337條款討論專題案例與思路4.26世界知識產權日

（WorldIntellectualPropertyDay）

根據中華人民共和國和阿爾及利亞在1999年的提案，世界知識產權組織在2000年召開的第35屆成員大會上通過決議，決定從2001年起，將每年4月26日定為“世界知識產權日”。4月26日是《建立世界知識產權組織公約》（《世界知識產權組織公約》）生效日期。設立世界知識產權日旨在全世界范圍內樹立尊重知識，崇尚科學和保護知識產權的意識，營造鼓勵知識創新和保護知識產權的法律環境。歷年“世界知識產權日”主題2001年今天創造未來

2002年鼓勵創新

2003年知識產權與我們息息相關

2004年尊重知識產權維護市場秩序

2005年：思考、想象、創造

2006年：知識產權——始于構思

2007年：鼓勵創造

2008年：尊重知識產權和贊美創新案例：337調查瞄準LED

千億市場憂心“普遍排除令”相關統計數據顯示，未來LED市場潛在的市場規模將有可能超過3000億美元。估計到2010年，整個中國LED產業產值將超過1500億元。2008年3月20日，美國國際貿易委員會(ITC)對有關發光二極管(LED)的“337調查”申請正式立案，包括4家中國LED廠家在內的全球30家企業均收到ITC發來的訴狀。這些企業在美銷售的LED和激光產品涉嫌侵犯哥倫比亞大學榮譽退休教授GertrudeNeumarkRothschild的一項專利(專利號：5252499)。此次“337調查”的涉案企業范圍非常大，包括LG電子、摩托羅拉、諾基亞、三星、索尼、夏普、索尼愛立信、東芝等國際知名品牌均在名單之內，而涉案的4家中國LED廠商則是超毅光電子、佳光電子、廣州鴻利光電子和深圳洲磊。美國國際貿易委員會(ITC)

ITC是一個由美國國會設立的準司法性聯邦機構，擁有廣泛的處理與貿易相關的權力。該委員會的六名委員由總統指定，并經參議院認可，任期9年。其中，主席和副主席由總統直接任命，任期為法定的兩年。主席不得與前任主席來自于同一政黨，總統也不得任命來自于同一政黨的兩位委員擔任主席和副主席。盡管超毅光電子、佳光電子、廣州鴻利光電子和深圳洲磊等企業的規模并不算太大，但對于正在興起的中國LED產業而言，此次“337調查”的沖擊波不容輕視。4月18日，在中國半導體照明工程研發及產業聯盟牽頭下，廣州鴻利光電子和深圳洲磊兩家涉案企業決定聯合應訴。索尼等30多企業涉案今年2月20日，GertrudeNeumarkRothschild教授要求ITC對短波長發光二極管啟動“337調查”，并申請普遍排除令和停止令。ITC共確定了中、日、韓等國以及中國臺灣地區的34家涉案企業。美國企業可以利用1930年美國關稅法第337條款向美國國際貿易委員會提出對該進口產品開展行政調查；如該調查結果屬實，受到侵害的美國產業可以要求美國政府采取行政手段禁止該產品對美國的進口和銷售。近年來，國內企業遭受的美國“337調查”的情況迅速增加，范圍也越來越大，電池等產業在過去的幾年中都曾經成為“337調查”的對象。如今，在國際貿易領域，越來越多的美國企業利用337條款并非為了防范國外專利侵權行為，而是為了將國外相關企業擋在美國市場之外。相關統計數據顯示，未來LED市場最大的領域將是照明市場，如果能夠完全代替螢光燈，潛在的市場規模將有可能超過3000億美元。估計到2010年，整個中國LED產業產值將超過1500億元。此次“337調查”并不是企業發起申請，涉案企業的范圍也很龐大。然而，值得注意的是，盡管此次涉案的中國企業規模并不算太大，但如果一旦應對不利，對整個國內LED產業而言，將帶來發展變數。對于國內1700多家LED廠家和上游芯片廠商來說，這次受到訴訟的4家企業如果被判侵權，那意味著ITC可能發布“普遍排除令”，即在原告專利有效期內，中國企業生產的發光二極管，及含發光二極管的下游產品將被全面禁止對美出口，屆時涉案總金額可能會從目前的1億美元上升到幾十億美元。和解是底線廣州鴻利光電子董事長李國平表示：“如果應對不好的話，我們今后可能只能使用某幾家企業的芯片，比如，如果使用飛利浦等企業的芯片，那成本將提高好幾倍。”廣州鴻利光電子的主要產品是LED燈具、LED節能燈、LED模組等，如果ITC通過337調查程序，認定其侵犯了有關專利，企業的成本將大幅上升。此前，美國ITC已經與飛利浦、歐司朗、豐田、Cree和日亞(Nichia)等全球五大LED企業就涉案專利達成和解。按照ITC的337條款訴訟程序，美國337調查一般可以大體上劃分為三個階段，即行政法官初始調查階段、委員會裁決和總統審議。每個337案件都是先由一名委員會的行政法官負責進行初始調查，做出是否侵權的初步裁決(包括具體侵權人的確定)，隨后提出所要采取救濟措施的建議。這次LED調查已于3月20日正式立案。對于中國的被訴企業來說，必須在20天內做出回復。中國半導體產業聯盟主任耿博表示，如果中國企業在規定期限內不做出回復，將被看作棄權而敗訴，那么將威脅到整個中國LED產業在美國的銷售。對于書面回復的內容，必須包括承認或否認指控，并對指控事實提供扼要解釋；詳細闡述辯護事實；被調查產品的進口數據和海關稅則；被調查產品的產能；美國市場對應訴人經營的重要程度；所訴知識產權是否無效或不可執行；被調查產品的直觀描述等。深圳洲磊有關人士表示，此次公司決定應訴是為了整個中國LED產業，此前中國電池產業的聯合應訴最終就獲得了勝利，并稱其應訴的底線是與美國的訴訟方達成和解。事實上，盡管對于一些規模并不大的中國企業而言，應對美國337調查的訴訟費用是一項較大成本，而且還面臨能否團結其它企業共同應訴的問題，但中國企業勝訴的例子也有前例。2007年7月19日，美國國際貿易委員會簽署正式文件，決定終止對深圳三家企業數字萬用表的“337調查”。這是繼電池、木地板和打火機之后，中國企業在“337調查”中的又一次勝訴。擬聯合索尼應訴李國平表示，在美國337調查的效應下，目前公司的經營已經開始受到了一些影響，有客戶不斷打電話咨詢公司有沒有侵權，“我很負責任地告訴他們，我們絕對沒有侵權，否則我們也不會花幾百萬美金來打這場官司”。已經有兩家企業聯合應訴，但涉案另外兩家企業卻以訴訟費用難以承受為由，放棄了應訴。國內其他企業則對這一案件的進展保持高度關注的姿態。337調查的程序非常復雜，在立案后的兩個月內將舉行初步的聽證，接下來的5個月有關各方將進行質證，在12-15個月調查期限結束前的三個月法官要做出初步裁決，14天后做出最終裁決，但是美國總統還有60天審議期。除了應訴還有其他方式：一是與美國訴訟方達成和解并支付一定費用；二是被告企業進行“規避設計”，比如規避有關的專利(或其它知識產權)限制，以及提出專利無效或不可實施的證據；第三是要聯合其他的國外被訴企業一起應訴。深圳洲磊表示，“除了與廣州鴻利光電子聯合應訴外，還在與索尼、三星等企業接觸，看有沒有聯合應訴的可能，如果能與索尼聯合最終的勝算會很大。”美國337條款“337調查”是一種針對進口貿易中知識產權競爭行為進行的不正當的非關稅行政措施，近年來對我國出口企業帶來了越來越大的危害。在反傾銷措施之后，“337調查”正逐漸成為對美國出口的中國企業，特別是量大面廣的中小企業產品進入美國市場的又一主要障礙。1986年12月，美國對原產于我國、韓國和希臘的皮毛衣類產品發起了第一起“337調查”。從1996年開始，美國每年都對我國發起“337調查”，近年美國對我國的“337調查”的使用頻率不斷增加，所占比重不斷上升，涉案產品不斷升級。中國已成為“337調查”的最大受害國。對于這一新式貿易壁壘,我國大多數企業對其內容、程序和危害程度缺乏必要了解和認識。337條款

337條款，屬于美國當地的“行政救濟”，最初在美國1930年關稅法第337節中出現，經多次修訂，規定：進口行為若存在不正當競爭，且對美國國內相關產業造成實質性損害，美國國際貿易委員會(ITC)可根據美國國內企業的申請進行調查。是一種主要保護知識產權的非關稅行政措施。

所謂的不正當競爭行為主要指：侵犯美國國內有效的專利權、商標權、著作權等知識產權。由于337條款的調查在程序上非常簡便，調查周期也相對較短，越來越多的美國企業選擇提起337條款的調查。一、“337調查”的由來及其法律依據從條文表述來看,它完全是一項國內產業保護法。但從長期實踐看，絕大多數提起“337調查”的案件都是圍繞知識產權或其他與知識產權有關的權益展開的。這就使得這一條款在實現保護國內產業目的的同時,更凸顯了作為保護知識產權的行政制裁手段的功能。根據法令，欲證明被訴企業因侵犯了申請人的知識產權而應提起“337調查”，申請人需證明：1.有一項有效的可執行的美國專利、登記的版權、注冊商標或注冊的掩膜作品（集成電路布圖設計，maskwork）的權利。實踐中，除以上四項權利外，商業秘密權和商業外觀權也涵蓋在內。2.與相關專利、版權、商標或掩膜（專指集成電路作品）作品所保護產品有關的美國產業已經存在或正在建立過程中。申請人首先須證明存在與相關知識產權所保護的產品。其次，申請人須證明相關的美國產業已經存在或正在建立過程中。美國產業是否已經存在或正在建立過程中的衡量標準是：對工廠和設備有相當數量的投資；有相當數量的勞工和資金的使用；或對知識產權利用（包括研究、工程、開發或許可）有相當數量的投資。訴訟各方根據ITC的規則，訴訟各方包括申訴方——美國國內認為其擁有的有效知識權利受到侵犯而提出調查申請的生產廠商。根據這一定義，權利的獨占許可人也可以提起“337調查”。應訴方——由于“337調查”往往是針對產品提出，而不針對具體企業，原告提出的訴訟是針對某種產品侵犯其知識產權要求禁止進口，可以不指出被告。被禁止出口的也包括這個產品的下游產品，普遍排除令也包括其他國家的同種產品。因此被告具有不確定性，國內外的貨物所有人、進口人、收貨人或其代理人都有可能成為被告。第三方當事人——除應訴方和申訴方外，ITC還會指派一名政府律師，代表公共利益參與調查和聽證。裁判方——ITC，根據337條款設立，ITC有權自行發動“337調查”。不僅有權裁判知識產權，也有權調查其他形式的不公平競爭，例如竊取商業秘密，假冒、虛偽廣告，有時還獲授權調查違反反壟斷法的行為。“337”調查依據美國《行政程序法》和《ITC實務和程序規則》進行。ITC調查分為如下幾個階段：立案、行政法官的初步裁決、ITC的復審和總統批準程序。ITC接到申訴書后的30天做出是否著手調查的決定，“特殊情況下”可延長。一旦ITC決定受理調查，案件將交由1名“行政法法官”處理。從ITC以“郵件送出”申訴書之日算起，國外的應訴公司有30天（20天加上郵遞時間10天）提出答辯。美國境內的應訴公司有23天（20天加上郵遞時間3天）提出答辯。一旦調查開始，法官會在一個月內決定“目標日期”。在ITC，此目標日期一般設定為12個月。調查開始后一個月左右，法官會召開預備會議，讓申訴人及應訴人參加。但申訴人可以在預備會議之前就開始向應訴人要求“取證”。聆訊在調查開始后約6-7個月。在聽完各方申辯與看完各方提出的“案件摘要”后，法官將作出初步判決。ITC的調查團會有90天時間作“最終判決”。在典型的ITC案件中，ITC在調查開始后的12個月內，最遲不超過18個月發布最終判決后交總統批準執行。“337調查”的可能結果包括三種：和解、缺席判決和應訴。應訴存在勝訴和敗訴兩種可能。應訴方要取得ITC勝訴，必須主動應訴。應訴方應搜集證明自己不侵權的有關證據，如前人技術，證明申訴方“知識產權”的無效性、是不可執行的或是不侵權的；客戶擁有的同類“知識產權”、技術轉讓許可等等。裁決后的可能結果包括上訴和可能的其它訴訟。ITC調查案程序的一大特點是不提供損害賠償救濟。如果申訴方在ITC調查案中勝訴，能獲得的唯一救濟是美國海關將禁止外國有關侵權產品進入美國市場。因此申訴方還可能會向美國地方法院提起訴訟，以尋求損害賠償救濟。針對在美國地方法院提起的訴訟，應訴方可以ITC裁定還未作出為由要求法院中止該損害賠償救濟的訴訟。如認定外國企業在美國市場上侵犯了美國企業的知識產權，ITC有權采取以下幾種救濟方式：第一，發布有限排除令（LimitedExclusionOrder,shortforLEO），即禁止外國侵權企業的侵權產品進入美國市場，并禁止美國其他企業在美國市場上銷售該類產品。第二，發布普遍排除令(UnlimitedExclusionOrder,shortforUEO)，即拒絕原產于外國侵權企業所在國家的所有同類產品進入美國市場，并禁止美國其他企業在美國市場上銷售該類產品。第三，發布停止令，即要求外國侵權企業停止侵權行為，并可要求侵權企業交納保證金。第四，如果ITC曾就某一產品發布過排除令，而有關企業試圖再次將其出口到美國市場，則ITC可發布沒收令，即沒收所有試圖出口到美國市場的侵權產品。排除令和停止令并沒有確定的有效期。除非ITC認為侵權情形已不存在，否則排除令和停止令可一直執行。“337調查”有一定歧視性337的主要問題是對于外國企業侵犯美國知識產權行為的救濟力度大于美國企業侵犯知識產權行為的救濟力度，在許多方面更有利于美方原告。具體而言，調查的主要不合理之處在于以下幾點：首先，“337調查”是一種準司法救濟手段，可與司法訴訟同時進行。如外國企業涉嫌侵犯美國知識產權，被侵權企業可以選擇在ITC提起“337調查”申請或在美國法院提起司法訴訟；如美國企業涉嫌侵犯美國知識產權，被侵權企業只能通過司法訴訟尋求救濟。這種救濟手段不合理地增加了外國涉案企業的負擔。其次，在“337調查”中，如認定外國企業侵犯美國知識產權，ITC可發布普遍排除令，不允許涉案國家所有類似產品對美出口或銷售。但如美國企業涉嫌侵犯美國知識產權，美國并沒有類似的救濟方式。這種救濟力度上的差別不合理地增加了外國企業的經營風險。第三，“337調查”內容復雜，但法律卻規定ITC在接到原告申訴后一般必須在12個月內結案，復雜案件也不得超過18個月。而外國被告則被迫必須在接獲原告訴狀20日內提出詳細答辯，給外國被調查企業的應訴帶來了困難。第四，“337調查”申請條件簡單，申訴人的舉證責任較輕，這在很大程度上對美國企業以此限制外國相關產品對美出口產生了不正當的誘導作用。第五，“337調查”專業性較強，應訴律師費和試驗費等費用普遍較高，給應訴企業帶來了沉重的經濟負擔，而美國律師業等卻可以從中漁利。第六，當ITC發出UEO時，所有侵犯原告專利權的產品都被禁止進入美國，其排除效力可達到被告涉及的整個行業，從而使美國企業可獨享其全部國內市場。第七，從實際案件的統計看，雖然法律規定只有當LEO存在被規避可能，或侵權產品的來源難以辨明時，ITC才會發出UEO。但大部分“337調查”實際上都下達了禁止令或排除令，且越來越多的UEO發布出來，和解一般也更利于原告。多方面違反了WTO國民待遇原則美國明確規定其國內法高于國際法二、“337調查”的法律特征首先，作為保護美國知識產權的主要貿易工具,“337調查”不同于“特別301條款調查”。兩者之間的主要區別為：（1）二者的作用對象不同。“特別301條款”針對的是外國境內存在的侵害美國知識產權的問題，包括社會經濟生活的各個方面；而“337條款”則主要針對在美國境內銷售的侵犯美國知識產權的進口產品，重點在流通環節（2）兩者的作用機制不同。“特別301條款”主要由政府授權貿易代表與有關國家進行談判，要求改變不利于美國的不公平做法。如果不能達成合意，便采取報復性制裁措施：“337條款”則是直接針對外國生產商的制裁措施，爭端的主體是兩國的具體廠商。（3）保護方式有差異。“特別301條款”提供的是積極保護方式，美國貿易代表可以在他認為必要的情況下，主動發起調查程序，要求與貿易伙伴進行磋商；“337條款”則不同，ITC應美國國內廠商提出的訴訟請求而發起調查，提供的是消極保護。其次，作為限制進口措施的一種貿易法規，“337調查”又不同于眾所周知的反傾銷調查。主要區別見下表：

“337”程序

反傾銷調查程序

認定標準

申訴方只要能證明進口產品有侵權事實而美國國內確實有相關產業或相關產業正在籌建即可認定被訴方存在不公平貿易的行為

判定依據為：①進口產品是否以低于正常價值的價格銷售；②進口產品是否對美國國內產業造成損害；③確定傾銷和損害之間是否存在因果關系

缺席判決

主持案件的行政法官可以根據單方證據判決

如果被訴方不提供要求的信息或不與調查機關配合，調查機關可根據最佳信息或所獲得的信息作出裁決

救濟措施

“337條款”授權ITC可發布排除令或停止令禁止侵權產品進入美國，也可同時發布排除令和停止令，還可根據法律規定，發布其他命令

臨時反傾銷措施、征收最終反傾銷稅、價格承諾

最終措施的實施時間

沒有時間范圍，如果是永久排除令，涉案產品永遠不得進入美國市場

年度行政復審和日落復審通過后取消該項反傾銷措施

最后，“337調查”與一般的知識產權法院訴訟（“一般訴訟”）相比，有以下幾個特點：一是海關介入。“337調查”裁決由海關執行，可在進口環節就將涉案產品擋在國門之外，且為免費自動執行；一般訴訟由法院執行，且必須有原告提出申請，并負擔相關費用。二是可以合并訴訟。“337調查”被告具有不確定性，申訴方有靈活選擇權，“337調查”的裁決有可能驅逐所有涉嫌侵犯申請人知識產權的產品，不分來源地，從而可使美國企業獨霸全國國內市場；一般訴訟要追加被告必須另提申請，其裁決也只能針對有限的被訴企業。三是調查時間短。“337調查”最長在收到申訴后18個月，一般訴訟三五年甚至更長是常事。四是程序簡便。“337調查”程序簡便，可適用簡易程序，送達也是只要送到涉案國就可以了，不用送達被告，申訴方的舉證責任也很輕；一般訴訟程序復雜，申訴方舉證責任較重。五是嚴格的信息披露制度。“337調查”實行嚴格信息披露制度，一般訴訟不采用。六是管轄范圍廣泛。ITC對于法院沒有管轄權的國外涉案企業也有管轄權，這是一般訴訟中的法院無法做到的。但“337調查”的救濟不包括金錢賠償，要獲取金錢賠償應通過向法院提起一般侵權訴訟。一些申請方往往在“337調查”終結后再提起該訴訟，這時如果中方在之前的“337調查”中沒有應訴，則法院會直接采信“337調查”的證據及結論，那時再應訴就晚了。因此，“337調查”很受美國企業親睞。三、針對“337”調查的應對策略近年來“337調查”矛頭直指中國企業的經濟背景：日益增長的美國“337調查”與全球制造業正逐步向我國轉移以及我國外貿出口結構轉型、出口不斷攀升緊密相關。面對中國強大的競爭壓力，美國廠商祭起了知識產權的大旗，砍向我國企業向規范化、國際化發展的軟肋。因此，“337調查”值得認真應對。

1.加強宣傳，提高認識，積極應訴。面對“337調查”的步步緊逼，大多數中國企業卻選擇了回避。根據ITC的數據，在2003年之前，中國企業作為被告方的337程序案件，應訴的案例幾乎是一片空白。在以往案件中，多數中國被告企業在根本不去了解“337調查”的前提下，就采取了不予應訴、自動放棄的鴕鳥策略。鼓勵了美國公司提起“337調查”訴訟。企業面對“337調查”采取回避態度事出有因：對應訴企業來講，由于“337調查”涉及的內容在技術上比較專業且時間緊迫，應對起來比反傾銷更為復雜，而且案件的訴訟費用非常昂貴，一般都在百萬美元以上，單個企業，特別是作為中小企業往往難以承受，直接導致幾乎沒有中國公司會在“337調查”中出庭抗辯。同時，勝訴大家有份，敗訴獨咽苦果的訴訟利益分配格局也是涉案企業應訴積極性不高的原因之一。然而“337調查”游戲規則，警示考慮成本不僅要考慮顯性成本，更要考慮隱性成本和長遠利益。依據“337調查”，如果被起訴企業不應訴，則屬自動敗訴，ITC極易發出“UEO”，使得侵權國所有企業生產的該產品都永遠無法進入美國市場。在當今錯綜復雜的國際貿易環境中，中國企業只有勇敢拿起法律武器，積極應對，才能更好地維護和捍衛自己的正當合法權益。針對國內企業“應訴吃虧”的心態，研究建立應訴與受益對稱機制，嚴格執行“誰應訴誰受益”的原則，爭取下來的市場一律由應訴企業獨享，徹底改變“337調查”中“一家受累，多家受益”的利益分配規則，提高企業應訴積極性。同時，政府財政要積極扶持行業內應訴基金的建立，多方籌集資金；保險公司可新增337訴訟險種類，或者出口企業可在美國投專利侵權責任保險，解決應訴企業的后顧之憂。2.知彼知己，熟練運用游戲規則。一些企業在接受到“337調查”時，感到措手不及。原因是情況不明、規則不熟、準備不足。一要加強知識產權保護方面的宣傳、培訓和國際交流。二是我國有對美出口業務的企業，在簽訂出口或加工合同之前，應做好專利檢索等預防措施，盡量避免侵犯他人的專利權。三要建立“政府-協會-企業”三位一體的預警機制與信息交流平臺，盡量減小損失。五是政府應資助培養、企業應培養精通“337調查”等國際貿易事務的專門人才，將“337調查”一般性的法律業務盡可能放到國內來完成，減少跨國聘請律師的費用。六是在應訴技巧方面，中國企業可以辯稱自己的產品沒有侵犯對方的專利權，因為在美國，只有當該權利要求書中的所有技術要素都涉及相關的進口產品時，才可以判定侵權，否則就不屬于侵權。另外，在“337調查”中一項專利權是否真的有效，要由ITC來最終判定，因此中國企業還可起訴對手的專利權無效或不具有執行力。還有一點值得注意的是，美國的專利遵循“先發明”制，而中國實行的是“先申請”制。因此要注意相同產品在中國較早的發明日可以在美國對抗美國較晚發明日的發明專利權。七