中國民事審判前沿最高院民一庭觀點集成PAGEPAGE4《中國民事審判前沿》最高人民法院民一庭觀點集成繆曉軍整理

1、房屋承租人優先購買權的效力問題

理論界或實務界的不同觀點：第一種觀點：人民法院可以直接判決承租人以出租人與第三人之間的買賣合同所確定的價格購得房屋。第二種觀點：法院只能判決撤銷出租人與第三人之間的買賣合同。第三種觀點：當事人提出無效合同確認之訴，人民法院既可以根據當事人的請求作出判決，也可以根據形成權的理論，依法支持當事人直接購買房屋的訴訟請求。

最高人民法院民一庭對該問題進行研究后，形成兩種觀點：多數人認為，根據現行法律、法規和司法解釋的規定，承租人對出租房屋的優先購買權是一種準物權性質的民事權利，具有物權效力的表象，應當依法保護。將優先購買權理解為形成權，法律依據不足。它只是優先締約的權利，而不是保證買到的權利。對準物權的保護必須要和所有權的保護有所區別。所有權是絕對的權利，所有人出賣自己的所有物，應當尊重其締約自由的權利，不能過多干涉，因此，承租人不能直接主張依據第三人購買房屋的條件取得房屋，只能請求確認所有人與第三人簽訂的買賣合同無效。通過無效之訴，依據買賣不破租賃等原則，承租人的利益照常可以得到應有的保護。對于“同等條件”應作寬泛理解，不僅是價格條件，還包括付款條件，以及出賣人（所有人）提出的其他條件等。少數意見認為，承租人的優先購買權就是對所有人出賣出租房屋的限制性權利，優先權不能理解為優先締約權，考察其內容，應當包含可以優先買到的權利，否則優先權沒有實際意義，實質上體現不了對承租人權利的保護。另外，承租人主張依據所有人與第三人簽訂的買賣合同約定的條件取得房屋，法院在判決時不需要判決所有人與第三人簽訂買賣合同，而是變更所有人與第三人買賣合同的主體，這種裁判方法和判決的執行都不會有法律上的障礙。因此，承租人可以請求依據所有人與第三人簽訂的買賣合同的條件取得房屋，法院可以據此請求判決。

2、交房、辦證與訴訟時效問題

關于買受人在約定交房期限屆滿之日起超過兩年請求出賣人交房是否超過訴訟時效期間的問題，有兩種意見：第一種意見，買受人主張出賣人交付房屋的請求權應在兩年訴訟時效期間內行使，超過兩年訴訟時效期間請求出賣人交房的，因其怠于行使權利的狀態經過訴訟時效期間喪失勝訴權。第二種意見，買受人在約定交房期間屆滿之日起超過兩年請求出賣人交房的不能一律簡單地認定為已超過訴訟時效，而應區分出賣人在約定交房期限是否具備交房條件分別進行處理。

關于買受人在合同約定期限屆滿之日起超過兩年才請求出賣人辦理所有權變更級人民法院一個請示的答復中已經有明確的意見。該函全文如下：遼寧省高級人民法院：你院《關于蔡德成與大連經濟技術開發區龍海房地產開發公司、原審第三人大連翻譯專修學院商品房買賣合同糾紛一案的請示》收悉，經研究認為：商品房買賣合同因出賣人責任被確認無效后，應按無效合同的處理原則進行處理。關于善意買受人應該返還給出賣人的房屋使用費標準，因為買受人在簽訂合同時是善意的，所以應該以買受人在合同中的意思表示為標準。也就是說，應該以買受人與出賣人約定的合同總價款除以房屋的設計使用年限，再乘以買受人實際使用該房屋的年限得出的價款作為買受人所獲得的利益返回給出賣人。

5、對交通事故形成原因的舉證責任應由誰來承擔問題

理論界或實務界的不同觀點：第一種觀點：道路交通事故責任認定是公安機關依法作出的一種具體行政行為，具有行政可訴性，屬于行政訴訟司法審查的范圍。這是目前較有影響的觀點。第二種觀點：交通事故責任認定，不是具體行政行為，責任認定書是行政文書。第三種觀點:交通事故責任認定的性質應根據交通事故的性質而定：如果是一般輕微的交通事故，則是行政責任認定；如果是交通肇事犯罪案件，則具有刑事責任認定的性質。第四種觀點：交通事故責任的“責任”是因果關系和因果關系中“原因力”的大小，不是法律責任，而是確定法律責任的前提和依據，本身并不等同于法律責任中的行政責任、刑事責任和民事責任。交通事故責任認定是一種行政證明行為，不具有行政可訴性。第五種觀點：交通事故責任認定是鑒定結論，不是具體行政行為。

最高人民法院民一庭意見：（1）公安交通管理部門出具的“交通事故認定書”是人民法院處理交通事故損害賠償案件的重要證據之一，如當事人一方或者雙方無相反的證據或者足以推翻其結論的理由，“交通事故責任認定書”應當成為人民法院認定案件事實的依據。（2）在因交通事故引發的損害賠償案件中，當事人應當根據《道路交通安全法》的規定，對各自的主張分別承擔舉證責任，公安交通管理部門對交通事故中待證事實的真偽不承擔舉證責任。（3）當事人一方或者雙方在民事訴訟中對“交通事故認定書”提出異議的，應當提供相反的證據或理由，并承擔結果意義上的舉證責任。

6、生效裁判的事實證明效力問題

理論界或實務界的不同觀點：第一種觀點：有關事實已經前一訴訟的生效判決所確認，當事人對此無需舉證。在該判決經合法程序撤銷之前，其認定的事實就是法律事實，對該事實不應再出現新的認定。第二種觀點：前一訴訟的民事判決雖然在判決理由中作了認定，但并非判決主文所確定的事項。當事人有相反證據足以推翻原確認的事實的，仍應以人民法院在本案中重新審查確認的事實為準。

最高人民法院民一庭傾向性意見：對于生效裁判中認定的事實，不宜從既判力的角度來理解，而應從生效裁判的事實證明效力的角度進行分析。凡人民法院生效裁判所確定的事實，具有免除后訴當事人舉證責任的效力。在后訴當事人有相反證據足以推翻的情況下，后訴法院可以徑行對有關事實進行確認，而不必等待前訴判決經過再審程序變更后再行認定。

7、責任保險人的訴訟地位如何確定問題

審判實踐中主要有兩種不同的觀點：第一種觀點：應將責任保險人列為第三人，而不得將其列為被告。第二種觀點：受害人受到侵害后，知道侵權人已進行責任保險的，侵權人怠于履行賠償義務時，受害人可以在不起訴侵權人（被保險人）的情況下直接起訴責任保險人，或同時起訴責任保險人與侵權人，將責任保險人列為被告。

最高人民法院民一庭傾向性意見：關于責任保險合同中受害第三人的請求權應如何認定問題，原則上認為，受害第三人可以依照合同約定及法律規定直接請求保險人給付賠償金。另補充認為，（1）在受害第三人依據合同約定或者法律規定，直接向保險人行使請求損害賠償，當其將保險人列為被告時，亦應將投保人列為被告，這不僅有利于案件事實的查清，也有利于保險人行使其抗辯權，并保護其合法權益。（2）在被保險人與第三人發生損害賠償訴訟糾紛時，法院通知保險人參加訴訟的，保險人法律地位應為有獨立請求權的第三人。

8、由親屬參與民事糾紛的調解代當事人簽訂的賠償協議是否構成表見代理問題

最高人民法院民一庭傾向性意見：對于代簽的賠償協議的性質，多數人認為，如果糾紛當事人具有完全民事行為能力，在沒有得到本人同意、也沒有證據表明本人同意的情況下，除配偶代簽協議構成表見代理的以外，其它親屬代簽的協議不構成表見代理。但是，從審判政策考慮，不構成表見代理的協議，也不要輕易認定為無效，而應該盡可能尋找其它法律根據，維持協議的內容。這樣才能既不違反法律的規定，維護法律的權威，又能使糾紛得到妥善處理，保持整個社會的穩定、和諧。當然，如果該協議符合《合同法》規定的合同無效的情形，也應當認定為無效。如果具有《合同法》規定的可以變更或者撤銷的情形，也應當依法予以變更或者撤銷。

9、第三人介入侵權情形下安全保障義務人的賠償責任問題

案例：2002年2月10日，李某在魏某經營的娛樂城消費時與吳某發生爭執并遭吳某毆打。在整個過程中，娛樂城的保安未進行任何勸解、阻止，也沒有及時報警。李某被送往醫院后經搶救脫離危險，但支出救治費用兩萬余元。由上述案例引發的問題是：如果受害人在經營場所受到來自于第三人的侵害，經營者應否承當賠償責任？如應承擔，則該民事責任的性質和范圍如何確定？經營者承擔責任后，是否還可以向實施加害行為的第三人追償？

經最高人民法院民一庭集體討論，形成一致意見認為：從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動的經營者，負有安全保障義務。在經營場所內，因第三人介入導致損害結果發生的，有過錯的經營者（安全保障義務人）應當承擔相應的賠償責任。但在確定該責任承擔的范圍時，不能動輒就課以針對損害的全部賠償責任，應視義務違反人能夠防止或者制止損害的范圍而定。經營者所承當的賠償責任是一種補充賠償責任，因實施加害行為的第三人屬于終局責任人，所以經營者在承擔補充賠償責任后，可以向該第三人進行追償。

10、夫妻一方所在企業發放的買斷工齡款是否屬于夫妻共同財產問題

最高人民法院民一庭傾向性意見：在離婚案件中處理有關買斷工齡款問題時，可以參照最高人民法院《關于適用，〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》中有關軍人復員費、自主擇業費的規定處理。最高人民法院《關于適用，〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第14條，“人民法院審理離婚案件，涉及分割發放到軍人名下的復員費、自主擇業費等一次性費用的，以夫妻婚姻關系存續年限乘以年平均值，所得數額為夫妻共同財產。前款所稱年平均值，是指將發放到軍人名下的上述費用總額按具體年限均分得出的數額。其具體年限為人均壽命70歲與軍人入伍時實際年齡的差額?！?/p>

11、被告作為無過錯方提出離婚損害賠償的請求是否構成反訴問題

審判實踐中的不同觀點：第一種觀點：離婚損害賠償請求在某種程度上可能吞并離婚財產分割請求，可以把離婚損害賠償請求看作附條件的反訴，即把離婚作為所附條件，如果解除婚姻關系，則離婚損害賠償請求構成反訴。如果當事人不離婚，所附條件沒有成就，則離婚損害賠償請求不構成反訴。第二種觀點：離婚請求與離婚損害賠償請求不是一一對應的關系，不能相互抵消，如果離婚損害賠償請求構成反訴，則存在理論上的障礙，因為其不可能脫離離婚的前提而單獨成立。

最高人民法院民一庭傾向性意見：被告作為無過錯方提出離婚損害賠償請求不構成反訴，而是屬于訴訟請求的合并。

12、侵權事實存在，但侵權造成的損害數額大小無法確定或者難以確定的，應如何處理問題

審判實踐中的不同觀點：第一種觀點：應駁回原告的訴訟請求。理由是原告雖然能證明損害的存在，但無法證明具體損害的大小和范圍，則應承擔舉證不能的不利后果。第二種觀點：可以酌情判決被告適當賠償。理由是不判令被告承擔一定的賠償責任，就不能體現公平原則，不利于保護受害人的利益。第三種觀點：應當由法官根據法庭調查與法庭辯論的結果，通過自由心證，酌情確定被告賠償的數額。

最高人民法院民一庭傾向性意見：基于以上幾個方面的考慮，最高人民法院民一庭集中力量對此類問題進行了研究。在研究過程中，有一種觀點認為，運用自由心證原則只限于侵權事實難以確定的情況。如果侵權事實已經確定，只是侵權賠償數額難以確定時，則是法官自由裁量權的問題。經過討論，多數人認為，自由心證和自由裁量是有密切聯系的，沒有限制在特定的領域；自由心證原則適用于侵權事實的確定和侵權賠償數額的確定等領域，而不僅僅適用于侵權事實的確定領域。對于能否適用自由心證原則確定侵權賠償數額問題，大家原則同意一些高級人民法院民一庭提出的傾向性觀點，即在已經能認定損害確實存在，只是具體數額尚難以確定或者無法確定的情況下，法官可以結合一些間接證據和案件其他事實，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，進行自由心證，適當確定侵權人應當承擔的賠償數額。但這一規則只適用于侵害人身權和財產權的民事案件，不適用于合同糾紛等其他民事案件。

13、農褡越ㄗ》渴欠袷視謾督ㄖā肺侍?

案例：某建筑公司與農民王某于1998年簽訂一份工程施工合同，約定由建筑公司為王某修建磚木結構二層住宅樓一座；建筑公司按圖施工，建筑面積估計125平方米；完工后，按有關標準實際丈量計算，單位造價380元/平方米。建筑公司按期完工并確定了工程總造價。施工期間，王某支付了部分工程款，完工后實際占有、使用該建筑，但未再付款。建筑公司訴至法院，請求王某支付剩余工程款。提出的問題：《建筑法》第83條規定農民自建低層住宅的建筑活動不適用本法。如果農民修建二層及二層以上住宅承包給他人修建，是否屬于自建？高低層的區分標準是什么？農民將住宅承包給建筑施工企業建設，其簽訂的合同性質如何認定？是否適用《建筑法》？審判實踐中的不同觀點：第一種觀點：農民修建住宅，只要不超過四層，就不算高層建筑，無論是承包給他人修建還是自建，均屬于《建筑法》規定的農民自建低層住宅，不適用《建筑法》的規定。第二種觀點：農民修建二層以上住宅，有一定的技術要求和圖紙設計，為了確保安全和質量，由具有一定資質和能力的建筑方修建，應當適用《建筑法》的規定，不應認定為自建低層建筑。關于合同性質，一種意見認為，該類合同為承攬合同；另一種意見認為，該類合同屬于建設工程合同。

最高人民法院民一庭傾向性意見：《建筑法》第83條規定的農民自建是從建設主體即權利主體而言的，不論是農民自己施工，還是將工程承包給個體工匠或建筑企業建設，都屬于農民自建。農民將工程承包給個體工匠施工，其建設行為受《村莊和集鎮規劃建設管理條例》調整，而農民將自建住宅承包給建筑施工企業施工，建筑施工企業的建筑活動應當受到《建筑法》調整。農民與個體工匠或建筑施工企業訂立的建筑施工合同都是建筑施工合同。

14、共同過失致人損害的責任承擔問題

兩機動車違章行駛發生交通事故致行人受到損害，因一機動車所有人已因該事故死亡，受害人（行人）明確表示放棄要求死者的繼承人承擔賠償責任，僅要求另一機動車所有人賠償其損失的，應如何處理?第一種觀點：因雙方共同違章行駛的行為發生交通事故致行人受到侵害，兩機動車所有人均是致害人，應承擔連帶責任。至于受害人明確表示僅起訴部分侵權人而放棄對其他侵權人的訴訟權利的，有人認為，受害人明確表示放棄死者的繼承人承擔賠償責任，僅起訴承擔連帶責任之一的車輛所有人承擔賠償責任，按照《民法通則》第87條的規定，負有連帶債務的每個債務人都負有清償全部債務的義務，即使受害人明確表示放棄其他連帶責任人應承擔的賠償責任，也應判令致害人賠償受害人的全部損失。也有人認為，共同侵權致人損害，受害人僅起訴部分侵權人，人民法院應通知其他侵權人參加訴訟，作為共同被告，并承擔連帶責任。但受害人僅起訴特定的侵權人，明確表示放棄對其他侵權人的訴訟權利的，應當尊重當事人對其權利的處分，被放棄的侵權人應當承擔的份額應從賠償總額中予以扣除，被起訴的侵權人僅承擔與其行為相應的賠償責任。第二種觀點：兩機動車所有人違章行駛致人損害，各機動車所有人都不能預料到自己的行為會與對方的行為發生結合，而是因偶然的原因使二人的行為發生結合致人損害，屬無意思聯絡的共同侵權，二人不承擔連帶責任，應承擔與其行為相應的責任。

最高人民法院民一庭意見：兩機動車違章行駛發生交通事故，致第三人受到損害，屬于無意思聯絡的共同侵權。無意思聯絡數人侵權屬于共同侵權時，各行為人承擔連帶責任，屬于單獨侵權時，各行為人分別承擔責任。賠償權利人只起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。賠償權利人堅持對部分共同侵權人放棄訴訟請求的，人民法院不得干預，但其他共同侵權人對被放棄的訴訟侵權的侵權人應當承擔的份額不承擔連帶責任，并應當從判決總額中予以扣除，剩余部分由應當承擔責任的共同侵權人承擔連帶責任。

15、他人能否代理限制民事行為能力人或無民事行為能力人提起離婚訴訟問題

問題的提出：司法實踐中，限制民事行為能力人并未完全喪失辨認能力和控制能力，無論結婚抑或離婚，應由其自行決定。而無民事行為能力人成為離婚案件的被告時，一般允許其近親屬作為代理人，或者由人民法院在其近親屬中指定代理人參與訴訟。但是，對于他人能否代理無民事行為能力人主動提起離婚訴訟，則存在不同意見。即肯定和否定兩種觀點。

最高人民法院民一庭意見：限制民事行為能力人無論結婚還是離婚都由其自行決定，因為其并非完全喪失辨認能力和控制能力。無民事行為能力人可以作為離婚案件的被告參與訴訟，對此沒有爭議。在無民事行為能力人主動起訴離婚的情況下，如果無民事行為能力人結婚之初，就存在無民事行為能力的原因的，此時應當提起無效婚姻之訴，提起人為無民事行為能力人結婚前的監護人。無民事行為能力人行為能力喪失的原因在婚姻存續期間發生的，則先需要解決程序上的問題，變更無民事行為能力人之配偶的監護權，由變更后的監護人代理無民事行為能力人提起離婚訴訟。

16、婚姻關系存續期間能否分割夫妻共同財產問題

問題的提出：現實生活中，夫妻一方管理（占有）夫妻共同財產，排除另一方對財產的支配權，使之基本生活得不到保障。但由于種種原因，另一方不愿意離婚，起訴到法院僅請求分割夫妻共同財產，人民法院能否在婚姻關系存續期間對夫妻共同財產進行分割？審判實踐中存在兩種觀點。第一種觀點：按照《婚姻法》的規定，夫妻可以約定婚后財產歸各自所有。因此，婚姻關系存續期間可以對夫妻共同財產進行分割。如果當事人經協商無法達成一致意見而產生糾紛訴至法院，人民法院經審查符合一定條件的（如占有夫妻共同財產的一方有損害對方夫妻共同財產的平等支配權的行為，并致使其基本生活受到嚴重影響等），可以受理并予以分割。如果僅僅為了財產支配問題必須解除婚姻關系，則不利于實現公平正義。第二種觀點：《婚姻法》所規定的約定財產制度，是建立在夫妻雙方平等協商、自愿約定的基礎之上的，任何一方都不能借助外力來迫使對方進行財產分割。因此在法律沒有明確規定的情況下，人民法院不宜受理此類案件。至于夫妻一方的權利受到侵害的情況，法律已規定了其他救濟途徑，如《婚姻法》第17條規定：“夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權”，《婚姻法》第20條規定：“夫妻有互相扶養的義務。一方不履行扶養義務時，需要扶養的一方，有要求對方給付扶養費的權利。”因此，權利受到侵害的一方完全可以通過其他途徑主張權利。在夫妻關系存續期間，夫妻一方請求分割夫妻共同財產的，人民法院不應受理。

最高人民法院民一庭意見：在不解除婚姻關系的情況下，當事人不得請求分割夫妻共同財產。因為夫妻財產關系與雙方的人身關系密不可分，這種財產關系只能因結婚而發生，因配偶死亡或離婚而終止。夫妻雙方在婚姻關系存續期間可以約定共同財產的歸屬，能否達成協議屬于當事人意思自治的領域，不是法院依職權調整的范疇。

17、相對人未進行催告，解除權人行使解除權是否有期限限制問題

案例：1999年8月18日，蔣某與呂某簽訂了一份購房協議。雙方約定：蔣某將其所有的一處兩間門面房賣給呂某，總價款為人民幣110000元；付款方式為，呂某于簽訂協議的當天支付人民幣40000元，2000年春節前支付人民幣40000元，余款于2000年7月底前結清，否則蔣某有權收回房屋。協議簽訂當日，呂某向蔣某付款人民幣40000元，同時，蔣某將房屋交付給呂某。2000年10月31日，呂某付款人民幣30000元。此后，呂某再未付款。2003年1月，蔣某取得了該門面房的所有權證。2004年1月，蔣某為此向人民法院提起訴訟，請求判令呂某交還該房屋，承擔違約金，并承擔本案訴訟費。審理中，圍繞該合同是否應當解除的問題，蔣某認為，呂某應當于2000年7月底前付清房款，否則其有權收回房屋，但從簽約后到起訴，呂某僅支付了70000元，余款呂某拒絕支付，故蔣某有權解除購房合同；呂某則認為，雙方簽訂的合同合法有效，不應當解除。就蔣某是否有權解除該合同，審理中，存在兩種不同意見：第一種觀點：蔣某行使解除權的期限已過。這一觀點的主要依據是最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條第2款的規定，即“法律沒有規定或者當事人沒有約定，經對方當事人催告后，解除權行使的合理期限為3個月。對方當事人沒有催告的，解除權應當在解除權發生之日起1年內行使；逾期不行使的，解除權消滅?！彪m然該《解釋》的適用范圍僅適用于房地產開發企業與買受人之間的商品房買賣合同，但是按照《解釋》執筆人的觀點，《解釋》除第8、9條關于懲罰性違約金條款外的通用條款可參照適用于二手房買賣。據此，本案中，雙方約定了解除合同的條件，但對蔣某行使解除權的期限沒有約定，因此，可以參照《解釋》關于“解除權應當在解除權發生之日起年內行使，逾期不行使的，解除權消滅”的規定。呂某未于2000年7月底前付清房款，蔣某即享有解除該房屋買賣合同的權利，但蔣某遲至2001年7月底未行使權利，則解除權消滅，故應當駁回蔣某的訴訟請求。第二種觀點：本案應當適用《合同法》第95條第2款的規定，即“法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅”。該觀點對于呂某未于2000年7月底付清房款，蔣某即享有解除該房屋買賣合同的權利沒有爭議。關鍵是解除權行使期限屆滿時間如何認定？按照《合同法》第95條第2款的文義，解除權消滅必須符合3個條件，而違約方催告解除權人解除合同在現實生活中較為罕見，但其的確是解除權消滅的必要條件。本案中，呂某始終未催告蔣某是否要解除合同，因此，也不存在蔣某行使解除權的合理期限問題。蔣某應當享有解除權，故應當判決支持蔣某要求解除合同的訴訟請求。

最高人民法院民一庭意見：參照最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條第2款的規定，對于房屋買賣合同糾紛，對方當事人沒有催告的，解除權應當在解除權發生之日起1年內行使。逾期未行使的，解除權消滅，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

18、親子鑒定能否強制問題

問題的提出：在確認親子關系的訴訟中，一方申請做親子鑒定，另一方不予配合，親子鑒定能否強制？一方申請做親子鑒定，另一方不予配合的，能否直接推定對其不利的事實成立？第一種觀點：親子鑒定涉及人身，不能強制；但是如果一方申請做親子鑒定，另一方無正當理由拒不同意做親子鑒定的，依據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第73條第2款、第75條，可以推定對其不利的事實成立。第二種觀點：最高人民法院《關于人民法院在審判工作中能否采用人類白細胞抗原作親子鑒定問題的批復》中規定親子鑒定應雙方自愿，因此，親子鑒定不能強制，而且不能根據最高人民法院《關于民事訴訟