德國法上的三權分立理論及其公法意義

19世紀以來，隨著中國法學界對大陸法系國家（以法國和德國為代表）的法律編纂的蓬勃發展，大陸法系國家的公法理論著作逐漸成為法律科學家的重要參考，改變了主要關注英美法系國家（尤其是美國）的公法理論，形成了多元化的學術生態。由于這兩大法系國家的公法理論存在著體系性差異，因此法律學人在比較研究中往往能領略不同的論證思路。這一點體現在諸多法律文叢之中。其中，羅豪才教授主編的由商務印書館出版的《公法名著譯叢》就是例證。在該譯叢中，德國學者康拉德·黑塞的《聯邦德國憲法綱要》和漢斯·J．沃爾夫等人的《行政法》三卷本頗引人注目。盡管這兩本著作分別討論了憲法和行政法諸多問題，但在諸多議題上卻存在著聯系。其中之一就是，在分權原則中除按照德國基本法所界分的立法、執行、司法之外，還引入了統治和行政兩個概念。一、政府和行政職能的定義從德國公法學者的介紹來看，統治與行政是兩種獨立的功能。一般認為，統治意味著引導、指導和領導，而行政意味著被引導、指導和領導。（一）管理職能1．統治功能代表著國家在德國公法學者看來，統治的概念具有非常豐富的含義。一般來說，可以從三個層面來理解。第一，它是指實質意義上的統治，即一種實質的國家活動。這種統治又可以分為兩種情況：一是作為獨立國家職能的統治，二是作為政治活動的統治。前一種情況的含義意味著統治功能代表著國家。因為“作為整個國家的引導和領導活動，統治是一種必要的、獨立的國家職能。離開了統治職能，國家不可能以特殊的方式維持和塑造自己，因此將不復存在”。第二，它是指組織意義上的統治，即一類國家機構。這種統治功能又可以分為廣義和狹義兩種。前者是指“在國家或者歐共體機構中以統治活動作為主要任務的機構”；后者是指“憲法規定的‘統治’機構”以及“作為國家中層機關的行政機關”。第三，它是指形式意義上的統治，即被賦予統治機構的權限。這種統治功能是指“根據憲法規定的權限，由形式意義上的統治機構實施的國家活動的總稱”。可以說，統治功能不僅代表著國家的作用，也承擔著政治的功能。毫無疑問，統治功能必然對整個政治體制產生深遠影響。2立法功能的特征既然將統治作為一項獨立的功能，那么其必然具有區別于立法、司法等功能的特征。從德國學者的論述來看，其大致有以下兩大特征。第一，主動性和動態性。黑塞將統治功能的特征與立法功能的特征相比較：“如果與立法的任務進行比較的話，那么在統治中缺少了合理化、安定化、具有持久性效力的規范這種要素。”第二，約束性和自由性。沃爾夫認為，統治必須受到法律和權利的約束，也必須遵守其權限和程序。在此前提下，統治在法律上是自由的，既可以進行統治裁量，又可以控制法律的執行，還可以推動實施建設性的活動。3“國家”之組織統治功能是通過哪些機構來實現的呢？對此問題，也必須根據統治功能的含義來確定。一般來說，實質意義上的統治功能的主體形式“除了國家之外，國家之上的組織（如歐共體通過部長會議）和自治團體，其中，特別是鄉鎮和鄉鎮聯合體也可以實施統治活動，但限于相應范圍的計劃、共同體（政治）事務的調控、塑造和生成活動”。為了便于理解，這里以德國基本法為例予以說明。黑塞認為，雖然統治功能被賦予聯邦政府，但聯邦政府在實現統治功能時并不能自行其是，而必須在聯邦議會決定性的共同參與和監督以及經由聯邦參議院的協助參與下進行。（二）管理職能對于行政功能的認識，一般來說人們并不陌生。然而，值得注意的是，在德國公法學者的論述中，其具有符合自身語境的表述。1立法與司法的分離意義德國公法學者對行政功能的界定往往采用排除法，即除立法、司法之外的國家活動通常都歸屬于行政。需要注意的是，這里所排除的立法和司法是就功能意義而言，而非組織意義而言。對此，德國學者奧托·邁耶的闡述最為清晰。在界定立法和司法的基本特征之后，他認為：“從立法和司法的概念如何自行分離出來的方式而言，自然可以得出現在還剩下的行政概念是不可能由其事務的特定性質來確定的結論。對于這種方式而言，承擔國家活動的主體是極為重要的。凡不是由國家最高權力的擁有者直接作出的，就不是立法，而是行政。同樣地，只要維護法律秩序的活動不是由民事法院做出的，也屬于行政”。2．行政從屬性與效率性毫無疑問，行政是一項獨立的權能。但是，這種權能的獨立性并不是絕對的。因此，德國公法學者往往認為，行政功能的特征是拘束性和從屬性。所謂拘束性，就是指行政要受到法律規范標準的嚴格拘束，也就是要依法行政；而所謂從屬性，就是指行政要從屬于統治功能，接受后者的控制。這里要注意的是，拘束性也意味著，行政功能具有一定的獨立性，統治功能不能違背憲法和法律來影響行政功能。因此，黑塞也認為：“盡管行政要受到約束與服從指令，但它在憲法預設的意義中，更多的是一種從屬性的執行與不帶有價值判斷的技術———合目的性和效率性對它而言非常重要。這是因為，一方面留給它的是獨立的法具體化的任務（尤其是在法律調整范圍之外的行政），或者是做出判斷，這就要求行政在自己的任務領域中，要依靠自身的創制提案———而非僅僅依照指令———行事。另一方面，行政受法的拘束性，恰恰又證立了行政機關相對于政治勢力具有一定程度的自主性、獨立性與責任自我承擔性”。3“職務-忠誠”關系的憲法基礎那么，行政的憲法功能又是通過何種方式體現的呢？對此問題，黑塞認為，這種功能可以通過《德國基本法》第33條第4項和第5項中有關公務的規則來驗證。《德國基本法》第33條第4項規定：“行使國家權力是固定職能，原則上應委托公務人員擔任。公務人員之地位、服務及忠誠均有公法規定”；第5項規定：“公務員法的制定，應適當考慮職業文官制的傳統原則”。黑塞認為，當依照《德國基本法》第33條第4項，國家權力的行使作為一種常規性工作，通常被委任給公職機關的工作人員，從而使這種權限表現在公法性的“職務-忠誠”關系之中時，那么公務員關系的憲法基礎便被創造形成了。正如這些需要被行使的功能并非是一種與價值判斷無關的技術一樣，公職擔任者也不應該是純粹的工具，即他不應該只為報酬工作而無需置身于“職務-忠誠”關系之中；正如這些需要被行使的功能并非是一個從屬性的貫徹實施一樣，公職擔任者也不應該僅僅只是不折不扣地履行收到的上級命令，缺乏獨立判斷、自我決定以及個人責任承擔———即便是相對于指令下達人———的公職擔任者。而《德國基本法》第33條第5項則進一步為公務人員的法律地位提供一種憲法保障。黑塞認為：“當基本法在此把它與傳統的官吏制度相聯系時，基本法提供的保障與所謂的既得權保障之間是不一樣的，今天的正當性不是建立在這種對于既得權保障的基礎上，與此相反，它只保障了傳統職業官吏制度的某些原則，特別是專業性的前期教育原則、終身雇傭關系、專任職務以及足夠的經濟保障，這些內容都是行政官員適當完成其職務的前提條件。”二、總結：權力是執行的過程之一由上可見，在德國公法理論中，統治與行政存在很大的差異。對此，黑塞教授進行了對比分析。他首先認為，統治意味著領導和指揮，而行政意味著被領導和被指揮；行政的目的是旨在完成更為技術性的與重復的、細節性的、區域性的任務。第一，有助于理解憲法上的執行功能。如前所述，德國基本法并沒有直接將行政與立法、司法相對應，而是由執行這個概念承擔了這一角色。而如何理解執行功能就成為德國公法理論界所面臨的課題。對此，黑塞認為：“基本法的這一措詞，不能被誤解為它除了執行的權力之外還包括更多的權力。在‘執行’的概念中，包含了對分屬于不同事務領域的各種任務的完成，而且在其所預設的解決方案中，同時也表明了其間存在本質性的區別。另外一方面，它并不是一個涵括立法與司法之外的所有行為的單純集合概念，它更多地表述了‘直接的國家行為’的諸項功能”。第二，有助于反思傳統的三權分立觀念。將國家權力劃分為所謂的立法權、行政權（應為“執行權”）和司法權，這幾乎成為所有西方憲政國家的一般原則。然而，在德國公法學者看來，這種權力劃分觀念并不符合實際情況。一方面，他們認為“國家權力形式上可以分為抽象法律的制定（立法）及其在具體案件中的適用（法律適用），內容上可以分為制憲、立法、統治、行政和司法”；第三，有助于擺正政治與法之間的關系。一般來說，為了論證法的正當性，公法學者往往會不斷地切割政治與法之間的界限，試圖將政治因素排除出法的領域。然而，德國公法學者始終正視政治因素在公法理論中的存在。統治與行政功能的區分就是例證。對此，黑塞認為，將統治功能獨立出來對于理解其他功能雖然非常有幫助，但在理解上依然要防止混淆政治與法之間關系的傾向：一種傾向是錯誤地要么認為政治的功能與法的功能之間不能進行分離，要么認為兩者在大部分的國家行為中彼此之間是緊密聯系的，甚至簡單地把法的功能視為對政治功能的限制；另一種傾向是錯誤地將政治與法絕然對立起來，即把政治理解為非理性的，而把法理解為理性的，認為彼此之間毫無關系。由此可見，統治與行政的功能區分在德國公法理論中具有非常重要的地位。其不僅澄清了不同功能的差異，也理清了彼此聯系的途徑。只有理解了這一點，才能明白德國基本法運行的憲政邏輯。三、．政府作用的主體正是因為統治與行政功區分在德國公法中的特殊地位，所以有必要了解這種區分的來龍去脈：為什么德國公法學者會持有這種觀念？從德國公法的語言表述來看，統治的德文是Regierung，而行政的德文是Verwaltung。與之相應的其他權力類型是執行（Vollziehung）、立法（Gesetzgebung）、司法（Rechtsprechung）。這里需要注意的是，Regierung在德語中還有政府的意思。問題在于，為什么會出現這種現象？我國臺灣地區學者吳庚指出：“行政乃立法、政府及司法以外之國家活動，意謂政府主要從事政治活動與一般行政有別，此種觀念系源自君主立憲時代政府之特殊地位以及政府行為（Regierungsakt或稱統治行為）不受司法監督之理論，為多數學者所不采。”對此，有學者在總結1914年前德國的各個邦國的國家法和行政法時指出：“以下原則在當時是通行的：把國家解釋成為法人（整體人格），其中，心是君主，而君主是統一的、最高國家權力的擔當者，他在法律上不負責任、不容侵犯；沒有孟德斯鳩意義上的分權，但把國家權力劃分成立法權（Legislative）和執法權（Exekutive），再把后者分成行政權（Verwaltung）和司法權（Justiz）；上下議院和君主一起行使立法權，其中上院體現穩定和保守因素，而下院體現為變動和改革進取因素”。有意思的是，19世紀德國公法理論將統治功能與行政功能區分的做法是如此的醒目，以至于給當時其他國家的學者留下了深刻印象。這不僅影響了君主制國家的立憲者們，而且影響了共和制國家的學者們。例如，近代日本在制定明治憲法過程中受近代德國公法理論影響而推崇德意志的立憲君主制，從而確立了以維護天皇統治權為核心的立憲觀念。四、司法審查中的統治行為理論德國公法理論中統治與行政功能區分的做法必然會使我們產生一個疑問：這種做法具有普適性嗎？其能否為我國公法理論所借鑒呢？德國公法理論對統治與行政功能的區分提醒我們，簡單的過于理想化的分權觀念已經過時。在現代國家中，停留于17-18世紀的權力分立學說將難以為現實所接受，至少忽視了19世紀各國政府體制演變的歷史事實。從目前我國公法理論的發展來看，受行政訴訟法對國家行為原則規定的影響，學界在理論上亦注意到司法審查中的統治行為理論。第一，統治與行政功能的區分，提示人們要審視目前憲法學對權力劃分的做法。從我國憲法學的發展來看，對于三權分立觀念始終停留在洛克、孟德斯鳩以及盧梭學說之上，尤其是孟德斯鳩學說的影響巨大。這一點體現在有關國家憲法的中譯本中。例如，以美國憲法的通行中譯本為例，第1條第1款、第2條第1款以及第3條第1款分別采用了立法權、行政權以及司法權這三個詞匯。第二，統治功能的獨立性存在意味著國家問題在憲法學中的重要性。作為獨立國家職能的