我國反壟斷法應當設置刑事制裁制度

【內容提要】非法壟斷行為直接侵害自由、公平的有效競爭秩序，破壞市場經濟的自由根基，進而損害國家利益、整體經濟利益和社會公共利益，具有"應刑罰性"。因此，我國反壟斷法應當設置刑事責任制度。我國應當學習借鑒發達的市場經濟國家在反壟斷立法和執法方面的經驗，運用本身違法原則或"先行政后司法"原則來分清壟斷行為的罪與非罪界限，對行政壟斷、卡特爾、縱向價格限制、濫用市場支配地位等壟斷行為實施刑事懲戒，充分發揮刑罰在競爭法律責任體系中的補充作用。

【關鍵詞】應刑罰性、反壟斷法、刑事責任

我國目前雖然還沒有制定出《反壟斷法》，但是該法的草案卻已數易其稿，呼之欲出。人們期望通過被稱為"經濟憲法"的反壟斷法來規范競爭，反對經濟壟斷與行政壟斷，保障市場經濟的正常發展。我國未來的反壟斷法要想發揮所期待的良好功效，不僅需要設計完備的各項反壟斷實體制度與具體措施，而且還需要建立完善充分的法律責任制度。當前，學者們對反壟斷法的各項具體實體制度的研究相對充分，大體上將反壟斷的實體制度制約的對象分為五種：一是橫向限制競爭行為；二是縱向限制競爭行為；三是企業合并制度；四是濫用市場支配地位；五是行政壟斷。但對于反壟斷法責任制度的研究似嫌不足。我們認為，法律責任制度在反壟斷法中具有非常重要的地位，如果法律責任制度設計得不充分、不可行，反壟斷法所設計的各項反壟斷實體制度和措施也將無法實現，反壟斷法必將成為一紙空文。

對于在反壟斷法中設置行政責任和民事責任，學界已沒有什么爭議。而反壟斷法是否要設置刑事責任，則還存在著一些不同的看法。我們認為，反壟斷法刑事責任制度的設置與否取決于壟斷行為本身的性質、反壟斷立法的目的以及反壟斷實踐的需要。如果壟斷行為具有"應刑罰性"，則應當設置；反之則不需要設置。本文通過對壟斷行為是否具有"應刑罰性"、對外國反壟斷立法和實踐的考察以及對我國競爭立法進一步發展的要求等方面進行分析，以認定我國反壟斷法應當設置刑事責任制度。

一、壟斷行為具有"應刑罰性"

如何衡量一項不法行為是否具備"應刑罰性"是一個非常復雜的問題。德國刑法學家耶舍克教授(Jescheck)認為，考察一項不法行為是否具有應刑罰性，可以參考以下幾項標準：一是不法行為所破壞之法益的價值與程度，凡為破壞重大法益或對重大法益之破壞具有重大危險性的，均具有應刑罰性；二是不法行為對于行為客體之侵害危險性；三是行為人在良知上之可責性；四是刑罰之不可避免性。[1]()筆者借鑒這些標準，來分析一下壟斷行為是否具有"應刑罰性"。

從不法行為侵害之結果的角度來看，毫無疑問，壟斷行為侵犯的自由競爭機制是一項重大的法益。在市場經濟條件下，自由競爭機制具有根本性的價值，涉及重大的社會公共利益。德國經濟學家和政治家路德維希·艾哈德指出："競爭是獲致和保證繁榮最有效的手段。只有競爭才能使作為消費者的人們從經濟發展中受到實惠。它保證隨著生產力的提高而俱來的種種利益，終于歸人們享受。"()市場經濟條件下的競爭，當然應當是自由的競爭和公平的競爭。因為只有通過自由與公平的競爭，只有經營者通過生產性努力而不是僅僅純粹分配性努力的競爭才能獲致和保證繁榮，才能維護正常的競爭秩序，保障經營者利益和消費者利益。而壟斷或其他嚴重限制競爭的行為則打破了商品循環的自然機制，經營者實施壟斷行為破壞了市場經濟得以運作的根本機制。這些純粹分配性努力使市場經濟普遍、持續、健康實現的自發機制受阻，國家的繁榮成為無源之泉而得不到獲致與保證，競爭者和消費者的正當利益得不到保障。因此，壟斷行為侵犯的是反壟斷法所保護的自由競爭的機制和公平競爭的秩序。競爭機制是市場經濟的核心，是國民經濟健康發展的根本動力。這種法益在現代市場經濟中所居于的地位和價值是沒有疑問的，可以說，在市場經濟條件下很難找到比自由競爭機制更為重要的法益來。侵犯自由競爭之法益的行為，自然就屬于破壞重大法益或對重大法益之破壞具有重大危險性的行為，因而具有"應刑罰性"。

從不法行為對于市場經濟秩序的侵害危險性來看，壟斷行為的"行為非價"也是顯而易見的。一方面，在市場經濟條件下，經營者在優勝劣汰的競爭機制的作用下，具有通過限制競爭行為逃避和減輕競爭壓力的自發傾向，一旦存在可能，經營者就會實施壟斷或其他限制競爭行為。另一方面，壟斷行為不具有自我校正性，經營者絕不會在品嘗到了壟斷的甜頭后突然良心發現，糾正自己的行為并自覺遵循自由競爭的規則。顯然，在這樣一種客觀情況下，自由競爭的機制是極容易受到壟斷行為的侵害。我們著眼于自由競爭機制是市場經濟運作的核心和關鍵，著眼于市場經濟條件下壟斷行為發生的必然性以及這種行為對市場經濟秩序的侵害危險性，就不難得出壟斷行為對市場經濟具有巨大的侵害危險性的結論。在一個市場經濟社會中，人們是不可能容忍壟斷行為的。

從行為人的主觀意圖分析，從事壟斷行為的經營者在主觀上的惡意亦是非常明顯的。這些經營者通常都是想通過實施壟斷行為，逃避競爭的壓力，獲得穩定的交易機會和超額的競爭利益。由于這種機會和利益并不是經過經營者自己的正當努力獲取的，而是以犧牲其他相關主體的利益和社會的公共利益為代價的，因此行為人在主觀上具有特別程度的可非難性。

最后，壟斷行為適用刑罰亦具有不可避免性。所謂刑罰的不可避免性，是指由于不法行為的嚴重性，非以最嚴厲的刑罰手段不能有效遏制的情形。現代社會各國大都認為反壟斷法是典型的經濟法，是一種公法。國家作為社會公共利益的正式代表，為了保障市場機制的正常運行，維護自由競爭的秩序，必然通過規制經營者的競爭行為來協調社會公共利益與私人利益的矛盾和沖突，協調消費者與經營者之間以及經營者相互之間的利益沖突，并將這些利益沖突控制在秩序范圍內。國家規制競爭的手段主要有兩種：一是設立規制競爭所依賴的物質力量，即執行反壟斷法的專門機構，主要是具有司法權限的行政機關或純粹的行政機關，并且設置專門的保障程序與具體責任，即行政處罰與行政責任。各國都賦予專門機關以行政處罰權，設立了責令停止違法行為與消除影響、沒收違法所得、罰款、吊銷營業執照、責令改正等具體行政責任。二是由專門的競爭機關或檢察機關向法院提起競爭公訴，追究實施壟斷行為的企業及其主管人員的刑事責任。雖然各國反壟斷法在選擇這兩種做法時各有其側重，而且這個問題涉及的價值判斷具有相對性，會隨著市場、時代和政策的變化而變化，但從上面所論證的壟斷行為的固有特性來看，僅僅規定公法上的行政責任往往還是不充分的，并不能夠有效遏制壟斷行為的發生，還需要通過司法機關施加公法上的刑事責任。正如歐洲一些競爭法專家評論所說，對違法企業的領導人判處刑事監禁，比僅僅對企業征收罰款的作用大得多。特別是當違法企業的領導人在感恩節必須在監獄度過而不能與家人團聚的時候，無論對企業的罰款金額有多大，都不如制裁這些領導人更有威懾力。()

二、發達的市場經濟國家和地區反壟斷立法與實踐的借鑒與啟示

壟斷行為具有"應刑罰性"，這是人們一般予以認可的。但這"應刑罰性"涉及"刑事不法與行政不法之區別"的問題，而這個問題是一個棘手且存在已久之"令法學界絕望"的法學難題。[1]()正是基于對壟斷行為罪與非罪界限的模糊性的不同認識，世界各國反壟斷法有兩種不同的做法：一是大多數國家認為可以進行具體區分，從而在反壟斷法中對壟斷行為進行刑罰懲戒。反壟斷法中的刑事制裁是由法院對違法者判

處的最嚴厲的制裁，通常只有罰金與監禁兩種方式。二是少數國家認為在壟斷行為中無法區分嚴重的犯罪行為與輕微的違法行為之間的界限，從而在反壟斷法中沒有關于刑事責任的規定。

美國、日本等國以及我國臺灣地區均在反壟斷法中設置了刑事責任制度。美國的《謝爾曼法》、《聯邦貿易委員會法》、《克萊頓法》等主要成文反壟斷法中都有刑事責任方面的法律規定，因而是具有民事、刑事雙重性質的法律法規。根據這些反壟斷法，當被控的行為屬于"嚴重的"違法行為時，一般的做法是適用刑事訴訟。"嚴重的"違法行為是指那些被稱為本身違法的行為、被認為本身是對貿易的不合理限制的行為、經判例而被確認的本身違法行為，簡言之，是那些被法院多次宣布為違反反托拉斯法的商業行為。此外，如合謀串通固定價格、為了占據地盤而在競爭者之間劃分市場、為了不讓競爭對手就同一買主的交易與競爭而劃分顧客以及零售商的聯合抵制，所有的這些行為都被法院宣布為本身違法的行為。而且法院認為，商人或廠商是知道這種市場行為是違法的。根據反托拉斯法的判例，只要商人的行為違法，并且知道違反了這些法律，那么，按刑事訴訟程序來處理就是適當的。()根據美國的反壟斷法，如果一個企業違反了《謝爾曼法》，企業的主管人員或者主要責任人員必須承擔個人責任，包括對個人的罰款和刑事監禁。根據美國司法部1999年5月20日和1999年8月19日的新聞公告，Hoffmann-LaRoche公司的兩名前總裁就是因為在該企業參與的維他命卡特爾案中所起的重要作用，不僅分別被處以10萬和15萬美元的罰款，而且分別被判處4個月和5個月的監禁。美國司法部1999年9月29日的新聞公告指出，由于參與了國家價格和分割銷售市場的卡特爾活動，UCAR國際公司的一名前總裁被判處了17個月的監禁和125萬美元的罰款。()由此可見，美國反壟斷法通過本身違法原則解決了壟斷行為罪與非罪的界限問題，同時適用罰金與自由刑，罰金針對個人和公司，而監禁只針對個人，期間一般較短，從幾個月到兩三年不等，這樣可以對社會產生一定的威懾作用，從而大大地提高了企業從事壟斷行為的違法成本。

日本《禁止壟斷法》列舉了8種罪名，除不公正交易方法和自然壟斷未規定為犯罪外，其他如私人壟斷和限制競爭行為，以及違反有關呈報義務、拒絕公平交易委員會調查或拒絕執行公平交易委員會裁判的行為等，都被規定為犯罪，行為人須承擔刑事責任，處以最高刑期為三年的徒刑或最高金額為500萬日元的罰金。在1991年修訂《禁止壟斷法》、大幅度提高對壟斷行為的課征金幅度的基礎上，1992年12月修訂該法時又明確強化了刑事處罰，一方面對卡特爾等違法行為采取刑事控告的嚴厲措施，另一方面將兩罰規定中企業和經營者等行為人的罰金刑的聯系分開。此次改革被稱為是日本刑事法制史上具有劃時代意義的事件。

我國臺灣地區的《公平交易法》第35條對壟斷行為中的獨占、聯合行為規定了刑罰制裁，但考量先期預警、專業執法之前提，乃設計"先規制后制裁"或"先行政后司法"之執法程序原則，以符合比例原則。[1]()因此臺灣反壟斷法注意到刑罰的"最后手段"性，刑罰只是其他法律制裁手段之補充手段，而非對抗不法行為之主要或惟一手段。故若以其他手段，亦能達到防止不法行為發生之效果，即應優先采用其他手段，只有別無選擇時，才動用刑罰。因此臺灣地區更多的是刑罰作為一種威懾手段，而非制裁舉措，其立法考量主要是刑罰資源的有限性和必要性，以及通過高額罰款亦可達到剝奪經濟利益之目的。

根據歐共體理事會第17號條例第15條的規定，歐共體委員會在服從歐洲法院法律監督下有權對觸犯《羅馬條約》第86條(關于控制市場企業的濫用，即壟斷力的濫用)或拒不執行委員會決議的企業處以最高額為100萬歐元的罰款，此外還可以征收上一年度銷售總額10%的罰款。歐共體委員會的權力高于各國的反壟斷法執行機構，它作出的罰金處罰類似于判決的刑事處罰，因為歐共體委員會同時具有司法機關的性質，但它要接受真正的司法機關--歐洲法院的監督。在實踐中，歐共體委員會對違反歐共體反壟斷法的企業進行罰款時從不手軟。近年來，它對嚴重損害競爭的卡特爾更是給予嚴厲制裁。60-90年代，罰款幅度呈遞增之勢。這種罰款，就其性質而言，實際上是一種罰金，特別是對那些對實現歐共體目標具有特別危害的違法行為以及再次違法的行為，處罰十分嚴厲，其對違法行為的打擊和威懾意圖非常明顯。

德國《反限制競爭法》沒有規定刑事責任。對于是否應當對有些限制競爭行為規定刑事制裁，德國學術界和實務部門看法不一。有些刑法學者基于限制競爭行為的"應刑罰性"而認為應當對某些特別嚴重的違法行為規定刑事責任。但是，實踐和理論界的有些人士基于嚴重的犯罪行為和輕微的違法行為之間的界限模糊而不贊成這種觀點，他們認為刑法威懾的效果或許還不如現行行政執法實踐的效率，并且外國反壟斷法也沒有提供什么值得效仿的成功經驗。1997年8月13日德國頒布了《反腐敗法》，該法在第26章中規定了"反競爭的犯罪行為"。不過，該法僅規定了賄賂罪和串通招投標罪。雖然有人據此認為，這部法律的頒行并不意味著德國卡特爾法的"刑事化"或"犯罪化"，()但畢竟是開創了對限制競爭行為予以刑罰懲戒的先河。這既說明了對嚴重的壟斷行為適用刑罰的不可避免性，又意味著在某些限制競爭行為中是可以區分罪與非罪的界限的。

綜上所述，絕大多數國家和地區在反壟斷法法律責任制度中都規定了刑事責任，這說明刑事責任是有效制止壟斷行為、維護正常的市場競爭秩序、保護社會公共利益以及經營者和消費者合法權益的必不可少的法律手段。即使有些國家和地區在反壟斷基本法中沒有規定刑事責任，也并非因為對壟斷行為適用刑罰的不可避免性有不同認識，而主要是基于對罪與非罪界限模糊這一技術性難題的考慮。而即使是這些國家和地區，現在也發生了一些變化，在反壟斷的其他相關法律中規定了對壟斷行為的刑事責任。可以認為，在反壟斷法中設置(甚至強化)刑事責任是各國反壟斷的通行做法。

我們無疑應當學習借鑒發達的市場經濟國家和地區在反壟斷立法和執法方面的經驗，在反壟斷法中設置刑事制裁制度。在界分壟斷行為的罪與非罪時，可以借鑒美國和我國臺灣地區的相關規定，一是通過本身違法原則來區分嚴重的犯罪行為和輕微的違法行為；二是可以考慮盡量擴大行政程序的運用，在對壟斷行為進行刑罰懲戒時實行"先行政后司法"原則。這樣就可以一方面解決法律制裁制度的充分性，使刑罰手段在反壟斷領域發揮其打擊犯罪與一般預防的功能，另一方面又能很好地區分罪與非罪的界限，發揮刑罰在競爭法律責任體系中的補充作用，從而達到慎用刑罰的目的。

三、我國競爭立法的進一步發展要求強化刑事責任制度

目前我國已經頒行了《反不正當競爭法》，該法既規制不正當競爭行為，也規制一定的壟斷行為，并且建立了以行政責任為主，兼以民事責任與刑事責任的法律責任體系。相應地，我國《刑法》對競爭犯罪進行了規定，主要有假冒注冊商標罪，銷售假冒注冊商標商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，公司企業人員受賄罪，對公司、企業人員行賄罪，虛假廣告罪，侵犯商業秘密罪，損害他人商業信譽、商品聲譽罪，串通招投標罪等。《反不正當競爭法》中規定了幾類限制競爭行為，如公用企業的限制競爭行為、行政性限制競爭行為以及串通招投標行為等，其中對串通招投標行為規定了刑事責任。

隨著我國社會主義市場經濟的發展，在上述幾類限制競爭行為之外產生了各種各樣的壟斷行為，這已經是一個不爭

的事實。這些行為足以從根本上消除自由競爭的機制，從而毀壞市場經濟的根基。這些行為與不正當競爭行為不一樣，它們侵害的不僅僅是經營者的公平競爭權，更重要的是破壞了市場經濟的自由根基，即人們的自由競爭權。因此他們較之不正當競爭行為而言，具有更加嚴重的社會危害性。如果說不正當競爭類似于體育比賽中"犯規"的話，那么壟斷行為則像是體育比賽中的"黑哨"或"協議打假球"。既然對某些嚴重的不正當競爭行為尚且需要刑事責任予以懲戒，那么對侵害的法益更為重大、社會危害性更為嚴重的壟斷行為就更存在刑事懲罰的必要性了。據此，我們認為應當對行政壟斷行為、卡特爾行為、縱向價格壟斷行為以及濫用市場支配地位等行為設置刑事責任。

行政性壟斷行為具有非常嚴重的社會危害性，其危害程度比政府官員個人的貪污受賄行為有過之而無不及，而現行法所設置的行政責任根本不能對行政壟斷進行有效的制裁，導致實踐中行政壟斷行為不僅禁而不止，而且有愈演愈烈之勢。這充分證明了對行政壟斷設置刑罰具有"無可避免性"。我們認為，應當對行政性壟斷行為設置刑事責任，在賦予自由競爭權受到行政壟斷侵害的個人或者組織提起行政訴訟的權利的同時，還應當賦予行政執法機關或者檢察機關對實施行政壟斷行為的行政機關及其負責人的起訴權或者公訴權。

禁止卡特爾是市場經濟國家反壟斷立法的通行規定，因此我國反壟斷法對卡特爾也應當采取禁止原則。對于以固定價格、限定產量、劃分市場、聯合抵制和串通招投標等為內容的卡特爾，應當一律禁止，而且應當適用自身違法原則來加以評判。與此同時，對那些有利于整體經濟發展和社會公共利益的卡特爾，可以規定為卡特爾例外，予以豁免。對于卡特爾行為構成犯罪的，應依法追究刑事責任。

對于縱向限制競爭行為，反壟斷法應在區分價格限制和非價格限制的基礎上，分別采取不同的調整原則。縱向價格限制行為對競爭機制和競爭秩序的破壞非常明顯。其對制造商層面和銷售商層面上的自由競爭都有明顯的破壞作用，對消費者合法權益也明顯有損害，同時也不利于市場資源的合理配置。鑒于縱向非價格限制競爭行為對市場競爭具有促進作用，而且許多行為是經營者行之有效的銷售手段，因此反壟斷法應當原則上允許各類縱向非價格限制競爭行為。()但是，反壟斷法同時應規定對經營者實施縱向限制競爭行為進行必要的監督控制。因此在縱向限制競爭行為中，只應對縱向價格限制競爭行為進行刑事制裁。

對于企業合并，由于我國社會化程度不高，應當予以提倡和鼓勵。