檢視罪刑法定原則在當前中國的命運境遇——兼論中國刑法理論的危機到來

關鍵詞:罪刑法定原則;刑法理論危機

內容提要:從刑事立法的層面上說，刑法中規定罪刑法定原則的主要目的就是以公民為本位，保護公民的基本權利不受專制蠻橫和司法擅斷的侵害。刑事司法解釋屬于司法活動的范疇，堅守合法性甚至堅守“惡法亦法”的合法形式是它的司法活動原則。目前在刑法學研究表面上的浮華景象后面，理論獨立的精神遺傳正在不斷地“水土流失”，法學理論本身的定位正在動搖。如果不加以重視，中國刑法理論的危機很快就會到來。

正像在社會經濟發展過程中，人們總喜歡不斷地尋找經濟增長點一樣，一種學術理論的繁榮與發展也需要不斷地尋找理論的“增長點”和“興奮點”。然而，在刑法理論的觸須向前延伸不斷尋找“增長點”和“興奮點”的過程中，我們是否更應當要堅持幾個“基本點”？這仍然值得我們刑法學人深思與探討。而在筆者看來，如何堅持罪刑法定原則的觀念和如何堅守罪刑法定原則的陣地就是刑法學人永遠的理論任務。

一、罪刑法定原則的意蘊和底蘊到底是什么

自從晚清沈家本主持的刑法改革首次引入罪刑法定原則以來，在中國每每說起罪刑法定原則，總是令人心潮澎湃。沈家本也算是生不逢時，他的刑法改革功敗垂成、功虧一簣。《大清新刑律》雖已成型，但它剛一誕生，孕育它的晚清政府溘然而逝，它也只能隨之夭折。然而，繼起的中華民國雖在形式上也確立了罪刑法定的原則，但當時整個大陸地區一直是戰亂不斷，刑法作為公權體現、公眾信仰、公共規范的作用一直退居陰謀詭計之下、遮蔽在刀光劍影之后，未能發放出其應有的光芒來。

1949年，中華人民共和國新政府建立。由于其具有的新政權性質使然，注定了它要在形式上與以前的一切舊的歷史時代、舊的社會制度、舊的國家機器實行徹底的決裂。于是乎，早在1949年2月22日，中共中央就發布了《關于廢除國民黨六法全書和確定解放區司法原則的指示》，宣告了國民黨政府舊法統的命運終結。同時由于中國歷史上歷朝歷代所奉行的開國即制定新刑律的傳統嘎然中斷，一直在長達三十多年的時間里，人治的觀念思想指導下的社會必定視法治為異物。既然刑法都未能及時制定，又何談罪刑法定這一必須通過制定法才能體現出來的刑法基本原則呢？三十多年“無法無天”的歲月，其中的悲酸苦難已非哪一個作者的筆端所能隨便演繹的。中國曾經徒有憲法這一空頭之法，卻沒有刑法、民法等一些基本大法對中國社會及廣大民眾給以必要的支撐，其所造成的傷害足以讓后來的執政者意識到，只有建立社會主義的民主與法治，才能使中國真正走上秩序的軌道進而形成穩定的社會常態。于是迅速制定刑法、民法、刑事訴訟法、民事訴訟法等一些治國的基本大法就成了“文化大革命”結束后中國高層執政理念的重要體現。然而，當1979年中國從一片亂象的廢墟上站立起來甫建刑法制度時，立法者卻考慮到“法有限、情無限”的實際國情，致使立法應當遵循“宜粗不宜細”的要求成為當時主流的指導思想，于是乎新建的《刑法》中非但沒有規定罪刑法定的原則，反而連類推制度都又堂而皇之地復活了。

直到1997年《刑法》才明確規定罪刑法定原則。這對整個中國的刑法學界來說，無疑是一次自以為的理論勝利，似乎罪刑法定原則的紙面上的規定，都是出于刑法學理論推波助瀾的作用與功績。其實刑法理論界太自信了，在中國，有些理論與實踐之間的鴻溝絕非只有一步之遙。“政治家或者法律家們揮舞著罪刑法定的旗號，借助著罪刑法定的名義各行其是、各稱其心。在這種‘為我所用’的過程中，罪刑法定與其說是一個原則不如說是一個招牌，很少有人去理會罪刑法定本身在這樣的‘禮遇’之中是否貶值或者變質”。{1}檢討罪刑法定原則在當代中國的實際命運境遇，我們會發現，罪刑法定原則在中國現實生活中也是命運多舛，來自于觀念上的障礙恐怕是一個主要的原因。

從刑事立法的層面上說，在刑法中確立罪刑法定原則，它到底是以打擊犯罪為目的還是主要以保護公民基本權利為目的？它到底是一種維護國家長治久安的工具還是確保民眾不受司法專橫侵擾的屏障？它到底是一種國家本位觀念的體現還是一種公民本位觀念的體現？說到底這些都是觀念問題，是對罪刑法定原則的制度設定和技術運用起著奠基作用的大問題。當代日本刑法學者西原春夫在《刑法的根基與哲學》一書中說道：“國家制定刑罰法規的必要性，是以對刑罰及刑罰法規所一般具有的機能寄予期望為前提的。”{2}西原春夫在提到刑法具有的規制犯罪、制止犯罪、懲罰犯罪等一般功能以后還特別提到，“刑罰還有保障功能，即行使保護犯罪行為者的權利及利益，避免因國家權力的濫用而使其受害的機能。對司法有關者來說，刑法作為一種制裁的規范是妥當的，這就意味著當一定的條件具備時，才可命令實施科刑；同時條件不具備時，就禁止科刑。雖然刑法是為處罰人而設立的規范，但國家沒有刑法而要科以刑罰，照樣可行。從這一點看，可以說刑法是無用的，是一種為不處罰人而設立的規范。人們之所以把刑法稱為犯人的大憲章，其原因就在此”。{3}斯言誠哉！想想中國幾千年的歷史發展過程經歷的“無法時代”曾給民眾帶來的無窮災難，特別想想還不能算作“歷史”的新中國政權成立后的前三十年間我們曾經沒有刑法的時期，社會現實與司法實踐中對人的懲罰不是照樣進行嗎？而且有時還懲罰的特別歡呢！還可以不受任何約束。所以從這個意義上說，中國刑法明確規定罪刑法定原則，主要是為了遏制國家公權力的專橫與擅斷，以免重復“文革”和其他不正常時期給中國民眾造成的傷害和災難。這樣我們就可以理解刑法中規定罪刑法定原則是以公民為本位的，其主要目的就是為了保護公民的基本權利不受專制蠻橫和司法擅斷的侵害。

至于如何看待罪刑法定原則的固有精神與應有內容，我們只有在該原則提出的歷史背景下和應有價值的基礎上對之加以考察才能得出正確的結論。眾所周知，罪刑法定原則提出的歷史背景是處于資產階級革命前夜的歐洲中世紀，當時到處充滿著專制的黑暗，在司法領域中盛行著罪刑擅斷的現象。正是針對這一黑暗現象，資產階級啟蒙思想家們提出了罪刑法定、罪刑相應和刑罰人道主義等刑法三大應有原則，使其成為摧毀當時專制黑暗與司法專橫的思想武器。罪刑法定原則的原始機能首先體現為對刑事司法權的限制，它要求法官只能根據國家立法機關制定的成文法律給具體被告人定罪，而不得越雷池一步。現代刑法學的奠基人貝卡利亞第一次從理論上闡述了罪刑法定原則的思想，他認為：“只有法律才能規定懲罰犯罪的刑罰。……超出法律范圍的刑罰，也是不公正的。因為這是法律沒有規定的一種刑罰。因此，無論有什么借口，無論從社會福利的什么觀點出發，法官都不能加重對犯罪所規定的刑罰。“{4}基于此，貝卡利亞認為在刑法中已經確立了罪刑法定原則以后，”嚴格遵守刑事法律的字句所產生的弊害，同解釋刑事法律所產生的弊害相比較，是不會很大的。……當法典中含有應逐字適用的法律條文，而法典加給法院的唯一職責是查明公民的行為并確定是否符合成文法的時候，當所有的公民—由最無知的人一直到哲學家—都應當遵循的關于什么是正義和不正義的規則是毫無疑義的時候，國民將免受許多人的微小的專制行為”。{5}由此可見，罪刑法定思想是資產階級在反封建專制的革命過程中專門為抑制司法專橫的罪刑擅斷所提出的一種思想武器和制度設計，它之所以能成為一項舉世公認的現代刑法原則，不但在于它體現了資產階級革命的勝利成果，蘊含著對社會公眾基本權利的保護，而且還在于它擁有著為現代法治所追求的固有精神，即對國家公權的制約、對國民人權的保障與對法官任意刑罰權的限制。由于罪刑法定原則所蘊含的這些現代法治精神正是罪刑法定原則產生的重要基石，所以盡管罪刑法定原則在其存續和發展過程中，隨著時間的推移和時代的變遷，其形式的表現與內容的寬窄都會發生一些變化，但只要其固有精神不變，我們在確定罪刑法定原則的內容時，其邊界也不能變。

在中國，由于沒有經歷過文藝復興這樣從國民心底進行人性、人道和人權洗禮的運動，長期以來通過宗法專制、中央集權體制不斷強化的國家本位、社會本位觀念是根深蒂固的。這種觀念支配下的制度設計無不體現著國家強權的痕跡，在這種制度統轄下的民眾利益能否在貫徹罪刑法定原則的過程中得到全面的體現，是我們國家在建設法治社會過程中的一個重要參考系數和觀照尺度。所以當我們為罪刑法定原則在刑法典中的“安家落戶”而彈冠相慶時，別忘了“木桶理論”所提到的那塊最低的木板，應當時時檢測一下中國這個“木桶”中最低那塊木板的“高度”。

二、刑事司法應當如何堅守罪刑法定原則的陣地與底線

刑法在其運行中必須通過各種解釋才能將原則的、抽象的、概括的、虛擬性的和類型化的法律規定運用到各種各樣具體的刑事案件中去。無論刑事立法者在法律中設立多少個犯罪條文和設定怎樣的構成要件，面對整個現實生活景象，再豐富的人類語言世界都無法窮盡整個社會生活中無限復雜多樣的生活情景和犯罪情形，總會時時出現一些甚至很多一時無法與刑法規定直接進行“對號入座”式簡單匹配的刑事案件。對此，只有通過對刑法進行必要的解釋后才能挖掘出刑法應有的內涵，使刑法的既定規定覆蓋于各種疑難案例之上。于是就有了立法解釋、司法解釋和學理解釋等各種各樣的刑法解釋。

在我國，刑事立法解釋最有權威，并等同于刑事立法規定，但目前卻少之又少，實屬稀有之物。中國的刑法學理解釋最為豐富多彩，但由于中國的刑法學專業的“專業槽”門檻太低，以至于刑法理論粗制濫造之情形大量存在，特別是一些教科書和應考之類的文本猶如洪水泛濫，學理解釋有被司法實踐日益看輕的趨勢。在中國真正對刑法的適用起著舉足輕重作用的刑法解釋當是司法解釋莫屬。然而，中國的刑事司法解釋問題多多。大量涌現的司法解釋讓我們看到了在解釋的權力來源上不受制約的權力具有天生的擴張性和侵略性，以至在解釋的觀念上，已經由應屬于被動性的解釋逐漸向主動性的解釋發展了；在解釋的體制上，由法律規定的針對刑法適用過程具體問題的具體解釋逐漸演變成體系性的解釋了，已相當于一種準立法活動；在解釋的數量上，與立法解釋簡直不成比例。從1979年刑法制定至1997年《刑法》修訂時，刑事立法解釋數量為零，而同時期的刑事司法解釋數量是220余件。1997年《刑法》修訂后至今，刑事立法解釋數量為9件，而刑事司法解釋數量為230余件，“主弱仆強”由此可見一斑；在解釋的表現形式上，內容之雜，前后左右之間相互抵牾之處時時出現已無須贅言。正是這種“權力全能”的慣性作用無孔不入地滲透和異化，中國社會才會有如此不把法律真正當作法律、以至有司法解釋超越法律的客觀現實。然而筆者在這里僅僅想要討論的是：刑事司法解釋在貫徹刑法的罪刑法定原則過程中，對刑法是應當采取外傾的擴張解釋還是應當采取內斂的緊縮解釋？

從最基本的法學原理來看，刑事立法是一個從無到有的“創造”過程，只要符合社會情勢的發展變化需要，刑事立法者就可以隨時隨地進行“任意的創造”，進而刑事立法解釋多少也有點“任意性”。而刑事司法解釋屬于司法活動的范疇，堅守合法性甚至堅守“惡法亦法”的合法形式是它的司法活動原則。司法解釋不能創造，只能守成。如果說對于刑事立法來說，創造比守成更重要的話，那對于刑事司法來說，只能是守成比創造更重要，因為這里涉及到一個國家欲行法治培根固本的根本性問題所在。所以，當刑法中已經確立了罪刑法定原則以后，全部的司法解釋活動從頭到尾只能是一個“有中找有”而非“無中生有”的過程。

在罪刑法定原則的牽引與約束下，刑法上的“罪”的法定主要體現在罪名的法定和犯罪構成要件的法定上。在我國，罪名的法定已經轉化為司法解釋的確定。由于罪名的司法解釋存在著語詞邏輯的混亂和思維邏輯的混亂，導致罪名混亂的現象大量存在。例如，奸淫幼女本屬于強奸的一種從重行為，卻偏偏確立一個奸淫幼女罪的罪名，而當與刑事責任年齡發生沖突后又只好加以取消，那么當初又何必多此一舉呢？又如，偽造貨幣為犯罪，變造貨幣也是犯罪，因此它們屬于不同的犯罪行為而被確定為不同的罪名。但偽造、變造金融票證，偽造、變造國家有價證券，偽造、變造股票、公司、企業債券卻變成了一個罪名，而偽造、變造金融票證中的信用卡、信用證、金融憑證、票據在金融詐騙罪之中又變成了四個罪名。當然，這其中有些是由于立法的原因所造成，但司法解釋的原因也是顯見的。好在罪名的問題畢竟不是罪刑法定原則的核心內容，真正對罪刑法定原則加以體現的是犯罪的構成要件。而構成要件中主觀罪過的性質與形式在司法實踐中主要通過推理、推導和推論來加以確認的。故進一步而言，最能體現“罪”的法定內容關乎犯罪的主體資格和犯罪的客觀要件的設定。而恰恰就在這兩個方面，我們的刑事司法解釋還包括廣義上的法官釋法的活動，由于解釋觀念的迥異，以至在今天的司法實踐活動的解釋過程中經常地出現超越罪刑法定原則設定的邊界，進行著“創造性”的司法勞動。例如，在犯罪主體資格方面，對某些共同受賄的認定就脫離了刑法的具體規定，脫離了共同犯罪需要犯罪主體資格作為前提的刑法原理，將沒有特殊身份的非國家工作人員一起拉進了共同受賄中；在單獨犯罪方面，北京的一個“足球黑哨”龔建平受賄案，將一個既不屬于國家工作人員、又不屬于當時公司、企業工作人員的足球裁判硬是作為受賄罪的主體認定判罪了。在犯罪的客觀行為方面，南京的“李寧同性賣淫案”、上海的“肖永泉虛假炭疽病菌投寄案”，甚至是廣州的“許霆ATM機瘋狂取款案”的最后判決都是我國司法實踐對刑法規定不斷作擴大解釋所形成的產物。至于當前諸如山西的“稷山文案”、重慶的“彭水詩案”、遼寧的“千里進京抓記者案”、河南的“靈寶網絡帖子案”等案件，更是背離了罪刑法定原則，通過對刑法的任意擴大解釋和隨意發明創造而變成現代司法的“丑惡表演”。在現實的司法實踐中，刑事司法解釋將一部刑法的立法境況分解輾碎為無數不相關的法律碎片，這既封殺了刑法理論研究的發展空間，也使人產生不知刑法為何物的感覺。從此以后在司法實踐領域只見司法解釋而不見刑法的原有面貌。國家法治目標設置的光榮期許一旦被現實的情景破解而被判定為虛假和矯情時，那種長期以來為轟轟烈烈的意識形態宣傳而被激蕩起來的對依法治國的信心會逐漸消解，從而必然導致下一輪重新進行信心鼓動時必要成本的成倍增加。

法律只有在被解釋的過程中才能被運用，所以并沒有人會懷疑法律解釋的必要性。問題是如何解釋？由于刑事立法解釋本屬于立法活動，所以刑事立法解釋可以進行擴張解釋。而刑事司法解釋屬于司法活動范疇，由于刑法中已經設立了罪刑法定原則，所以只能恪守限制解釋的觀念制約，其本身需要作內斂的收縮。它對法律條文的解釋僅僅是使法律條文模糊的內容清晰化，在本質上它不具有創造性。其實這些基本原理在刑法理論與司法實踐的權力支配層面都是清晰無誤的。然而現實就是如此吊詭，司法解釋還是背離了其應有的基本原理向著“立法化”的方向邁進，使整個司法解釋日益形成一個完整的“副法體系”，由此產生的一個顯見的現象是，具體的司法工作人員更喜歡求助于司法解釋而忽視了法典才是真正法律的應有地位。國家法度一旦被刑事司法解釋不斷蠶食，必定遭遇被日益架空和虛置的命運，其留給社會民眾的真實感覺除了依法治國的虛假和矯情之外，可能還有一個“我也不相信了”的人間怨懟。本來在培養全社會對法律信仰的過程中，法典就是一部“圣經”。正像在西方宗教信仰的領域里，基督教的教徒是拿著《圣經》用自己的心智與上帝對話一樣，法官也應當是拿著法典以自己的心智與立法者直接對話。而現在大量的司法解釋的出臺，實際上就使得法官已無法再拿著法典直接與立法者進行對話，而只能拿著司法解釋與某種權力進行對話。在我國，司法解釋秉承著外傾的擴張解釋，其原因也許是多方面的，但如下一些原因還是顯見的。

對刑法功能理解的單一性、片面性或者模糊性

在中國，由于幾千年宗法專制、中央集權的統治模式運行的慣性作用，刑法一向被認為是治國之器和專政手段。隨著現代文明的進入，特別是當代中國曾經的“無法現象”給國家和民眾造成的傷害和災難，使得我國的法治建設以刑法優先為起點。但在刑法的功能理解上，治國之器和專政手段的觀念仍然十分嚴重，接二連三的“嚴打”運動頗能做一個注解。即使在刑法罪刑法定原則得到確立、“依法治國”方略被提出以后，在如何理解現代刑法功能的問題上，也依然存在著某種認識的片面性和模糊性。例如，有的學者認為：正確運用刑罰權，懲罰犯罪，保護人民，這是第一位的，而防止刑罰權的濫用以保障人權，則是第二位的。積極的罪刑法定原則與消極的罪刑法定原則的統一，運用刑罰權以懲罰犯罪、保護人民與約束刑罰權、保障人權的統一，是對我國刑法規定的罪刑法定原則的全面正確的理解，它克服了西方刑法罪刑法定原則的片面性，是對罪刑法定原則新的發展。{6}可以說，有這種觀點的人還不在少數，這在一定程度上使刑事司法解釋獲得了首先是為了打擊犯罪或犯罪分子的種種堂皇理由。通過夸張的語言，不斷放大各路“犯罪分子”或者“敵人”的影象，這在中國的歷史上可謂是數見不鮮的。在最高人民法院的一系列文件中我們經常閱讀到它把打擊犯罪、懲罰犯罪作為人民法院的一項堅定不移的政治任務，對刑法解釋的目的闡述經常被表述為“為依法懲罰……犯罪、為依法嚴厲打擊……犯罪、為依法懲處……犯罪”等等的字樣。這種政治價值選擇的傾向或者偏向使我國的司法解釋時時擔負著過多的政治要求，這種現象估計在一段時間內還會繼續存在。所以，對中國的刑事法治建設來說，真正的刑事依法治國理想目標的實現仍然是任重而道遠。對于國外那些民主與法治建設比較成熟的國家，在國民已經能夠理解和法官總體上已確立“疑罪從無”觀念的情況下，偶然作出一些似乎擴大的解釋是可以理解的。而在我國，民主與法治的進程畢竟還處在初級階段，因此有必要準確理解罪刑法定原則，善待罪刑法定原則，更要全身心地堅守罪刑法定原則的底線不動搖，為此即使付出一定的代價也是在預想之中的。“當然，法學家和法官并非無所不知。但是，他們必須對案件作出裁判，即使這些案件對他們而言也是新奇而陌生的，他們的行為有特殊的合法的合法性，‘裁判的必要性比認識的可能性更重要’。對法律調整而言，完全正確的解決方法是不存在的。解決方式可以是適當的、合理的和符合目的的”。{7}因此，即使不能緊守緊縮解釋的立場，司法解釋也得要堅守價值中立的最后立場。

我國還未真正建立現代刑事法律關系的新概念

在中國，司法解釋不斷發生擴大解釋的現象，是與中國至今沒有建立起現代的刑事法律關系的概念緊密相關的。在中國的各種法律之中，認定和確立好各種法律關系是解決各種法律沖突和糾紛的一個必要前提和基礎。但唯獨在刑事法律領域中，何謂刑事法律關系，誰與誰發生著刑事法律關系，依然是一個待解的難題。難在何處？難在國家、人民法院、人民檢察院、公安機關等一些概念好像是一個個不證自明的東西。國家一極獨大，無所不包。公、檢、法三家都是同一條戰壕里并肩作戰的同志，彼此可以不分家。人民法院經常自覺或不自覺地將自己視為是檢察機關、公安機關的同盟者和親密戰友，其共同的任務是同犯罪作斗爭，而忘記了我們的立法過程已經是中國共產黨代表最廣大社會成員的最根本意志和最大利益的過程，在我國法律已經是政治的產物，嚴格依法辦事就是最大的講政治。人民法院其真正的歷史使命就是：必須站在價值中立的立場上實現法律規定的內容，運用一定的技巧與方法保持個別正義與一般正義之間的平衡。其實，法院有時在價值中立的立場上即使選擇價值中立的刑法解釋方法也無法避免價值傾向，更何況背負著價值偏向的現實要求。一旦出現價值偏向，對罪刑法定原則的違反就在所難免了。特別在現實的司法實踐中，公安機關已經逮入了，檢察機關已經起訴了，作為審判機關，也得要對已然的案件以令外人一時還無法理解的方法“進行消化”。此時在實際的刑事案件處理過程中，具體的擴張解釋就在所難免了。這樣，司法工作人員在處理案件日益熟練之時，已經無心也無需聆聽間或傳來的不平聲甚至呼冤聲。看來今天中國在進行現代化法治建設過程中多少還存在著慢人一步的現象。罪刑法定原則作為一項基本原則在我國刑法中已經“安居樂業”地確定下來了，但是真正地付諸實踐加以實現還需要一定時日的努力。

沒有將嚴格解釋與擴張解釋的界限有效地區別開來

有學者指出：“刑法文本的解釋必須采用以文義解釋為基本方法的嚴格解釋，應當盡可能根據對該刑法語詞的通常字面含義進行不違背社會情理的解釋，除非根據立法原意不得不進行不同的解釋，嚴格解釋規則是罪刑法定原則的當然要求。”{8}《法國刑法典》通則第111-4條明確規定：“刑法典應嚴格解釋之。”依據這一嚴格解釋規則，“負責適用刑法的法官無權將其擴張至立法者并未指明的情況。凡是法律沒有明文規定的行為均不受懲處。即使某一相類似的行為，情節甚至可能還要輕一些，但因為有規定而受到懲處，對法律沒有規定的行為仍不得懲處”。{9}即使是強調法官自由裁量和適用解釋的英美法系，也同樣堅持“刑事法律必須被嚴格地加以解釋，以排除刑事法網適用上的不公正”。{10}罪刑法定原則不僅意味著對立法權已有所限制，更意味著對刑事司法權的全面限制。刑事司法如果沒有罪刑法定原則的限制，罪刑擅斷就難以避免。對刑事司法權限制的目的就是保障公民的基本權利和個人自由不受司法侵犯。正因為如此，在需要對刑法進行必要的解釋時，堅守著對被告人有利的原則已成為當今堅持罪刑法定原則的一個子原則。有人寫道：“在第二次世界大戰后，罪刑法定主義又重新得以發揚廣大，并且進一步派生出了刑罰法規不明確即無效以及實體正當等新的要求，實現了從追求形式合理性的形式的罪刑法定向追求實質合理性的實質的罪刑法定的超越。同時隨著司法經驗的積累與立法認識能力的提高，針對傳統的罪刑法定主義的嚴格規則主義的局限，在有利于被告人、犯罪人的前提下，罪刑法定亦逐漸由絕對的罪刑法定原則發展成為相對的罪刑法定原則：即在定罪的根據上，從絕對禁止類推和擴大解釋演變為允許有利于被告人的類推和嚴格限制的擴大解釋；在刑法的淵源上，從絕對禁止適用習慣法演變為允許習慣法成為刑法的間接淵源，但必須以確有必要或不得已而用之為前提；在刑法的溯及力上，從絕對禁止刑法溯及既往演變為在有利于被告人、犯罪人時允許溯及既往；………經過這樣的‘并非自我否定，而是自我完善’的轉變，罪刑法定原則在強調保障公民權利的同時，也沒有妨害對社會利益的保護。”{11}也許我們有太多的理由說中國有太多太多的獨特國情，也許有太多的理由一直不規定罪刑法定的原則，但我們必須明白，罪刑法定原則是一個原則而不是一個口號。一旦在刑法中加以規定了，就必須以“誠實的心態”付諸實施，即使花上一些代價也在所不惜，以此取信于民，做到言必行、令必禁、行必果、違必罰，不允許空有其名而無之實。不然從歷史的發展過程來看，如果制定法律和執行法律的人自己都不尊重法律，那法律必將徒具空文而威信掃地。

三、刑法學者們應當對罪刑法定原則干些什么

在以官本位為核心價值遺存，通過行政層級進行全面社會管理的中央集權、權力全能的社會結構的現實生活中，原先曾不時存在的理論影響力日臻遞減。面對歷史的苦難，理論工作者們是否有的已背過身來出現集體的失憶；面對現實的重軛，理論工作者們是否有的正面臨著集體的失語；而面臨著權力和實踐的雙重影響，熱鬧的理論正進行著整體的迎合應當說也已不是一件難事了。刑法學在表面上的轟轟烈烈、熱熱鬧鬧的浮華景象后面，理論獨立的精神遺傳正在不斷地“水土流失”。但我們還是要想到，中國知識分子是不愿看到傳統獨立的理論遺存在我們這一代人手里中斷的，即使在學術發展過程中，我們也只有時時觸摸我們這個民族和整個世界歷史曾經有過的痛楚，并保有慎終追遠的精神執守，這樣，歷史才有可能允許我們重修中華刑法文化優良傳承的缺失，并用其中被重新煥發出的仁和意識和灼熱脈動重建我們國家刑法理論的文化高度。由此產生的問題是，我們刑法理論學者能對罪刑法定原則做些什么？刑法學者們是應當成為司法實踐的“代言人”，還是應當成為國家這個“守夜人”和司法機關這個“看門人”的“鬧鐘”？

想當時，當罪刑法定原則在刑法中得到明確規定時，刑法理論界是一片歡呼鼓舞聲：理論從此成功，刑法從此更新。然而時過境遷，今天的刑法實踐并未沿著刑法學者們曾設計的“路線圖”行進，更不要說到達理想的境界。除了筆者前面已經提到的司法解釋在分解輾碎刑法過程中的越權現象，在實際的操作中，還不時傳來一些不協調的消息讓我們想到了很多很多。情以何堪？何以如此？必須首先要破解我們現在遵循的觀念問題。在我國，畢竟國家公權屬于強權，民眾之權還屬于弱權。如果刑法理論僅僅是強權的注解，那么刑法學者就必定是強權的附庸。其實理論的功能主要在于批評和超越，在社會存在著強弱之權時，理論的主要功能在于遏制強權，最起碼也要在強權與弱權之間找到一種平衡。這里讓筆者想起了日本作家村上春樹的故事。2009年年初，村上春樹被以色列政府授予耶路撒冷文學獎。其時，以色列正用高端武器對耶路撒冷進行狂轟濫炸。這位日本作家一面接受以色列給予的最高榮譽獎，一面當著以色列總統佩雷斯的面公開批評以色列的軍事行動，他說道：“巴勒斯坦雖然是在以卵擊石，在高大堅硬的大墻與雞蛋之間，我永遠站在雞蛋這一邊。”此情此景說來讓人欽佩。正因為有賴于我們對依法治國的全息定位，因此我們有理由對任何損害刑法權威和罪刑法定原則，通過違背罪刑法定原則蠶食民眾基本權利的強權行為與越法企圖進行拒絕，這正是我們每一個刑法學者應有的心理表示和行為表現。不然對虛設的依法治國的圖景進行圖騰一旦沖淡了反思性的回顧與張望，就會將萬千民眾對所期盼的天下清明和依法治國失望后的傷痛消解在歌功頌德的表面文章和不斷宣講的喧囂熱鬧之中，也會讓后來人誤讀了中國的過去時態。

于是乎筆者想到了在一些空泛的場合、空泛的事情、空泛的時候，我們的刑法理論經常大唱罪刑法定的贊歌的情形了。然而在另一種具體的場合、具體的事情、具體的時候，當要將這一原則具體落實到一些具體的案件之中時，在一些刑法學者那里，罪刑法定的原則就被扔到了爪哇國里去了。在上述提到的“共同收賄的主體問題”、北京的“足球黑哨龔建平受賄案”、南京的“李寧同性賣淫案”、上海的“肖永泉虛假炭疽病菌投寄案”，甚至是廣州的“許霆ATM機瘋狂取款案”中，我們都看到了當代刑法學者背離罪刑法定原則作擴大解釋的理論注解表演，而在山西的“稷山文案”、重慶的“彭水詩案”、遼寧的“千里進京抓記者案”、河南的“靈寶網絡帖子案”中，卻看到了這些學者的集體失語。

季衛東教授指出，讓中國法學理論界感到郁悶和彷徨的最主要原因是：國家機關在行使權力時往往忽視法理上的正當性論證，而赤裸裸的權力行使很容易引起法理的正當性危機，這樣又迫使法學理論不得不硬著頭皮按照既定方針去勉強地應對和進行善后處理。{12}然而問題是，沒有被關進“籠子”的權力具有的侵略性和擴張性人盡皆知，但學者們不應該跟在權力后面亦步亦趨。肖中華教授認為，在實定刑法中，明文規定則不等于明確規定。司法實踐定罪量刑，以實定刑法為規范依據，所以司法實踐貫徹罪刑法定原則，必須滿足“法無明文規定不為罪、不處罰”的基本要求，但不得以“法無明確規定”為理由對那些刑法明文規定而缺乏明確性的犯罪行為不予定罪處罰。{13}在這里真不知如何區分“法無明文規定”與“法無明確規定”之間的界限。觀念決定著制度，觀念制約著技術。正因為刑法學界有著這樣的認識，于是就有了這樣的解釋：如法條僅僅記載禁止牛馬通過某路，以當然解釋，象駱駝之類較牛馬為大者已在禁止之列；如法條僅記載以鉤釣之方法捕魚，以當然解釋，投網捕魚之方法亦在禁止之列。{14}若以此道理，在我國《刑法》第116條破壞交通工具罪中，刑法僅僅規定汽車、電車即可，因為火車必定大于汽車、電車；刑法關于盜竊槍支、彈藥罪的規定就沒有必要再規定爆炸物了，因為爆炸物的威力必定大于彈藥。其實刑事立法時，只要在禁止牛馬通行時加上禁止“牛馬等動物通行”，就不會發生任何歧義。而現在“立法”沒有規定禁止駱駝通行，“司法”又有何理由將牛馬擴大至其他大型動物呢？正如有學者指出的那樣：“人們同樣也可以作這樣的理解，即禁止牛馬通行，其原意僅僅禁止牛馬通行，其他動物都可以通行。因為牛頭上有角可以傷人，馬角上有鐵蹄可以踢人，而且跑得比較快，所以這條路牛馬不可以通行。駱駝頭上沒角，腳上也無鐵蹄，跑得又比較慢，所以駱駝通行沒有什么問題。”{15}所以根據緊縮解釋的原則，牛馬就當然不包括駱駝在內的。也正因為如此，我國《刑法》在破壞交通工具罪當中，明確規定了汽車、電車，還要明確規定火車、船只、航空器，同時拖拉機、摩托車也不能等同于汽車或電車。《刑法》中盜竊槍支罪中，就不能將大炮當然地包括進去。筆者認為在法律已有明文概括規定的情形下，可以通過詞義、意義的解釋，把某些相似的現象解釋進去，但不能偏離明確規定的詞義與意義通過有違罪刑法定的原則作任意擴大的解釋。

在進行刑法解釋時堅守嚴格解釋的邊界，是刑法解釋的一個基本要求。嚴格解釋的“關鍵在于合理地界定擴張解釋與類推解釋。作為一種在一定程度上游離于嚴格解釋規則之外的相對自由的刑法適用解釋，擴張解釋必須受到嚴格的限制，刑法文本的‘可能的詞義’應當成為擴張解釋最大的邊界，超越此一界限的解釋就是罪刑法定原則所禁止的類推解釋”。{16}但也有刑法學者認為當刑法存在疑問或者爭議時，應當依據一般的法律解釋原則，消除疑問，而非一概作出有利于被告人的解釋。刑法適用解釋的任務就是盡量以善意將條文用語朝著正義的方向進行解釋，通過解釋使刑法的實然規定貼近應然，從而成為良法、正義之法。{17}然而問題是，何為一般法律解釋原則？“非一概作出有利于被告人的解釋”是誰的意思表示？何謂善意？誰對誰善意？何謂良法？何謂正義之法？一切都在抽象的盡情言說之中。沒有“原則”的原則就不成為原則，法律也就不成為法律。正因為如此，于是落實在我國的具體司法實踐與理論討論時，對于像訴訟欺詐這一類型的行為，總有人希望能找出不利于被告人的解釋來，于是乎就出現了要么應當按照詐騙罪論處的觀點，{18}要么按照敲詐勒索罪論處的觀點，{19}要么按照偽證罪論處的觀點等等說法。{20}反正對于刑法沒有明文規定的行為，通過解釋，總歸要找到一個罪名的，不找出一個罪名誓不罷休。甚至為了迎合司法實踐要將訴訟欺詐能夠強行地拉到詐騙罪中進行處理的需要，在有些所謂的理論解釋過程中出現了不惜將公認的詐騙罪構成要件進行改動的現象。這一點連司法解釋都不如。也有的為了論證“許霆ATM機瘋狂取錢案”已經構成盜竊罪，將盜竊罪的構成要件作了改動，認為盜竊既可以包括秘密的竊取，也可以包括沒有暴力的公開竊取，忘卻了在我國刑法中沒有暴力的公開取得他人財物的行為，已在搶奪罪規定的一般原理之中。其實我們完全可以想象，因制度的不足和執法的不公，放縱或漏網的又何止一兩個“犯罪分子”呢？而在這種極有爭議的案件之中，我們看到了太多的刑法學者充當著司法實踐的“代言人”。我們的理論研究也想做到“天網恢恢、疏而不漏”，卻一點沒有想到這種“疏而不漏”會網盡天下一切“小魚小蝦”的。在這些具體的案件分析中，刑法學研究一旦染上為司法實踐充當“代言人”角色的功利色彩，必然會受到帶有政治傾向從而演變為具有“政治運作方式”的司法活動的誘引和強力加壓的雙重影響。此時要學者堅持充當國家這個“守夜人”和司法機關這個“看門人”的“鬧鐘”，時時提醒“他們”要牢記罪刑法定原則的意蘊、堅守罪刑法定原則的底線而不要“犯規”就顯得勉為其難了。而此時筆者想到，如果我們的刑法理論都這樣理解罪刑法定原則，倒不如刑法沒有罪刑法定原則來得更加得心應手、揮灑自如呢！只要我們能夠輕易忘記曾經有過的“無法無天”的歷史就行了。

盡管無論是立法解釋、司法解釋還是學理解釋，因社會歷史發展和人的自然發展的不平衡、不均勢等主客觀因素的制約，人們可能會因不同的境遇而形成與之相適應的角色地位和觀念形態，從而對有些刑法規定的內涵作出有差別的認識、理解與注釋表述。但無論如何，文明的發展、法治的倡導和公民本位觀念的興起，罪刑法定原則本身的明文規定都得要求我們從刑法文本的基本字義與基本意義來解讀刑法的規定，以有利于被告人的標準作為參考系數，并由此產生捍衛刑法價值和法律威儀的信念以及與此相關的責任擔當。從這一意義上，刑法學者與刑法理論不應該是司法實踐的“代言人”，而只能是國家這個“守夜人”和司法機關這個“守門人”的“鬧鐘”。人們應當要知道，罪刑法定原則作為一個刑法的根本原則甚至可以提升為憲法原則，其一旦喪失了應有的客觀品性，就會成為強勢集團和掌控話語權者手中的彈性道具，到彼時又何能使人產生法律神圣的感覺來。茲事體大，筆者不得不言重些。不然在刑法理論的評價上，當好事者喋喋不休地盤點著我們這個時代有多少個刑法學明星時，但愿我們后代嚴肅的學者們不要這樣評價：這只不過是一個熱鬧但卻平庸且無所作為的時代。

四、中國刑法理論危機的到來

季衛東教授指出：“盡管2005年以來圍繞‘中國法學向何處去’的設問，曾經展開過，場頗熱鬧的討論。然時過境遷，不僅所謂法學的理想圖景依然在虛無飄渺之中，連發展的主流方向也還沒有確定，至少是還沒有形成必要的基本共識。在大學教育體系中，受實用主義和功利主義思潮的沖擊，法學理論本身的定位正在發生變化，有些動搖。在司法考試熱不斷升溫之際，學術研究者卻感到某種‘荷戟獨徘徊’的蒼涼正在襲來。毋庸諱言，中國法學理論界正瀕臨著嚴重的衰退危機。”{21}就刑法學而言筆者也有同感，其理論危機主要表現在以下幾方面。

刑法理論一不小心就會成為權力的附庸

在今天的刑法學研究中，緊跟與順從也是一種理論現象。每當一種刑事補充法規或刑法司法解釋出臺，刑法理論的各種注解就蜂擁而上。而批判與超越卻變成一種稀有之物。對于刑法學研究來說，在實踐中如何維護現行的法律權威和傳統是一種理論研究，而在理論上如何進行批評與超越也是一種理論研究，而且是一種更重要的理論研究。溫家寶總理說過：“一個民族要有一些關注天空的人，他們才有希望；一個民族只是關心腳下的事情，那是沒有未來的。”刑法學的研究當然也要時時仰頭守望頭頂的宇宙星空，俯首撫摸心中的道德律令，從而做到起于守望，終于信仰。但在今天的中國，事實上有的是對權力和強勢逢迎取巧的“聰明人”，刑法理論研究中對權力與強勢的順從與緊跟變成了一種理論常態，而批判與超越正變得越來越艱難了。

理論與實踐的關系日漸微妙，理論遷就實踐的傾向日益明顯

理論與實踐相結合是刑法學理論發展的一個基點。但是這幾年隨著市場經濟的向前發展，刑法學界的實用主義和功利主義也有所蔓延。理論與實踐相結合漸漸演變成理論對實踐的注解和辯護，刑法學擔負的理論批判甚至理論批評的功能日漸衰弱。而在司法實踐中，經驗主義和實用主義式的理論成果大舉登堂入室，也使得理論的功能有所萎縮。同時“惡法亦法”的原則在理論的表面還沒有獲得支持，而事實上不是法的規范反而變成了理論全力維護的對象。在守法方面保證法的權威性還是通過越權變通保證政令暢通的相互關系問題上，有學者指出，“在這個意義上，法治應該先行，哪怕制度上還有不完備的地方，缺陷是可以在實踐中彌補、糾正的。可以肯定地說，某種形態的法治是民主的前提，其缺陷反過來可以通過民主而改善”，{22}即可以通過不斷的立法補充來加以完善。所以，一種繁榮而向上的刑法理論應該是司法實踐的牽引