醫生收回扣是否構成犯罪

內容摘要：國有醫院的臨床醫生收取回扣是否構成受賄罪，關鍵在于醫生是否屬于“從事公務”。在醫療過程中，醫生即享有處方權，又具有對醫院的藥品銷售權，收取回扣行為損害醫院的國有資產管理，應構成受賄罪。

[關鍵詞]：受賄罪；醫生；回扣；犯罪

據《人民日報》報道：浙江瑞安市人民醫院40多名醫生收回扣，總額逾百萬。因為對醫生利用處方權收取藥商回扣行為的定性存在爭議，負責查處該案的瑞安市檢察院偵查工作一時陷入停頓狀態。此事件既引起了社會的廣泛關注，在學術界也是眾說紛紜，沒有達成共識。

對于國有醫院的臨床醫生收取回扣的行為是否構成受賄罪，目前在學術界主要存在兩種不同的意見

第一種意見認為，醫生的行為不構成犯罪。理由有：一醫生不屬于刑法意義上的國家工作人員。國家工作人員是刑法上一個特定的概念，不能認為在國有單位工作的人員就等于國家工作人員，只有在國有單位中從事公務的人員才是國家工作人員。根據刑法第九十三條第二款，事業單位中“從事公務”的人員才能成為受賄罪的主體，而刑法意義上的公務是指國家機關、企業、事業單位、人民團體中從事組織、領導、監督和履行經濟職能等具有社會管理性質的活動。公務活動的實質是一種管理活動，然而臨床醫生運用其醫學專業知識給病人診斷、治療，行使《執業醫師法》賦予的處方權開具處方，是一種技術性的勞務活動，是一項公共服務活動，并不具有管理性質，因此處方行為不屬于公務活動范疇，不具有管理性和職權性，自然也不能認為醫生開處方的行為行使的是國家公權力的公務活動。由于醫生不屬于刑法意義上的國家工作人員，因此醫生利用處方權收取回扣的行為并不構成刑法中的受賄罪，也沒有觸犯相關刑律，對此作為犯罪處理，難以找到確切的法律依據。為論述方便，筆者將這種觀點稱之為技術派。

第二種意見認為，醫生的行為構成受賄罪。處方行為從表面上來看是一項技術工作，但實質是對藥品的管理工作，是國家公權力的表現，因此可以認為醫生是屬于在國有單位中從事公務的人員。擁有處方權的醫生屬于刑法意義上的國家工作人員，其在開處方過程中收受藥品回扣，符合刑法第三百八十五條的規定，構成受賄罪。

評析：筆者贊同第二種意見。雙方爭論焦點在于：利用處方權收取回扣的醫生是否屬于刑法意義上的國家工作人員？開處方是否屬于“從事公務”？

醫生的處方行為是否屬于“從事公務”？處方是醫生預防、治療疾病時為病人開寫的取藥憑證。開具處方是醫生根據病人病情選擇藥物治療方案，與其他醫療人員一起共同負責病人安全合理用藥的整個過程。因此，筆者認為，國有醫院的臨床醫生的處方行為，既是技術性的勞務活動，又是參與對醫院藥品的管理工作，醫生具有參與國有資產管理的權力，應具有公務活動的管理性，應當屬于“從事公務”活動，理由

按照我國法律，受賄罪是指國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。刑法意義上的國家工作人員，根據刑法第九十三條的規定，是指“國家機關中從事公務的人員”；國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務活動或受上述國有單位委派，在非國有單位中從事公務活動的人員，以及其他依照法律從事公務活動的人員，以國家工作人員論。

由此可見，普通臨床醫生能否成為受賄罪的主體，關鍵在于臨床醫生的身份算不算國家工作人員。醫生是否以國家工作人員論，主要取決于醫生的行為是否是從事公務活動。而刑法意義上的公務應當是指國家機關、企業、事業單位、人民團體中從事組織、領導、監督和履行經濟職能等具有社會管理性質的活動，公務是對公共事務帶有管理性質的活動，因此公務活動的實質是一種管理活動，國家工作人員從事的是國家公務，行使的是國家公權力。這種公務活動不同于國有單位內部的勞務活動和業務活動，它具有以下特點：其一，公務活動的管理性。其二，公務活動的職權性。因此根據刑法第九十三條第二款，只有在國有單位中從事公務的人員才是國家工作人員，而在國有單位中實際上存在著三類工作人員：一是從事國家、公共事務管理的人員；二是純粹的勞務人員；三是憑自己的技術和經驗提供社會服務的人員。在國有單位無疑第一類是國家工作人員。

在醫生利用處方權收取回扣之事件中，收取回扣的醫生從事的是利用自己的專業知識為病人提供診療服務，是不是就屬于上述的第三類人員呢？而不屬于第一類從事公共事務管理的人員？我國有許多學者持這種觀點，包括高銘暄教授、趙秉志教授等著名刑法學家，他們認為醫生僅僅是利用個人的技術與經驗為病人提供服務，醫生在開處方的過程中并不存在公權力，沒有參與公共事務管理的權力。醫生的處方行為是醫療行為的一個組成部分，醫療行為本身不是醫院的管理活動；處方權也不是一種職權，而只是醫生處方行為的資格要求。因此，醫生處方行為只是一項公共服務活動，不具有管理性和職權性，自然也不能認為醫生處方行為行使的是國家公權力的公務活動。這種看法似乎很有道理。

技術派認為醫生運用其專業知識給病人診斷、治療，行使《執業醫師法》賦予的處方權開具處方，是一種技術性的勞務活動，情況的確也是如此，我不否認處方行為不是一種職權行為。但是如果說醫生收取回扣僅僅只利用了個人技術或者說處方權，那么技術派對以下這種情況就難以作出合理的解釋：與國有醫院的醫生同樣享有處方權，還有民辦醫院的醫生、個體醫生，不難想象，也不難查證民辦醫院的醫生可能也有人收回扣，但是卻沒有人會指控個體醫生收回扣，事實上藥商也不會向個體醫生給回扣。為什么同樣的醫療活動，同樣是處方行為，同樣的處方權會有這種現象出現呢？顯然，這才應該是問題的要害之處。

臨床醫生在收取回扣的過程中除了利用處方權外，肯定還利用了另外一樣東西，而正這樣東西才導致了臨床醫生收取回扣。這樣東西就是臨床醫生的藥品管理權。對此也許難以理解。如果說醫院的院長、藥劑主任對藥品具有管理權，這不難理解，要么是具有行政職務的人，要么是對藥品直接進行控制的人，而臨床醫生具有沒有行政職務，又沒有對藥品直接進行控制，怎么會有藥品管理權呢？國有醫院的臨床醫生的藥品管理權究竟來源于何處？是法律法規的規定？還是醫院自己的規定？答案：都不是。而是來源于：由于醫生的職業特點與我國國有醫院的管理體制，臨床醫生在事實上獲得對醫院藥品的管理權。這是因為

首先，臨床醫生具有藥品銷售權。國有醫院對藥品的管理包括采購、保管、銷售等環節，其中銷售環節包括處方開藥、藥房配藥、病房用藥。藥房僅僅是根據處方銷售藥品，故決定藥品銷售情況的是醫生的處方。醫生診斷某一病情后，根據處方權，他有權在不同類型的藥品、同一類型藥品中的不同廠家中進行自由選擇，并決定用藥量的多少。對此，醫院行政領導、業務科室和藥品采購部門都無權進行干涉。雖然醫院的藥事委員會決定進入藥房供醫生選擇使用的具體藥品，但最終使用什么藥、用多少藥才能“藥到病除”，決定權仍然歸屬于醫生的處方行為?？梢哉f，醫院的藥事委員會負責采購，而醫生就是醫院的藥品銷售人員，具有藥品銷售權，醫生的銷售權就體現在：有權在同類藥品之間作出選擇。按理說，在市場經濟中，在供大于求的情況下，藥品銷售權不會帶來好處。但是在現行醫療體制下，“醫”、“藥”關系尚未完全分開，病人拿到醫生的處方后一般都會直接在該醫院的藥房購買藥品，對制藥公司來說，醫院是其銷售藥品的主要渠道，而此時醫生的藥品銷售權就顯得格外重要了。正是由于醫生的職業特點，使得醫生的處方權與藥品銷售權有機結合，所以才會出現藥品供應商在藥品進入藥房后，還根據有關醫生開處方的藥品實際銷售量，送給醫生回扣的情況。

其次，僅有處方權與銷售權，還不足以構成藥品商送給醫生回扣的充分理由，因為個體醫生同樣具有這些權利。民辦醫院、國有醫院與個體醫生的醫生之間的主要區別是資產所有者與醫生是否分離。從這里也許我們可以找到答案。個體醫生是盡量低價進藥，同時高價賣出，以獲取最大的利潤。而國有、民辦醫院的醫生因為醫院的利潤大小與己無關，他們只追求自身利益的最大化，于是國有醫院就變成了高進高出的藥價模式。這樣本應屬于醫院的利潤就變成了名義上從藥商那里獲取回扣，實際上雙方串通損害的是醫院的利益。還有，我國目前實行公費醫療，國有醫院是醫療保險體系中的主體單位，病人憑醫生開出的處方購藥的花費有相當一部分是國有資金，多開藥就意味著公費醫療多支出，醫生吃回扣通常是通過“多開藥、開貴藥”，其實質是以部分地多支出國有資金為代價，換取個人好處。因此，在這里，醫生的行為還涉及到了國有資產的管理。

最后，就法律責任而言，雖然開具處方本身是執業醫師的專業技術活動，但對病人而言，處方不僅是醫生意志的體現，也是醫院意志的體現，病人是與醫院之間發生民事法律關系，因此處方行為，不僅是醫生的職業要求，也是醫生的職務行為。

此外，從刑法設立以來，我們一直將收受回扣的行為作為犯罪處理，而且對這種犯罪的法律規定在文字上也沒有什么變化。如果是國企的技術人員在設計圖紙時指定廠家產品，收取回扣，沒有人說：技術人員的行為不帶有社會管理性質，他的行為不是“從事公務”，也不構成受賄罪。為什么，到了醫生收回扣就不是受賄罪呢？從我國的法律規定與歷來司法實踐來看，認定醫生收取回扣，構成受賄罪，其實并沒有疑難之處。引起爭議的真實原因在于醫生職業的特殊性與醫生收取回扣的普遍現象，浙江瑞安市人民醫院的情況，就反映了整個中國醫療行業的現狀，因此許多人在潛意識里擔心醫生被判刑，醫院倒閉，病人無處看病。

綜上所述，國有醫院醫生收取回扣，不僅利用處方權，還