第5章合同法

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)用以規范平等主體之間的合同行為。建設活動過程中，平等主體之間的合同行為十分頻繁。因此學習掌握合同法對于規范工程建設合同行為非常必要。2023/7/1311主要內容2023/7/1325.1合同概述5.2合同的效力5.3合同的履行5.4合同的變更、轉讓與解除5.5合同的違約責任5.6合同的擔保5.7施工糾紛25.1.1合同的概念合同是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。廣義的建設工程合同種類非常多，如施工承包合同、設備材料采購合同、工程監理委托合同、貨物運輸合同、工程建設資金借貸合同、機械設備租賃合同、保險合同等。但通常所說的“建設工程合同”僅指勘察、設計、施工和監理合同。5.1.2合同的種類1.按合同內容劃分：十五種2.按合同形式劃分：口頭、書面、其它（建設工程合同只能是書面形式）3.按簽訂程序劃分：要式、非要式（建設工程合同是要式合同）5.1概述2023/7/133要式合同與非要式合同的區別在于某些法律和行政法規對合同的形式要求會影響合同的生效。遺贈扶養協議等就屬于要式合同，民間借款合同就屬于非要式合同。35.2.1訂立和履行合同應遵循的原則平等、自愿、公平、誠實信用、遵守法律5.2.2合同主體的資格當事人訂立合同，應當具備相應的民事權利能力和民事行為能力。具體到建設工程合同，則必須具備法人（或法人聯合體）資格。5.2合同的訂立2023/7/13441.當事人的名稱和住所2.標的3.數量4.質量5.價款或酬金5.履約期限、地點和方式5.違約責任8.解決爭議的方法5.2.3合同的主要條款2023/7/13552023/7/136建設工程合同的示范文本

工程建設活動過程中所使用的各類合同本質上就是《合同法》所規范的合同，其內容也不外乎上述條款。但是工程建設活動本身太過復雜和專業化，比如施工承包合同，不僅涉及建設工程施工的專門知識，而且涉及有關行業的專門法規、規范、標準，合同權利義務關系遠非簡單幾項條款就能夠明確清晰體現。但是建設工程合同的當事人，比如工程建設單位(或稱發包方、項目業主)，不可能事先具備完全熟練的簽訂建設工程合同的專門經驗、技能和有關法律知識。非常容易因為合同的暇疵給雙方造成不必要的麻煩。因此，制定建設工程合同示范文本十分必要。我國國內建設工程合同示范文本介紹。62023/7/1375.2.4訂立合同的程序要約邀請、要約、承諾。其中，要約和承諾的法律效力。合同成立與生效的區別。對于建設工程合同，招標公告——要約邀請；投標——要約；中標通知書——承諾，合同成立，但尚未生效，簽訂書面合同——生效。

72023/7/1385.3合同的效力5.3.1合同的生效合同的法律效力是法律賦予依法成立的合同具有約束當事人各方的效力。對于非要式合同，只要當事人主體資格、合同形式及合同內容等方面均符合法律、行政法規的要求，經協商達成一致意見，合同成立即生效；對于法定的或約定的要式合同，則除了上述條件，還應當依法或依約定滿足要式條件，合同才能生效。比如建設工程合同，雙方當事人必須簽訂書面合同才能生效。82023/7/1395.3.2合同的無效

《合同法》第五十二條規定：“有下列情形之一的，合同無效：一、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；二、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；三、以合法形式掩蓋非法目的；四、損害社會公共利益；五、違反法律、行政法規的強制性規定。”無效合同自始就不具有法律效力。92023/7/13105.3.3合同的撤銷

可撤銷合同是指雖經當事人協商一致，但因當事人意思表示不真實，允許當事人依照自己的意思，使合同效力歸于消滅的合同。這樣的合同有：因重大誤解訂立的合同；顯失公平的合同；一方采用欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。可撤銷合同，其效力不穩定，如果有撤銷權的當事人提出請求，并被人民法院或者仲裁機構予以撤銷，合同可以被撤銷，撤銷了的合同自始沒有法律約束力。如果當事人沒有請求撤銷，則該可撤銷的合同依然具有法律效力。因此，可撤銷的合同的效力取決于當事人是否依法行使了撤銷權。

被撤銷的合同自始沒有法律效力。102023/7/13115.3.4無效合同和可撤銷合同的處理

無效合同和被撤銷合同自始沒有法律效力。如果當事人一方或雙方已經履行了合同，就應對因無效合同的履行而引起的財產后果進行處理。按照《合同法》的規定，無效合同當事人應將因履行無效合同或被撤銷合同而取得的對方財產歸還給對方，使合同財產當事人的財產狀況恢復到合同訂立之前的狀態；如果無效合同或可撤銷合同給當事人造成損失，則過錯方還應賠償無過錯方的損失，若雙方都有過錯，則雙方均應承擔各自相應的責任；對于惡意串通，損害國家、集體或他人利益的無效合同或可撤銷合同，應追繳當事人因合同而取得的財產。112023/7/13125.4合同的履行

5.4.1合同履行的原則全面履行、協作履行5.4.2合同履行的一般程序合同履行的程序會因合同種類、內容的不同而有所區別。一般地說，合同履行大致經過交付標的、驗收標的、結算過程。建設工程施工合同履行的過程是：施工方進行施工、業主按照合同規定的期限定期支付工程款、施工完成后雙方以及法律法規規定的各有關部門共同參加工程的驗收、結算工程款、施工方履行保修義務等。122023/7/13135.5合同的變更、轉讓與解除5.5.1合同的變更變更是指當事人經過協商達成一致后對具有法律效力的合同內容進行修訂。因不可抗力引發的合同變更，由于不是當事人的過錯所致，當事人不承擔法律責任；由于當事人的過錯引發的合同變更，應當由引發變更的一方給對方以適當的經濟補償。應注意的是，如果變更要式合同，當事人承辦人、法定代表人變動，或轉產、合并、分立、遷址、更名等都不是變更合同的理由，當事人不得因此而要求變更合同，否則就是違約行為，應承擔違約責任。132023/7/13145.5.2合同的轉讓合同的轉讓是一種特殊的變更，是指當事人將自己承受的合同權利與義務轉讓給第三人承受的行為。除非有特別約定或法律規定，債權人可以轉讓其合同的全部權利和部分權利；經過了債權人同意后，債務人可以轉讓其合同的全部義務和部分義務。如果轉讓要式合同，則要按照法律的規定或約定履行要式程序或具備要式形式，轉讓才生效。但是，必須進行招標簽訂的建設工程合同不得轉讓。142023/7/13155.5.3合同的解除

合同的解除，是指當事人在具有法律效力的合同未全部履行之前，終止該合同的效力。《合同法》規定的五種解除合同的情形是：一、因不可抗力致使不能實現合同目的；二、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行主要債務；三、當事人一方延遲履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；四、當事人一方延遲履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；五、法律規定的其他情形。此外，雙方當事人協商也可解除合同。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。合同解除不影響合同中結算和清理條款的效力。152023/7/13165.6合同的違約責任5.6.1違約責任的概念

違約責任，是指當事人由于過錯而不能履行或不能完全履行合同約定的義務所應承擔的法律責任。

違約責任有以下特點：違約責任產生的前提是當事人不履行有效成立的合同的義務，并且當事人有過錯；違約責任的大小可以由當事人自由約定，這使得違約責任與侵權責任有所不同；違約責任具有補償性，一般情況下都是為了補償受害方的損失。5.6.2承擔違約責任的條件

承擔違約責任的條件是：當事人要有違反合同義務的行為，該行為的后果是對對方當事人造成了利益的損失；違約方具有過錯，并且無論是故意過錯還是過失過錯。因不可抗力的發生而導致當事人違約的，當事人不承擔違約責任。

162023/7/13175.6.4承擔違約責任的方式1.違約金和賠償金2.價格制裁3.擔保制裁 4.繼續履行合同義務對于履行非金錢債務的合同，違約方承擔相應的法律責任后，如果對方要求繼續履行合同的，違約方不得以已經承擔了違約責任為由而拒絕繼續履行合同。當然該項責任不是無限制的，如果該項履行在法律上或者事實上不能履行，債務的標的不適于強制履行或履行費用過高，或者債權人在合理期限內未要求履行時，便不能再適用繼續履行義務的責任方式。172023/7/13185.7合同的擔保

5.7.1概述《擔保法》規定了五種擔保的方式。5.7.2定金5.7.3保證5.7.4抵押5.7.5質押5.7.6留置

182023/7/13195.8糾紛處理方式建設工程合同糾紛：合同當事人對合同規定的權利和義務發生爭議而形成的糾紛。糾紛處理途徑：協商調節仲裁訴訟192023/7/1320處理方式-協商調解協商：合同當事人依據有關法律規定和合同約定，在自愿友好的基礎上，互相諒解，經過談判和磋商，自愿對爭議事項達成協議，從而解決合同爭議的一種方法。調解：是指雙方當事人以外的第三者，以國家法律、法規和政策以及社會公德為依據，對糾紛雙方進行疏導、勸說，促使他們相互諒解，進行協商，自愿達成協議，解決糾紛的活動。202023/7/1321處理方式-調解調解民間調解行政調解法院調解仲裁調解民間調解是當事人以外的第三人或組織主持調解；行政調解是有關行政機關主持下進行的調解；法院調解是人民法院主持下進行的調解；仲裁調解是在仲裁機構主持下進行的調解。212023/7/1322

處理方式-仲裁仲裁：雙方當事人在合同爭議發生前或爭議發生后達成協議，自愿將爭議交給仲裁結構作出裁決，并附有自愿履行義務的一種解決爭議的方式。222023/7/13

處理方式-仲裁仲裁特點：（一)自愿性

當事人的自愿性是仲裁最突出的特點。仲裁以雙方當事人的自愿為前提，即是否將發生在雙方當事人之間的糾紛提交仲裁，交予哪個仲裁機構仲裁，仲裁庭如何組成，由誰組成，以及仲裁的審理方式、開庭形式等都是在當事人自愿的基礎上，由雙方當事人協商確定的。因此，仲裁是最能充分體現當事人意思自治原則的爭議解決方式。

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處理方式-仲裁仲裁特點:

(二)專業性

民商事糾紛往往涉及特殊的知識領域，會遇到許多復雜的法律、經濟貿易和有關的技術性問題，故專家裁判更能體現專業權威性。因此，由具有一定專業水平和能力的專家擔任仲裁員對當事人之間的糾紛進行裁決，是仲裁公正性的重要保障。根據我國仲裁法的規定，仲裁機構都備有分專業的，由專家組成的仲裁員名冊供當事人進行選擇，專家仲裁由此成為民商事仲裁的重要特點之一。

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處理方式-仲裁仲裁特點:

(三)靈活性

由于仲裁充分體現當事人的意思自治，仲裁中的諸多具體程序可以由雙方當事人協商確定與選擇，因此與訴訟相比，仲裁程序更加靈活，更具有彈性。

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處理方式-仲裁仲裁特點:

(四)保密性

仲裁以不公開審理為原則，這是世界性的通行做法。我國有關的仲裁法律和仲裁規則在明確規定仲裁不公開進行的同時，還明確規定了仲裁員及仲裁秘書人員的保密義務。因此當事人的商業秘密和貿易活動不會因仲裁活動而泄露，仲裁由此表現出極強的保密性。

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處理方式-仲裁仲裁特點:

(五)快捷性

仲裁實行一裁終局制，仲裁裁決一經仲裁庭作出即發生法律效力。這使得當事人之間的糾紛能夠迅速得以解決。

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處理方式-仲裁仲裁特點:

(六)經濟性

仲裁的經濟性主要表現在：第一，時間上的快捷性使得仲裁所需費用相對減少；第二，仲裁無需多審級收費，使得仲裁費往往低于訴訟費；第三，仲裁的自愿性、保密性使當事人之間通常沒有激烈的對抗，且商業秘密不必公之于世，對雙方當事人之間今后的商業機會影響較小。

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處理方式-仲裁仲裁特點:

(七)獨立性

仲裁機構獨立于行政機構和其他機構，仲裁機構之間也無隸屬關系。在仲裁過程中，仲裁庭獨立進行仲裁，不受任何行政機關、社會團體和個人的干涉，亦不受仲裁機構的干涉，顯示出極大的獨立性。2023/7/132929

處理方式-訴訟訴訟——通過司法程序解決合同爭議，是合同當事人依法請求人民法院行使審判權，審理雙方發生的合同爭議，作出有國家強制保證實現其合法權益，從而解決爭議的審判活動。

訴訟特點:（一）公權性訴訟由法院代表國家行使審判權解決爭議（二）強制性從案件的受理，裁判的執行（三）程序性依據法定程序執行2023/7/1330302023/7/1331施工合同糾紛31合同糾紛產生的原因1.工程本身具有的不可預見性2.設計與施工以及不同專業設計之間的脫節3.前期準備不充分，三邊工程導致大量變更的產生4.合同形式選擇不當5.清單中工作內容不清晰6.惡性競爭，惡性競價7.評標定標時間短,流于形式8.草率簽訂合同5.合同締約資格不符合規定合同條款不全，約定不明確10.缺乏對違約責任的約定11.合同執行中的理解分歧12.大量的口頭變更導致事后責任無法分清13.法律意思淡薄，誠信度欠缺32我們應如何避免或解決合同糾紛

1.設計嚴格把關，保證質量，不做三邊工程2.清單清晰明了，工作內容盡可能完整詳細3.充裕的時間，認真審核投標文件，4.嚴把合同關5.誠信守法，不惡性競爭33案例分析

原告：某房地產開發公司被告：某建筑公司

原告與被告簽訂一施工合同，修建某一住宅小區。小區建成后，經驗收質量合格。驗收后一個月，房產開發公司發現樓房屋頂漏水，遂要求建筑公司負責無償修理，并賠償損失，建筑公司則以施工合同中并未規定質量保證期