按份共有不動產的抵押

一、問題的提出

財產共有制度是一項重要的民事法律制度。共有在德國和日本民法，即指“按份共有”，無所謂共同共有。而我國臺灣民法，共有事實上包括按份共有、“公同共有”及“準共有”.蘇俄1964年民法典對按份共有和共同共有作了明確的界限、范圍劃分，按它規定，除夫妻共有、農戶的家庭共有為共同共有外，其它的共有皆為按份共有。我國《民法通則》雖然也把共有分為按份共有與共同共有，但哪些是按份共有，哪些是共同共有，并無明確規定。王利明教授認為共同共有應包括夫妻共有、家庭共有，更多的學者則再加上遺產分割前的共有作為共同共有的第三種類型，除此之外的共有財產均為按份共有，而把我國臺灣民法中歸入共同共有的“合伙”歸入了按份共有，筆者認為這種把共同共有列為夫妻共有、家庭共有和遺產分割前這三種類型，而把合伙作為按份共有是合理的。限于篇幅，本文擬將探討范圍局限在按份共有的不動產上面，以下所稱“共有”均指按份共有，“共有物”一般指共有不動產。

在現實中不動產的按份共有大量存在，當在這此不動產上設置抵押權時，若經全體共有人同意，當然沒有問題，而若只有部分共有人為此設置抵押權之行為，其效力如何則牽涉到一系列的法律問題。例如：浙江省義烏市曾有一案例，五位共有人中有兩位向銀行對共有房屋設置抵押，債權債務糾紛發生后，法院民庭認定抵押無效，而執行庭在執行時又將該房屋查封，檢察機關則以檢察建議方式提出執行異議進行監督.對上述問題的分析主要涉及到以下幾個內容：

第一，部分共有人是否有權就共有物自由設置抵押或其它他物權？

第二，共有人在超過自己共有份額上設置抵押其對善意取得該抵押權的抵押權人和對其他共有人的效力如何？

第三，不動產抵押是否必須以登記為生效要件？

二、分析與評論

根據一物一權原則，共有物盡管為二個以上民事主體所共有，但其所有權仍為完整的一個，按份共有的份額是就所有權予以“量”之分割的結果，此種分割不是對具體的共有物的量上之分割，也不是所有權權能的分割，應有部分抽象地存在于共有物之任何微小部分上。因此部分共有人在共有物進行財產分割前是無法就共有物的任何一微小的部分主張一獨立的所有權，哪怕該部分之交換價值小于財產分割后該共有人所應享有之份額的價值，也不管該部分是否正在由該共有人占有、使用中。

對共有物的處置，必須協商一致，不能取得一致意見時則應按擁有財產份額一半以上的共有人的意見處理，但不得損害份額少的共有人的利益.筆者的理解這應當是指處分共有物的外部關系而言的。但對自己所享有的共有物的應有部分，各共有人是否享有不經其它共有人同意自由設置抵押的權利呢？

一種意見認為：轉讓、贈與、設定抵押或其他物權等，必須取得全體共有人的同意。其理由為：他物權或租賃關系的設定都必須使他物權人或承租人對某項物和財產能夠實際使用，故標的物必須為獨立物。而共有物在分割前各共有人僅有應有份額，即各共有人對于共有物所有權的比例，抽象存在于共有物的任何一部分，并不是具體局限于共有物的特定部分，因此無法作為特定物并在些之上設定他物權.

另一種意見認為：共有人對其應有部分，有權自由處分，各共有人對其應有部分的共有財產具有獨立的交換價值，應當可以設定抵押權.甚至進一步認為共有人既然可以分出、讓與其應有部分，基于“舉重明輕”，就應有部分設定負擔也“并無不許之理”.

筆者認為，上述兩說均有不妥之處。

僅就抵押權而言，后說認為可自由設定，應為可取。因抵押權屬擔保物權，在擔保期間物之使用權并不發生轉移，只是以物的交換價值作為債的擔保，即使債務人不能履行債務，也不當然地轉移擔保物的所有權或其中的任何一項權能，如：他人代為履行或清償，則抵押權消滅。事實上抵押權人在債務人不履行債務時，并不能自動地去占有、使用抵押物，而只能要求予以拍賣、變賣，并在價款中優先受償。前說以“實際使用”為由而認為否認共有物上可就應有部分設置抵押權，未涉及擔保物權的關鍵，理由不足。無論在學理上還是司法實踐中，設置抵押權后，均不會影響所有人對抵押物的正常使用。相反抵押權人是不能去“實際使用”抵押物的。共有人可分出、讓與其應有部分，這是學理上的定論。則共有人當然可以共分出、讓與所能期望產生的交換價值為債務設定擔保，這樣才能實現物權的充分利用，以“促進資源由較小價值用途向較大價值用途的轉移”，也合乎民法意思自治原則。只不過在債不能履行而變賣抵押的應有部分時，其他共有人享有優先購買權，在特定情況下，其他共有人也可以代為清償債務，而使抵押權消滅，以維持共有關系。

但后說將此推而廣之，認為可就應有部分自由設定負擔，則又不然。因他物權中包含了擔保物權和用益物權，可就應有部分設定擔保物權已見前述，但若要設定用益物權，則必須經過全體共有人的同意。因為用益物權是以物之具體使用為目的的，而共有物的應有部分抽象存在于共有物的任一細微部分上，若要由用益物權人代替共有人來與其他共有人共同使用，可能不符合該共有物的原始使用意圖，影響其他共有人的利益。尤其在合伙型的按份共有中，合伙本身具有“人合”的因素，并非純粹的“資合”，合伙企業往往因為各特定的合伙人之間的相互信任關系而產生和存在，換了其他的用益權人，這種信任關系就有可能被打破而影響了企業目的的實現，進而影響了其他共有人的利益。并且用益物權一經設立，用益物權人即得在該物上行使所設之權利，其他共有人無法通過優先購買和代為清償等方法進行救濟。

以上分析充分表明，在用益物權上若允許共有人自由設定，極易損害其他共有人的利益。至于以共有人有權分出、讓與其應有部分來進行“舉重明輕”，則未考慮到在分出、讓與時，共他共有人有優先購買權作為保障，而用益物權則談不上優先購買或代為清償。如此“舉重”不足以“明輕”。

因此，筆者認為：共有人在共有物的應有部分上有權自由設定擔保物權，而無權自由設定用益物權，其分野在于是否會影響物的實際使用。由于共有物在所有權上盡管對內可由各應有部分來明確權利義務關系，但對外則是表現為一個完整的所有權，各共有人無論應有部分的多少均有權知曉共有物作為一個完整的所有權客體所處的狀態，也有權監督共有物是否處于正常使用狀態，并及時察覺自己的應有部分是否被侵犯。因此共有人在其應有部分上設定擔保物權后，有義務告知共他共有人其在共有物應有部分上設定的負擔，否則應承擔由此給其他共有人在行使權利時造成的損失負賠償責任。

對于超過應有部分設立的抵押，應屬侵權行為，其理至明，無須多論，其法律效力應屬效力待定，如經其他共有人追認，則為有效，如其他共有人拒絕，則按無效民事

行為處理。在對于善意取得該超出部分不動產抵押權的抵押權人是否可適用善意取得制度而認定抵押有效，由造成侵害的共有人對受害共有人進行損害賠償，似未有論及。

對該問題的討論實際上涉及了對不動產是否可以善意取得。國內大陸學者傳統上只承認對動產的善意取得，而對不動產都不認為可以善意取得[10].其理由是不動產因以登記為其公示方法，交易中不至誤認占有人為所有人，故不存在善意取得問題。

但事實并非如此，盡管根據物權公示公信原則，不動產物權的取得要經過登記，共有的不動產要載明各共有人的份額，但在現實生活中，設定抵押權時仍可能發生超過自身應有部分的情況存在。造成這種情況的原因是多方面的，主要有：因共有人的惡意欺詐；不動產管理機關工作人員的工作失誤；共有人串通以謀取其它利益；應有部分變動未及時登記；其它各種原因造成的登記錯誤；在《擔保法》實施前設定的抵押，因未要求登記生效而未能查閱登記資料就接受抵押。其中前五種情況下，第三人因對登記的公信力的信任，而接受不動產的轉讓或抵押，顯然是出于善意的。因此僅憑不動產的登記注冊公示方法來否認其善意取得的可能性是不可取的，依據并不充分。

值得注意的是，我國臺灣學者對不動產的善意取得制度已有較深研究，在司法實踐中亦已應用，王澤鑒先生的結論為“善意第三人因信賴登記，自不動產登記名義人受讓取得不動產所有權，或于不動產上設定擔保物權或用益物權者，仍取利其權利。”[11]大陸學者近來對該問題的研究亦開始傾向于認為不動產上亦存在善意取得的問題，如王利明教授的觀點即發生了改變，認為“并不排斥在特殊情況下，從維護交易安全和秩序、保障當事人的合法權益考慮，對不動產交易可準用善意取得制度，甚至在某些情況下，債權亦可適用善意取得制度。”[12]

筆者認為，既然不動產的善意取得是社會生活中的一種客觀事實，作為調整社會生活的民法自然應當加以反映，在基于對不動產登記公信力的信任的情況下而善意取得的不動產或于其上設定的負擔，自然應得以保護，以維護交易安全。其理與動產的善意取得并無二致。

既然對不動產及其上設定的權利得以適用善意取得制度，則對共有不動產的應有部分因基于對登記注冊的公信力的信任而接受共有人對共有物超過其應有部分的抵押的，自當適用善意取得制度而認定抵押有效，由造成侵害的共有人對受害共有人進行損害賠償。

按照我國《擔保法》第42條規定，對不動產及部分動產的抵押采用登記生效主義，這在法律規定上是明確的，在司法實踐中也是簡單明了的，凡未經登記的這部分抵押自然屬未生效。因此對共有不動產中的應有部分的抵押也得遵照以上規定。但從學理上對于《擔保法》這種規定本身則不無值得異議這處。

在這些異議中第一種觀點認為“對于不動產抵押權，采取登記生效主義，對動產抵押權，原則上適用登記對抗主義。”[13].其理由是不應當以登記作為動產物權變動的公示方式，這樣會妨礙動產流通的便利性，增加動產交易的成本。采取對抗主義足以保護第三人的利益。

第二種觀點認為不論動產不動產都“應當采納登記對抗主義，而不應當采納登記要件主義。”[14]其理由是：第一，登記要件主義不利于當事人遵守抵押合同。易導致違背訂立抵押合同時的誠實信用原則。事實上在《擔保法》剛實施時，我國的銀行系統在此問題上吃過虧。第二，實踐中當事人未進行登記的原因有多種，其中一個重要原因是登記費用過高。第三，采用登記對抗主義并不影響第三人利益，而采登記要件主義反而會給一些惡意的抵押人提供不負抵押人應有的義務和責任的機會。

筆者認為，就結論而言，以第二種意見為妥，應采納登記對抗主義而不分動產不動產，但理由則尚有未足之處。上述三種理由當然也都是成立的，但不是主要理由。筆者認為應采納登記對抗主義的主要理由有：

一是，民法意思自治原則。作為民法來說，只要不涉及影響公共秩序和善良風俗的，國家應盡量由當事人意思自治。而在不動產上設置抵押權，不同于不動產的所有權轉移，只不過是主債務的擔保，對此是否必須以登記的方法進行公示缺乏明顯的必要性，也就是說只要采納登記對抗主義就足以保護第三人的利益和交易安全。因此是交納貴昂的登記費用和付出登記程序所要求的時間以獲取更高的公示公信力，對抗第三人，還是簡易地僅在債權債務雙方設立抵押擔保，以求快速便捷，應屬當事人的選擇自由，不宜由法律剝奪此種自由而強行作出規定。當主債務雙方當事人遠離不動產所在地設立債權債務時，因客觀上難以及時登記，為使債的關系及其擔保及早生效，這種選擇權就顯得尤其必要。

二是，司法經濟原則。簡而言之，司法經濟原則是指在立法和執法時要考慮以最少的資源投入，達到最高的效率和最大的產出。對一項權利而言過少的法律保護顯然是不足取的，因為“無保護則無權利”，但過多的“保護”則會由于“邊際效應”，而使付出的成本大于所能取得的利益而得不償失。從本文而言，若采納登記生效主義則會明顯地提高外部成本，外部成本是由別人強加給某個人的非自愿的成本。由于市場交易是自愿的，所以外部性是外在于市場交換體系的[15].“造成過度復雜利益的人們往往會使法院、他們自己和他們的受讓人增加負擔，所以有些外在性將會成為公共干預的正當理由。”[16]換言之，法律本身不應以其不必要的復雜性來增加外部成本。“人們應該比法院更明白他們自身的最高利益。”[17]法律規定得越復雜，其所付出的司法資源就越多，司法成本就越高。而效益并不總是成正比，有時甚至是適得其反。現實社會生活中，是追求便捷和效率或基于對設權人的信任等原因而放棄登記后取得的對抗第三人的權利，還是重視對抗第三人的法律保護，而忍受繁瑣的程序和貴昂的費用導致人力、財力、時間上的耗費，將這種選擇權交由當事人決定，有利于節省大量的司法資源。作為民法來說，應當把本來就屬于當事人的選擇權利還給當事人，以降低司法成本，達到最大利益。

三是，誠實信用原則。因為當事人意思表示一致后，就應對雙方產生約束力。在不動產抵押擔保問題上，畢竟不同于不動產所有權的轉移所造成的對世權的根本變動，不能僅憑登記與否對此加以判斷其是否生效。這一點與上述第二種觀點的理由有相同之處。

三、結論

綜上所述，本文認為：按份共有不動產的各共有人有權在其應有部分上自由設定抵押權和其它擔保物權，在設定擔保物權后應向其他共有人負有告知義務，并就此接受其他共有人的監督。若其在超過自己應有部分上設定抵押權，抵押權人如系因信任登記注冊而善意取得，則超過的無權處分部分的抵押權仍然有效，而由擅自處分的共有人對其他的受害共有人負損害賠償之責。不動產抵押未經登記，依《擔保法》第42條規定為未生效，在司法實踐中應當遵守該規定。但在學理上應贊成采納登記對抗主義，由當事人根據自身的最大利益選擇是否需要進行登記注冊而獲取對抗第三人的權利。擔保法的這方面規定有值得改進