一般是采用郵件方式對集體訴訟的潛在原告進行逐一通知。如果原告成員眾多而且分布廣泛，通過努力難以獲得多數受害者的姓名或地址，則可以通過報紙、電視、專業雜志、專業網站等進行公告。在進行通知時，需要大量的時間、費用和精力，任何一個原告都不愿意負擔這項成本，因為此時還存在訴訟能否提起、能否勝訴以及結果能否執行等眾多不確定因素。所以，這些費用都是由律師先行承擔，待勝訴后計算在律師費用及成本中。(二)．選擇退出制確定受害人是否參加集體訴訟的方式主要有兩種，一種是選擇加入制(opt-in)，另一種是選擇退出制(opt-out)。中國的共同訴訟、歐盟的集團訴訟都是選用前者，而美國的集體訴訟則運用后者。中國構建集體訴訟時，對加入制度的選擇是最核心的部分。1．受害者必須參加集體訴訟判決或和解協議選擇加入制是指在法律規定的時間內，受害者收到通知后主動加入集體訴訟，才能成為集體訴訟中的原告，而且，受害者必須出席聽證會，才受到集體訴訟判決或者和解協議的約束。現實中，集體訴訟的原告一般是公地悲劇的受害者，其人數眾多，但單個損害額并不高，可能獲得的賠償金也不高，故這些受害者幾乎都會出于時間、成本、精力的顧慮而不肯主動表示加入集體訴訟。這也是共同訴訟、集團訴訟適用較少的原因。2．退出時的訴訟程序選擇退出制是美國集體訴訟制度的最大亮點。受害者收到通知后，在一定時間期限內表明是否選擇退出。如果選擇退出，需要說明退出意圖和理由;如果不退出，則無須進行回復，律師或原告代表人即可代表默認的原告進行集體訴訟。選擇退出后也并不妨礙日后就同一事項提起私人訴訟。如果選擇不退出，只需提供相關票據證明損失和賠償即可，不必參加審判和聽證會，也不用自行委托律師。待判決后，可以直接獲償。3．引入選擇退出制選擇加入制和選擇退出制這兩種制度在通知、出庭、收益等方面存在明顯差異，對比情況見表1。根據兩者之間的以上差異，進行成本收益分析，可以得出以下結論:第一，成本考量。受害人在選擇退出制中的成本明顯低于選擇加入制，受害人不需要閱讀通知、出席聽證會、事先支付律師費，就可以參與集體訴訟;相比之下，選擇加入制明顯成本更高。第二，收益考量。兩種制度中原告的收益幾乎是相同的。在選擇退出制中，原告即使不出席審判和聽證會，也受到判決與和解的約束。第三，為了解決公地悲劇問題，采用選擇退出制實現的社會總福利更高。所以，為了體現集體訴訟激勵相容的功能，鼓勵受害者及代理人積極參與訴訟，減少行政與司法成本，應當引入集體訴訟的選擇退出制。在選擇退出制中，應保障不參與出庭的原告跟參與出庭者享有同等權利，并保護選擇退出的受害者另行起訴的權利。(三)律師費用降低律師與原告之間存在委托代理關系，律師有時會違背原告利益，而通過拖延訴訟、敲詐和解等方式實現自身利益最大化。在集體訴訟中，律師起到了主導作用，律師費用一般能達到全部賠償金的20%左右。律師獲得激勵的直接方式是集體訴訟人數的擴大，更多的成員通常意味著律師更多的工作時間和更高的賠償金分配比例，這些都會提高律師費用。律師擴大人數的策略，會更多地吸引弱團體進入，因為強團體可能通過個人訴訟獲得更多賠償。在弱團體加入后，賠償金會從強團體向弱團體轉移，強團體就可能選擇退出集體訴訟。在強團體退出集體訴訟后，全體的賠償金就會大幅度減少。集體訴訟負效應的根源在于律師為了獲得高報酬而引發的道德風險。律師費用的高低直接影響著律師啟動集體訴訟的動力和辦理集體訴訟的勤勉程度。因此，對律師費進行合理規制，要兼顧律師利益和社會利益。1．計算律師費用在美國集體訴訟制度中，通常有兩種方法用于計算集體訴訟律師的費用。第一種是時長計費方法，集體訴訟律師詳細記錄用于集體訴訟工作的時間，一般以小時為單位，然后法院用其工作時間乘以一個合理的單位收費率來計算初步的律師費用，再根據當事人的數量、案件的復雜性等特殊因素向上或向下調整最終的律師費用。這種方法的弊端在于律師會故意拖延工作時間，延長訴訟期。第二種是“替代法”，即律師根據受害者最后獲得的賠償金總額的一定比例來收取律師費。這種方法能夠有效地激勵律師提起訴訟、參與訴訟、贏得訴訟，但是也會引致律師提起敲詐式訴訟。在實踐中，替代法是更常用、更有效的計算方法