一、引言

民事訴訟中，前后訴之間存在實體或程序關聯時，前訴裁判會對后訴產生不同程度的效力。前后訴當事人相同時，前訴裁判最重要的效力是遮斷后訴與拘束后訴，它們在大陸法系被稱為既判力消極作用與積極作用，大致與英美法系尤其是美國的請求排除效與爭點排除效相對應。在法價值層面，遮斷效禁止后訴，體現了法的安定性理念對當事人訴權自由的限制；拘束效意味著前訴的既判事項在后訴中不可被推翻，強調法的安定性與訴訟經濟，但也應與當事人訴權自由取得平衡。既判力客觀范圍的大小可以左右前訴能夠在多大程度上遮斷或拘束后訴，這一問題因而成為當事人訴權自由、法的安定性和訴訟經濟等價值沖突的“戰場”。為了實現價值平衡、降低任何一種價值受損的風險，必須在規范層面明確既判力的范圍，在學理上提供正當性根據，以指引當事人和法院的行為。大陸法系與英美法系國家都為既判力客觀范圍設置了相對明確的標準。大陸法系主要以“訴訟標的”同一來界定消極作用范圍，以前后訴的訴訟

標的之間的先決關系來確定既判力積極作用。其中，舊訴訟標的理論(舊說)以實體請求權為訴訟標的，新訴訟標的理論(新說)則根據訴訟請求與事實理由識別訴訟標的。美國以糾紛事實來界定請求排除效范圍，對于經前訴實際爭執過且對作出判決必不可少的爭

點，也賦予其拘束后訴的效力。我國學理中，以德日制度與理

論為藍本接受了既判力概念，學者就采納大陸法系既判力主流理論達成了一定程度的共識。近年來，我國法院裁判文書大規模上網，為學者研究實踐狀況提供了便利條件，學界才開始意識到上述主流理論至今仍未完全滲透到司法實踐中去。2015年，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第247條對既判力遮斷后訴的消極作用作出了規定。根據該條款，前后訴當事人相同、訴訟標的相同、訴訟請求相同或后訴請求實質上否定前訴裁判結果的，構成重復起訴，法院以裁定駁回起訴。該規范的內容反映我國的司法實踐針對既判力消極作用已經形成一套相對穩定的程序操作方式或者自有的做法。這種已成為“實務慣習”的做法與我國學界秉持的既判力理論之間的張力、緊張或者矛盾沖突也得以暴露出來。二者之間的緊張關系或矛盾主要體現為兩點：第一，《民訴法解釋》第247條使用了來自大陸法系的兩個概念——“訴訟標的”與“訴訟請求”。在大陸法系國家，這兩個概念并非并列關系，新說結合訴訟請求與訴訟理由、舊說根據訴訟請求中主張的實體請求權來界定訴訟標的，二說均將訴訟標的作為決定既判力范圍的唯一標準；與此相對，我國《民訴法解釋》第247

條卻將訴訟標的與訴訟請求并列來確定既判力范圍，這就要求對此處的訴訟標的概念、訴訟標的與訴訟請求的關系、訴訟標的與既判力范圍的關系作出新的解釋。第二，《民訴法解釋》第247條將后訴請求實質上否定前訴裁判結果也視為重復起訴，這不僅影響訴訟標的之概念構成，還使究竟何處是既判力消極作用與積極作用的界限成為問題。“實質上否定”關系可能構成前訴對后訴的(消極)先決關系，這在大陸法系理論中屬于既判力積極作用的典型情形，《民訴法解釋》第247條卻未規定既判力積極作用，其統一的裁定駁回起訴之法律后果意味著，一些本屬當事人起訴自由領域的情形可能被當作強制訴訟集中的對象，當事人必須把本可在后訴中另行提起的訴訟請求也于前訴一并提起，否則將承擔后訴被裁定駁回的風險。在我國司法實務中，“后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果”所對應的案件往往情形特殊，作為對于這些案件的處理，不同法院的程序操作經常呈現“碎片化”或者相互矛盾的傾向。《民訴法解釋》第247條第(三)項后半段如此規定，或許正是為了妥善處理這類案件，但這一努力在理論和實踐中卻引發了種種困難的問

題。我國學者對《民訴法解釋》第247條的回應到目前為止大

致可分為三種立場：第一種主張不應將訴訟標的與訴訟請求并列，應堅持關于這兩個概念及其關系的大陸法系傳統理論；第二種主張訴訟標的與訴訟請求并列在我國有一定的實踐根據，并將《民訴法解釋》第247條的規定解讀為與大陸法系舊說最為接近；第三種也認為訴訟標的與訴訟請求可并列，但關于訴訟標的的理解，主張在

多數情形中應為當事人爭議的權利義務或實體法律關系，在特定情形中則有必要考慮后訴請求實質上否定前訴裁判結果的規定，適度在程序的動態中彈性地界定訴訟標的，如在某些程序場景下可將其延伸到生活事實或糾紛事實的層次。前兩種傳統或傾向于傳統的理論與我國的司法實踐之間存在較明顯的分歧，而相對的訴訟標的理論主要考慮訴訟標的之界定，并未充分關注既判力消極作用與積極作用的界限問題或對此僅提供了一個大概的框架。訴訟標的理論、既判力消極作用與既判力積極作用均密切相關，要在整體上解決既判力客觀范圍問題，需同時界定消極作用與積極作用的范圍并在二

者之間劃出合理的界限。我國既判力客觀范圍問題遲遲未得到

解決，與傳統學理和司法實踐各自存在的一些問題有關。學者引進的大陸法系既判力主流理論僅是框架性的，對于填充其中的具體內容，特別是域外實踐對邊緣地帶特殊案件的處理，未有深入研究和介紹；這套知識體系也未根據大陸法系國家的動態時時更新。德國就存在一些重要的理論和實踐資源——有的此前為我國學者所忽略、有的體現了新近的發展——與我國司法實踐存在契合點，可以援用來解釋《民訴法解釋》第247條。我國的司法實踐本身則缺乏體系性，無法將邊緣地帶的案件整合到一般性做法之下，由于缺乏對既判力積極作用的理解和重視，經常不能在消極作用與積極作用、既判力與非拘束性效力之間作出明確區分。傳統學理與司法實踐之間，還存在上文所述的明顯分歧。與域外相比，現階段我國的民事訴訟制度還略嫌粗糙，立法之完善仍在途中，關于作為民事訴訟法

一項基本制度的既判力，還有待學界提出能夠對立法和實踐提供指

引、具有本土問題意識又保持邏輯一貫性的理論方案。鑒于此，

本文希望在既判力客觀范圍方面提供一套體系性地界定消極作用與積極作用并劃清二者界限的相對明確標準，作為構建既判力本土理論的一項嘗試。方法論上，在立足于我國實際情況的問題意識指引下，探尋比較法與本土訴訟規范、實踐的契合點，理論聯系實際地解決我國的既判力問題。該方法論亦有助于繼續探討與既判力相關的其他問題——如目前亟待澄清的判決對案外人效力，以便體系性地處理前訴裁判對后訴的影響，但這有待學界同仁與筆者自己將來的研究。接下來先對既判力客觀范圍的比較法知識進行梳理，重點關注其與我國《民訴法解釋》第247條和司法實踐之間的差異與契合點，然后在此基礎上解釋《民訴法解釋》第247條并整理相關案例，最后對既判力消極作用與積極作用的范圍和界限問題提煉出本文的觀點。

二、關于既判力客觀范圍的比較法梳理

域外國家與我國所面臨的既判力客觀范圍問題是共通的，它們相對成熟的制度與理論可為我國所借鑒。但不同國家有不同的制度

背景，同一問題在具體表現方式和解決方式上會存在差異。(一)

既判力消極作用與訴訟標的理論既判力消極作用與訴訟標的

均為大陸法系的概念。美國未抽象出獨立的訴訟標的理論，但存在與既判力消極作用相應的請求排除效，其“請求”可與訴訟標的大致對應。大陸法系原則上根據訴訟標的同一性確定既判力消極作用范圍，故訴訟標的之界定構成既判力理論的核心。然而，在某些邊緣性案件類型的處理上，有些國家存在稍稍偏離嚴格意義上訴訟標的同一性要求的做法。接下來以訴訟標的理論為主，在介紹某些可能

偏離它的情形時再作特殊說明。1.規范導向型訴訟標的理

論大陸法系的訴訟標的理論大體上可概括為“規范導向型”，因

其界定訴訟標的的因素均具有較強的法律色彩，而不純粹基于產生

糾紛的事實。曾居于大陸法系通說地位的訴訟標的理論是舊說

和新說，準確地說，是舊說和新說中的“二分肢說”。舊說以訴訟請求中主張的實體請求權為訴訟標的，如今在日本實務界還占據主流地位。根據舊說，訴訟標的(即實體請求權)同一可與訴訟請求同一并列，但實體請求權本就是訴訟請求主張的內容，在絕大多數場合中這種并列是冗余的。而新說中的二分肢說，則是根據訴訟請求與訴訟理由來識別訴訟標的，訴訟理由不限于當事人主張的事實，應根據通過自然的思考方法(natürlicheBetrachtungsweise)界定的“生活事實”(Lebenssachverhalt)來確定，這在德國的判例與學

理中均為通說。二分肢說已將訴訟請求納入訴訟標的概念之中，二者無法并列。二分肢說與舊說最大的不同，是通過結合訴訟請求與

生活事實將某些競合性的請求權“捆綁”為同一個訴訟標的。在

訴訟標的理論通說之下，針對既判力消極作用范圍，大陸法系國家對一些邊緣類型案件，存在不能完全落入其訴訟標的同一性范疇的做法。這在德國的表現是“矛盾對立面”(kontradiktorischesGegenteil)，有關矛盾對立面的概念與學說在德國屬于既判力主流理論的一個重要組成部分，但未得到我國民訴學界的充分關注。其與我國《民訴法解釋》第247條“后訴訴訟請求實質上否定前訴裁判結果”的表述相似，故值得稍稍詳細地予以介紹。德國判例與學說一致認為，后訴請求是前訴判決確定的法律后果之矛盾對立面時，判決對后訴也發生遮斷效。存在兩種矛盾對立面，第一種是后訴請求與前訴形式上對立，如前訴請求確認甲為所有權人、后訴請求確認甲非所有權人；第二種是后訴請求與前訴實質相反且作為基礎的生活事實同一，如前訴甲訴乙請求確認甲為所有權人、后訴乙訴甲請求確認乙為所有權人且前后訴主張的生活事實相同。多數判例與學者將后者也理解為訴訟標的同一，理由是前后訴生活事實同一，但此時訴訟請求并不相同，是相反的，這與二分肢說不完全相符。為達到邏輯上的周延，要么繼續“拉伸”訴訟標的概念，要么承認在這種案件類型中有必要對既判力消極作用范圍作出特殊處理。類似做法在日本判例中的表現是誠實信用原則的適用：法院根據“權利關系的安定、訴訟經濟以及訴訟上的誠實信用原則等視角”來把握

既判力遮斷效。在通說之外，德國學者也曾主張比二分肢說再

寬一些的訴訟標的理論。普通法時期著名學者薩維尼主張“法律關系說”，認為與判決主文屬于同一法律關系的重要判決理由也產生既判力。該學說在德國已式微，但卻被希臘現行民事訴訟法所接受，在希臘，訴訟標的是根據較寬意義上的實體法律關系來識別的，既判力除判決主文外還及于屬于同一法律關系的、判決主文之先決問題，這樣有利于避免矛盾判決。法律關系說可對上述德國第二種矛盾對立面作出合理解釋，但被界定為法律關系的訴訟標的還需輔助

其他因素才能對既判力消極作用范圍作出精確界定。舊說、二

分肢說、法律關系說中用來識別訴訟標的的主要都是與實體規范相關的要素，不過二分肢說與法律關系說中，訴訟標的已開始從純粹的規范后果向事實層面延伸了：如德國判例始終強調二分肢說的生活事實應根據“自然的觀點”來界定，不過有學者主張應限于要件事實和實體法上具有同等價值的事實；希臘則主要考慮屬于同一法律

關系的要件事實。2.事實導向型訴訟標的理論事實導向性

訴訟標的理論主要是指“生活事實”或“糾紛事實”說。在德國，涉及撫養費變更的訴訟中，法院不考慮訴訟請求間的差異，僅根據生活事實界定訴訟標的——“生活事實說”。故作為特例，請求給付撫養費與請求變更撫養費、請求增加撫養費與請求減少撫養費具有相同的訴訟標的。在歐洲層面，生活事實說以歐盟法院的“核心理論” (Kernpunkttheorie)為代表獲得了一定的支持，訴訟標的不限于具體的訴訟請求或權利保護目標，它包含在訴的核心上產生于同一

個較寬的生活事實的全部法律后果主張。不過歐盟法院處理的具體案件中，訴訟標的均未超出同一法律關系的范疇，故有學者主張它是向薩維尼法律關系說的回歸。在這類實踐中，界定訴訟標的的傳統標準——訴訟請求的地位降低，生活事實地位上升甚至成為主要標準。不過在歐洲內國法中，生活事實說并未獲得一般性承認，核心理論也僅針對成員國之間訴訟系屬的排除效，尚未波及既判

力。與此不同，美國針對請求排除效形成的糾紛事實

(transaction)理論，是比較徹底的事實導向型訴訟標的學說。請求排除效意味著屬于同一請求(claim)的后訴被遮斷，請求包含從一個或一系列關聯著的糾紛事實中產生的所有救濟權利。在確定糾紛事實的范圍時，不是根據實體規范或當事人的具體權利主張，而應綜合考慮事實在時間、空間、起源、動機上的關聯，是否方便合

并，是否符合當事人預期或商業慣例。根據糾紛事實確定的判

決遮斷效范圍最寬，不受當事人訴訟請求的限制，比起訴權自由更傾向于實現法的安定性。但糾紛事實標準難以固定，法院自由裁量空間較大，這就使明確性和可預期性有所降低。規范導向型訴訟標的理論更強調標準的明確性和當事人的訴權自由，但為了法的安定性在邊緣地帶的特殊案件中也不得不存在彈性。我國司法實踐對大多數案件形成的一般性做法與規范導向型訴訟標的理論基本吻合，但在特殊案件中存在的稍嫌混亂的做法與事實導向型訴訟標的理

論更為契合，此時法院常常適用較寬的遮斷效。(二)既判力

積極作用若從訴訟標的理論出發，存在一種以統一概念框架整

合既判力、使消極作用與積極作用范圍相同的傾向。然而從既判力制度本身出發，應當關注其不同作用的具體形態。事實上，訴訟標的是“抽象”的工具性概念，從既判力制度本身出發才是正確的研究路徑。既判力產生積極作用的前提是后訴不被遮斷，即判決不對后訴產生消極既判力。在特定條件下判決對后訴產生拘束效，這種特殊條件的界定構成既判力積極作用的核心，在其與消極作用、判決

非拘束性效力之間劃清界限。1.德國先決效力在德國，先

決關系(Pr?judizialit?t)是指前訴訴訟標的為后訴訴訟標的的先決條件，此時判決對后訴產生積極的拘束力，后訴法院應以前訴判決為審判基礎。通說認為，僅判決主文對后訴產生拘束力，先決關系僅指[判決主文→后訴請求](箭頭表示前者為后者的條件)。判決理由沒有既判力，如果存在非常迫切的防止矛盾判決的需要，可適用實體法中具有彈性的禁止權利濫用規則(Rechtsmissbrauch)在

后訴中對前訴判決理由中的問題作出一致性判斷。關于既判力

積極作用與消極作用的界限，值得注意的是德國學者對矛盾對立面的一種觀點。有學者認為，被判決給付的被告訴原來的原告，主張后者根據判決獲得的給付是不當得利并請求返還，或者對自己被判決給付的東西請求再向自己給付，也屬于矛盾對立面。相反觀點認為這兩種情形后訴均不應被遮斷，因為前后訴生活事實并不同一，訴訟標的不同，不產生既判力消極作用，此時應成立“不真正的先決關系”，應以后訴無理由判決駁回。后一觀點更符合二分肢說，德國判例也將后訴請求返還不當得利作為既判力積極作用的對象。這

類后訴請求與前訴存在矛盾的情形，在我國語境下可歸入“后訴訴訟請求實質上否定前訴裁判結果”，如何處理亦將影響我國消極作

用與積極作用的界限。針對既判力積極作用與非拘束效的界限，

德國存在既判力的“事實遮斷效”(Pr?klusion)概念，有學者稱之為“相對既判力”(relativeRechtskraft)，其能夠使判決理由對后訴也產生一定的“效力”：為了維護判決的既判力，構成前訴判決基礎的最后一次事實辯論終結前的事實，不論當事人是否主張過，在后訴中均被遮斷。判例中，這一效力體現在后訴請求被作為無理由駁回：保理(Factoring)合同解除后，保理人請求被保理人給付結算余額，雙方對結算結果產生爭議，法院支持保理人主張的結算結果，后被保理人提起后訴主張與前訴不同的結算結果，請求保理人據此向其給付相應的余額；前訴主張違反善良風俗、欺詐產生錯誤請求確認合同無效，后訴主張脅迫請求確認無效，或者在給付之訴中抗辯稱并不存在合意；事實辯論終結前已經產生的形成權，判決生效后當事人才起訴行使的也作為舊事實。這些情形中，后訴請求與前訴判決在實體上存在矛盾，德國判例將后訴作為無理由駁回，與既判力積極作用后果相同。但與后訴存在先決關系的只是判決理由，甚至是當事人未實際主張的事實，并非判決主文，故通說不將

這種效力視為既判力積極作用。不過，德國學者措伊納(Zeuner)

主張在前后訴存在“意義關聯”(Sinnzusammenhang)時，為避免矛盾判決，判決理由也應對后訴產生既判力。其主張的意義關聯可分為兩種類型：第一類后訴請求是前訴請求的前提要件，以箭頭表

示條件關系即為[判決主文←后訴請求]，如甲請求乙履行抵押債務，后訴再請求乙履行主債務，主債務存否這一前訴判決理由在后訴不得重復爭議；或甲請求履行合同，乙抗辯甲未履行對待給付但未被支持，乙提起后訴請求甲履行對待給付義務就無法得到支持。第二類前后訴請求具有同一個關鍵性先決問題，即[判決主文←判決理由→后訴請求]，如甲請求乙承擔違約責任，法院認定合同無效駁回請求，甲后訴請求乙承擔信賴利益損害時，乙不得主張合同有效。與事實遮斷效類似，意義關聯也對應著后訴請求與前訴判決存在實體矛盾的情形，正是為了避免矛盾判決措伊納才主張特定判決理由應有既判力。但作為一般性的既判力擴張理論，意義關聯說與通過判例“成形”的事實遮斷效不同，雖獲得不少學者的支持，目前未被

德國判例與主流理論接受。2.美國爭點排除效美國爭點排

除效的法律效果與既判力積極作用近似，但構成要件截然不同。爭點排除效是指，前訴中被實際爭議、審判過的爭點，法院對其的判

斷若對作出前訴判決必不可少，該判斷對后訴產生拘束力。美

國爭點排除效范圍也與請求排除效密切相關，實踐中若法院將請求界定得較窄，就可能擴展爭點排除效以禁止當事人對實質相同的問題進行重復爭議。若采納寬泛的糾紛事實理論判斷請求范圍，依賴爭點排除效來終止糾紛就不那么必要了。爭點排除效雖為一項拘束力，但對其邊界的判斷標準是綜合性的，還需考慮因實體、程序因

素產生的諸多例外，法院的自由裁量空間相當大。既判力消極

作用終止的地方，若前后訴存在先決關系，判決才開始產生既判力

積極作用，但在二者交界處的特殊案件中可能存在界限的模糊，這在其他國家與在我國都是一樣的。此外，大陸法系和我國判決理由對后訴是否產生拘束力的問題，關乎既判力與判決非拘束性效力的界限，我國法律和司法解釋對此均無直接規定，可考慮在對司法實踐類型化的基礎上借鑒域外相關理論。由于我國民事實體法與訴訟法均以大陸法系國家為藍本，我國的既判力理論還得依托大陸法系的基本框架，但必須從我國特殊語境下產生的問題出發，更主動也更開放地借鑒比較法的資料。

三、我國既判力消極作用的客觀范圍問題

我國《民事訴訟法》124條第1款第5項規定應對已有生效裁判的案件不予受理或駁回起訴，《民訴法解釋》第247條將重復起訴的要件設定為當事人相同、訴訟標的相同、訴訟請求相同或后訴請求實質上否定前訴裁判結果，均為對既判力消極作用及其范圍的規定。但對這些規范——特別是《民訴法解釋》第247條的概念術語，需要作進一步解釋，才能明確既判力消極作用的范圍，為當事

人訴權自由和法的安定性各自劃出適當的領域。(一)對《民

訴法解釋》第247條的理論闡述根據《民訴法解釋》第247條，

我國既判力消極作用范圍要綜合考慮訴訟標的、訴訟請求和后訴請求實質上否定前訴裁判結果這三個因素。這與大陸法系通說——以訴訟標的為唯一標準界定遮斷效——存在結構性差異，故不應直接根據大陸法系舊說或新說來理解我國《民訴法解釋》第247條。此外，作為探索理論本土化路徑的嘗試，本文并不直接依據大陸法系通說對《民訴法解釋》第247條采取批判的立場。事實上，本文對該規范的理解與引言部分提及的三種觀點均不完全相同，以下將詳

細加以闡釋。一方面，本文主張為了解決訴訟標的與訴訟請求

(相同或存在實質否定關系)并列的問題，應將訴訟標的理解為法律關系。在法律關系同一的前提下，根據訴訟請求相同或存在實質否定關系這一要件，足以防止以法律關系為訴訟標的可能產生的遮斷效過寬的后果。將訴訟標的理解為法律關系，是采納了薩維尼主張、希臘現行法接受的法律關系說，也與我國實務長期形成的關于訴訟標的的相對穩定的觀點一致。另一方面，對于后訴請求實質上否定前訴裁判結果，結合德國的矛盾對立面和我國實務中爭議較小的觀點，本文主張將其限縮性理解為后訴請求與前訴裁判結果相反。在此意義上《民訴法解釋》第247條“實質上”的表述不太精確，有被擴大理解的危險。由此，我國《民訴法解釋》第247條中的訴訟標的雖對應法律關系，但我國決定既判力消極作用范圍的、大陸法系術語意義下的“訴訟標的”可在判決主文中法律后果之基礎上，適

當延伸到要件事實組成的集合體，即前后訴主張的不同法律后果在要件事實方面完全相同——即后訴請求與前訴相反時，前后訴的

“訴訟標的”亦具有實質同一性。本文這一主張，除請求權競合

問題外，與德國結合二分肢說與矛盾對立面對既判力遮斷效的處理是一致的，并且能對《民訴法解釋》第247條作出合理的說明，與我國司法實踐中較少爭議的一般性做法也相符。不過，我國司法實踐中對前后訴要件事實不完全同一的場合，有些法院也根據“后訴訴訟請求實質上否定前訴裁判結果”裁定駁回后訴，這可細分為兩種類型。第一種是前后訴生活意義上的糾紛事實相同，例如請求權競合或主張不同且無法并存的兩個基礎法律關系、但目標為同一給付的請求權，法院適用重復起訴禁止規則就偏離了法律關系同一要件。第二種是后訴請求并非與前訴裁判結果相反、但存在實體矛盾，前后訴要件事實存在一定程度的交叉，但不完全同一。當事人針對實體問題本應享有獲得實體判決的權利，此時法院直接裁定駁回后訴就較大地限制了當事人的訴權自由。我國實踐中這兩種做法都與

美國的糾紛事實理論更為契合。正是以這樣的司法實踐為基礎，

我國有學者主張應在特殊程序場景中將訴訟標的擴展到糾紛事實。但像糾紛事實理論這樣完全脫離實體規范來界定事實——以明確既判力遮斷效——的做法，很難確立固定的標準，易導致既判力遮斷效過寬。筆者不贊成這種觀點，并認為這在我國可能并非值得追求的目標。第一，靈活的標準常與法官的自由裁量權并肩而行，法官職權增強，確定性與可預期性降低，這與我國擴大當事人主義、

尊重當事人權利和自由的趨勢不完全一致；第二，寬泛的遮斷效需要充分的正當化理由，在采納糾紛事實理論的美國，《聯邦民事訴訟規則》賦予當事人充分的手段和機會擴充訴訟的實體內容，故可期待當事人利用這些制度供給一次性解決糾紛，而我國民事訴訟法主要以大陸法系為藍本，在規范與實踐中當事人都沒有充足的機會按照自己的意愿擴充訴訟實體內容，反訴、變更或追加訴訟請求受到比大陸法系還嚴格的限制，既然不能期待當事人一次性解決糾紛，

就不應使其承受如此寬的遮斷效。(二)實踐根據1.一般

情形長期以來——包括2015年前、后，我國法院均相當頻繁

地將訴訟標的理解為法律關系，但在確定一事不再理范圍時還經常綜合考慮訴訟請求、事實、理由等因素。司法實踐中也早就出現了以后訴請求實質上否定前訴裁判結果或后訴請求與前訴裁判矛盾為由適用既判力的案件，但最高人民法院在對《民訴法解釋》中基于實踐經驗作出的第247條規定進行解釋時，主張應將其理解為后訴提起相反的請求。這意味著，現階段在我國司法實踐中，大致形成了根據法律關系同一、訴訟請求同一或相反來界定既判力遮斷效范圍的一般性做法。這與德國根據二分肢說和矛盾對立面確立的遮斷效范圍大體一致，僅在是否遮斷競合性請求權的問題上相當克制，考慮到不同實體法請求權要件與性質、特征上的差異，這一做

法具有合理性，體現出對當事人訴權自由的充分尊重。舉例來

說，最高人民法院適用《民訴法解釋》第247條時就曾在說理中將

訴訟標的對應于法律關系。案例1：甲訴乙請求支付工程款440

萬余元，法院認定乙尚欠900萬余元，但甲未變更訴訟請求，法院判決乙支付440萬余元。判決生效后，甲訴乙請求支付剩余工程款450萬余元，二審法院認為構成重復起訴。甲申請再審，最高人民法院在論證中先說明前后訴當事人同一，第二段說明前后訴請求均基于當事人之間同一建設工程施工合同關系，第三段說明后訴請求實質上已為前訴請求所包含、故前后訴請求實質同一，結論是構成

重復起訴。此外，實踐中以后訴請求與前訴相反為由禁止后訴

的做法也比較合理，起到了對明顯的重復起訴予以遮斷的效

果。案例2：甲訴乙請求返還房屋，法院認為甲乙的離婚判決

已確認房屋歸甲所有，乙無權再占有使用，判決乙搬離。判決生效后乙訴甲請求確認自己對上述房屋享有合法居住權，法院認為生效判決已確認乙不享有涉案房屋的所有權和使用權，根據一事不再理

裁定不予受理。該案前后訴請求并不相同，但存在相反關系，

且前后訴法律關系同一，對后訴當事人主張的法律后果的要件事實，在前訴中都要作出判斷并直接決定前訴訴訟請求能否成立，因此后

訴是較為明顯的重復起訴，應被遮斷。上述在我國司法實踐中

存在較少爭議的一般性做法，恰好可作為本文關于《民訴法解釋》第247條主張的解釋方案之實踐根據。但在我國這樣地域廣闊的國家，實踐的不均衡性也十分明顯。對一些特殊情形，盡管較具權威性的觀點不將其視為重復起訴，還是有相當多法院根據后訴請求

實質上否定前訴裁判結果裁定駁回后訴。2.特殊情形對一

些特殊情形，我國司法實踐中的處理經常相互矛盾，顯得比較混亂，

其中與一般性做法不符的操作，與事實導向型訴訟標的理論更為契

合。(1)對法律關系同一要件的偏離請求權競合時，前后

訴法律關系不同，請求權要件事實不同，法院審理的具體內容亦不同，我國實務界較具權威性的觀點認為訴訟標的不同，后訴不被遮斷。當然，在最典型的請求權競合——如要求同一給付的違約和侵權損害賠償請求權中，準許當事人實施后訴的實際意義不大，法院很可能對后訴裁定予以駁回。但基于實體請求權性質及規范目的的特殊差異，有時即使基礎事實重疊、要求的給付相同，亦應準許當事人提起不同的訴訟(如原因債權與票據債權)，故一概遮斷競合性的請求權可能造成與實體法的沖突。另一方面，即便一般性準許對競合性請求權提起后訴，后訴請求也可能因已清償、要件不成立等原因被判決駁回，進行實體審判更符合實體法要求且不會損害法

的安定性。實踐中有一類情形容易與請求權競合混淆，當事人

也要求同一給付，但其先后主張的請求權性質不同且無法并存，不

像請求權競合時請求權(假設要件均成立)可以并存。案例3：

甲給乙轉賬100萬元，打款憑證備注“房款”。甲以房屋買賣合同為由訴乙請求返還房款100萬，乙主張自己與案外人丙存在借款合同，這100萬是甲代丙向乙提供的借款，法院經審理認定該100萬元并非房款，判決駁回訴訟請求。甲又以不當得利為由訴乙請求返還該100萬元，法院認為前后訴基于相同的基礎事實，后訴請求包含在前訴之中，根據《民訴法解釋》第247條已構成重復起訴，應

予駁回。像本案這樣裁定駁回后訴的做法在我國司法實踐中相

當常見，但這忽視了法律關系同一要件，且前后訴兩個請求權的要件事實并不重合。法院裁定駁回后訴的原因其實是當事人仍未回歸真實法律關系。若當事人于前訴敗訴后再主張真實法律關系，法院還一律裁定駁回的話，其程序與實體權利就被不當剝奪了。對與案例3相似度很高的案件，也有法院認為法律關系不同故不構成重復起訴，由于當事人依然未主張真實法律關系而判決駁回訴訟請求。為防止當事人權利受損，對這樣的案件應堅持以法律關系同一作為

既判力遮斷效的前提要件。此外，大陸法系國家均明文賦予抵

銷抗辯以遮斷效，但舊說、新說、法律關系說和糾紛事實說都不一定能對此作出合理解釋：不論法定抵銷還是約定抵銷，被告用來抵扣原告請求的債權都可能與原告請求權不屬于同一法律關系，甚至不產生于同一糾紛事實。在德國，不屬于同一法律關系或糾紛事實的抵銷也被許可，既判力例外地及于抵銷抗辯是為了公平對待雙方當事人，事實上法院對抵銷抗辯也進行了充分審判才能作出前訴判決。我國對此并無明確規定，法院曾較普遍地不允許被告以不屬于同一法律關系的債權主張抵銷，要求他必須反訴或另行起訴；但如今多數法院的態度越來越寬松，被告可提出非屬同一法律關系的債權進行抵銷，法院不強制被告反訴或另訴。如此就有必要明確抵銷抗辯對后訴的效力，我國實務做法并不統一，有的法院認為前訴確認被告債權不成立的判決理由有既判力，裁定駁回后訴；有的則認為這只是前訴判決確認的事實，根據《民訴法解釋》第93條僅產生免證效力，當事人可舉證推翻，在具體案件中確實被推翻了。考

慮到雙方當事人之間的公平，我國也應承認抵銷抗辯的既判力，但不能完全依賴訴訟標的理論，最好由法律明確作為例外加以規定，

如此還可促使前訴法院對被告債權實施更為慎重的審理。(2)

對后訴請求實質上否定前訴裁判結果的擴大化理解前文提到

《民訴法解釋》第247條第(三)項后半段后訴請求“實質上”否定前訴裁判結果存在被擴大理解的危險，我國有些法院就裁定駁回并非與前訴裁判結果相反、但存在實體矛盾的后訴請求。但此時前后訴要件事實并不完全重合，裁定駁回這一法律后果對當事人的訴權

自由產生了較大的限制。案例4：甲重建房屋時將耳房緊貼鄰

居乙的后墻建立，乙訴甲請求賠償，法院判決甲向乙補償5000元。判決生效后，乙基于同一事實再訴甲請求排除妨礙，法院認為前后訴請求表面上不同，但排除妨礙與賠償損失均屬相鄰權救濟方式，前訴判決已對乙的相鄰權提供了救濟，乙后訴要求排除妨礙實質上

否定前訴裁判結果，構成重復起訴。本案后訴請求并非與前訴

裁判結果相反，針對同一相鄰權侵害，當事人既可請求賠償損失也可請求排除妨礙，不同救濟方式之間并非相反關系。對這樣不同的請求權，當事人本可提出不同的訴訟，裁定駁回后訴就意味著當事人喪失了訴權自由。本案后訴法院事實上認為后訴請求與前訴裁判間存在實體矛盾，因為前訴判決提供的救濟已完全彌補原告損失，后訴排除妨礙的請求不應得到支持。這種實體矛盾關系符合既判力積極作用的要件——前訴判決是后訴請求的消極條件，故應判決駁回后訴請求。法院若以實體判決來回應此種實體矛盾關系，就有了

對后訴請求其他要件事實(在前訴中未進行審理)和可能存在的既判力基準時后新事由進行審判的機會，其作出的實體判決將更為妥當。本案法院為了實現法的安定性直接裁定駁回后訴，就過分限制

了當事人的訴權，可能產生不妥當的后果。既判力消極作用法

律后果最嚴重，對當事人訴權自由的影響最大，因此即便為了防止實質性重復起訴而不得不超出訴訟請求范圍進行遮斷，也應以實體法規定的要件事實作為最后一道“防線”。除遮斷效外，既判力積極作用也可以實現法的安定性。消極作用應更關注當事人訴權自由受限的程度，將避免判決間實體矛盾這種法的安定性要求留給既判力積極作用去實現。

四、我國既判力積極作用的客觀范圍問題

法的安定性還能以對當事人訴權影響較小的方式實現，即禁止后訴推翻前訴判決內容。此時后訴不被遮斷，法院不裁定駁回起訴，但前訴判決內容以先決關系為條件對后訴產生既判力積極作用，法院應作出相應的實體判決：若判決內容是后訴請求的消極要件，應

判決駁回后訴請求；若為積極要件，一般應判決支持后訴請求。在我國，法律與司法解釋均未對既判力積極作用作出規定，但也未否定該效力的存在，學理與司法實踐對此均予以承認：學理上承繼大陸法系通說，主張僅判決主文——對訴訟標的的判斷——有既判力，先決關系僅指[判決主文→后訴請求]這種典型條件關系；司法實務有時能在學理通說主張的范圍內適用積極作用，有時卻像案例4那樣混淆了消極作用與積極作用的界限，對本應判決駁回訴訟請求的案件裁定駁回起訴，或僅對后訴適用非拘束效。此外，雖未形成共識，我國學說與實務中均存在判決理由有既判力的主張，不過理由與范圍不盡相同，其中影響較大的方案是借鑒英美法系的爭點排除

效，這涉及既判力積極作用與判決非拘束性效力的界限。為明

確既判力積極作用范圍，既要在消極作用與積極作用之間又要在既判力與非拘束效力之間劃出相對明確的界限。首先，若前后訴存在典型先決關系，即便后訴請求與前訴裁判結果存在實體矛盾(實質否定)，也應作為積極作用適用的對象，判決不應產生遮斷效，法院不應裁定駁回后訴，而應判決駁回后訴請求，此外還需糾正實踐中對這類先決關系適用非拘束性免證效力的做法。其次，針對判決理由的效力，本文不主張借鑒爭點排除效這種較寬的拘束力，而是認為德國學者意義關聯說與我國相關規范和司法實踐更為契合，《民訴法解釋》第247條規定后訴請求實質上否定前訴裁判結果的目的及其在實踐中的適用主要是為了防止矛盾判決，這與德國學者的關切一致。若將我國相關司法實踐類型化，會發現在法律關系

相同且前后訴符合[判決主文←后訴請求]或[判決主文←判決理由→后訴請求](箭頭均表示條件)關系——正是德國學者主張的兩種意義關聯——時，法院都認為出現了應以既判力調整的前后訴矛盾關系，本文主張此時應賦予其中特定的判決理由對后訴的拘束力，即適度擴張積極作用，以增強法的安定性。這些判決理由都是前訴裁判的基本要件事實，附加上法律關系相同和上述兩種條件式關系的要件，就足以保障當事人不會遭到裁判突襲。其他不符合典型先

決關系、也不構成這種特殊判決理由效力的情形，才是《民訴法解

釋》

決主

判力判決有權協議償款乙抗權，求。作用界限果為

前訴

第93條免證效力調整的對象。

文→后訴請求]典型先決關系

(一)存在基本共識的[判

以典型先決關系為前提的既

積極作用在我國學界與實務界均可稱得上是存在基本共識的

效力。案例5：甲訴乙請求確認二人對某房屋共同享有所

，法院判決確認房屋歸二人各半所有。乙與案外人