/工程未閱歷收擅自運用的法律后果--談最高院審理建設工程施工合同糾紛案件司法說明第13條的理解[關鍵詞]建設工程、擅自運用、驗收合格《說明》第13條規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自運用，又以運用部分質量不符合約定為由主見權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理運用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量擔當民事責任。”那么，發包人擅自運用未閱歷收的建設工程后，原委丟失了哪些權利？如發包人“擅自運用的工程”的確出現質量問題，應如何處理？案例：2006年2月，原告（承包人）和被告（發包人）簽訂一份《建設工程施工合同》。合同約定：原告以3140萬元的價款包干承攬了被告聯合廠房鋼結構加工、制作、安裝工程。工程工期：自承包人收到發包人20％的定金之日起130天內竣工交付發包人運用。合同還約定：發包人按施工進度付款，工程竣工之日付至工程總價的70％；下余30％工程款，待發包人驗收合格后一年內付清；發包人應在承包人提交驗收資料后28日內組織驗收，若發包人在收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內不組織驗收或驗收后14天內不提出修改看法，視為竣工驗收報告已被認可；工程未經竣工驗收或竣工驗收未通過的，發包人不得運用；若發包人強行運用，由此發生的質量問題，由發包人擔當。2006年10月，承包人向發包人提交了竣工驗收報告，發包人接到竣工驗收報告后，和監理公司對工程進行了驗收，并提出諸多問題，要求承包人返工修復；承包人經過返工整修后，再次向發包人提出竣工驗收，但發包人遲遲不組織驗收。2007年1月，發包人在工程未經竣工驗收的狀況下運用該工程，所欠承包人的1100萬元工程款也未支付。當承包人向發包人索要下欠工程款時，發包人以該工程未閱歷收，不符合付款條件為由，拒絕支付下欠1100萬元工程款，承包人為此提起訴訟。庭審中被告對下欠工程款數額沒有異議，但主見原告對工程修復合格前，無權要求支付工程款。同時，被告以原告運用的陽光板不符合合同約定，工程存在屋頂漏雨、塑鋼窗損壞等質量問題為由提出反訴，要求原告更換陽光板、支付違約金，并向法庭申請對工程質量進行鑒定，要求對工程質量是否合格、原告運用的陽光板是否符合合同約定、屋面漏雨修復費用三項進行鑒定。原告則以雙方合同約定“工程未經竣工驗收或竣工驗收未通過的，發包人不得運用；若發包人強行運用，由此發生的質量問題，由發包人擔當”；以及最高人民法院《說明》第13條規定“發包人擅自運用未閱歷收的建設工程，又對質量問題主見權利的，不予支持”為由，堅決不同意進行鑒定。上述案例涉及以下二個問題：1、發包人以工程未閱歷收而拒付下欠工程款的抗辯理由是否成立？2、發包人擅自運用未閱歷收的工程后，能否申請對工程質量進行鑒定？出現質量問題應如何處理？《建設工程質量管理條例》第16條第2款規定“……建設工程閱歷收合格的，方可交付運用”。《建筑法》第61條規定“交付竣工驗收的建筑工程，必需符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件”。《中華人民共和國合同法》第279條規定：“建設工程竣工后，發包人應當依據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量標準剛好進行驗收。驗收合格的，發包人應當依據約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工閱歷收合格后，方可交付運用；未閱歷收或者驗收不合格的，不得交付運用。”《建筑法》第60條規定：“建筑物在合理運用壽命內，必需確保地基基礎工程和主體結構的質量。建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質量缺陷；對已發覺的質量缺陷，建筑施工企業應當修復。”《合同法》第281條規定：“因施工人的緣由致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應擔當違約責任。”據此，一種觀點認為：在建設工程合同法律關系中，工程質量合格是發包人支付價款的前提條件，假如工程質量不合格，即使發包人已經擅自運用，發包人也有權拒付工程款，其依據是《合同法》第67條規定的“先履行抗辯權”。而且《建筑法》第60條也規定了工程竣工時應符合的條件，假如不符合這一條件，承包人應當對工程擔當修復、重作等質量責任。因此，在訴訟中，不論發包人是否已經運用工程，只要發包人提出對工程質量申請鑒定，法院就應當同意，并托付鑒定機構對工程質量進行鑒定。因為，工程質量是否合格，干脆確定著發包人是否可以行使“先履行抗辯權”，以及是否可以提出反訴，是否有權要求承包人擔當修理、返工、賠償損失、支付違約金的責任。所以，只要經鑒定機構認定承包人所建設的工程存在質量問題，發包人就可以行使“先履行抗辯權”、拒付工程款。而最高人民法院《說明》從效力上不能和《合同法》、《建筑法》相抵觸，如有抵觸、應認定無效。其次種觀點認為：《合同法》第279條規定的情形，是指發包人對未運用的不合格工程，可以行使拒付工程款的權利；而《建筑法》第60條規定的條件，只適用于正常竣工驗收時工程應具備的條件，一旦發包人擅自運用了未驗收的工程，視為發包人認可工程質量是合格的，或者即使工程質量不合格發包人也自愿擔當質量責任。此時，依據《說明》第13條，發包人丟失了對工程質量提出異議的權利，包括拒付工程款、要求返工、修理、賠償損失的權利。《說明》第13條并沒有違反《合同法》和《建筑法》，只是對法律沒有規定的情形作出補充，是有效的。筆者認為，假如依據第一種觀點，勢必造成大量發包人對已完工的工程不予竣工驗收而干脆運用，并以工程未閱歷收或驗收不合格為由拖欠巨額工程款不付。當承包人提起訴訟時，發包人為了不付工程價款、少付工程價款或為了拖延付款，往往申請對工程質量進行鑒定來拖延訴訟。由于建筑工程規模較大，建筑質量問題錯綜困難，其工程質量既可能是勘察、設計方面的緣由，也可能是施工方面的緣由，再加之發包人已運用較長時間，有些已過了法定質量保修期，如：屋面防水工程和外墻面的防滲漏為5年；供熱和供冷系統為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程為2年。那么在訴訟中已事過境遷，再鑒定工程100%合格的可能性不大，并且鑒定時的不合格能否認定是工程竣工時的不合格，在技術上也是一個問題。于是在漫長的訴訟鑒定過程中，形成了發包人拖欠承包人的工程款，承包人拖欠民工工資的惡性循環，這不僅造成了建筑市場的混亂，破壞了社會經濟秩序和交易平安，同時也損害了社會公共利益，違反了公允、懇切信用、等價有償的基本原則。所以，這種觀點明顯不能成立。同時，在最高人民法院《說明》的開篇就強調“依據《民法通則》、《合同法》、《招標投標法》、《民事訴訟法》等法律規定……制定本說明。”因此，從最高人民法院司法說明的本意來看，《說明》第13條不存在和前述法律相抵觸的問題，而是對法律的補充。從具體內容來看，《合同法》第279條雖然規定建設工程“驗收合格的，發包人應當依據約定支付價款”，但是，在進行反推“驗收不合格的，發包人可以不支付工程價款”時，則必需結合第279條的全文，不能斷章取義、不能脫離該條規定的前提條件，即“建設工程竣工后，發包人應當依據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量標準剛好進行驗收”，只有當發包人履行了這一義務后，對于“驗收不合格的”才可以行使拒付工程款、拒絕接收工程的權利。那么，當發包人沒有履行這項義務或是怠于履行驗收義務，卻擅自運用工程時，發包人是否還可以享有“拒付工程款的權利”呢？法律沒有做出規定，而《說明》第13條正是對這種情形作出了“不予支持”的規定，所以，《說明》和《合同法》根本不存在相互沖突或抵觸的問題。但是，假如認為此時發包人完全丟失了要求返工、修理、賠償損失等全部權利，則忽視了《說明》第13條但書部分的規定。所以，其次種觀點認為，只要發包人擅自運用未閱歷收的建設工程，無論事實上工程質量是否合格，發包人均丟失了一切權利，承包人將不再對建筑工程質量擔當任何責任，也是有待商榷的。那么，《說明》第13條所規定的“對發包人主見的權利，不予支持”，原委是指哪些權利呢？對于未閱歷收擅自運用的工程，在運用過程中的確出現了諸多質量問題，又該如何解決呢？筆者認為：第一、建設工程未經竣工驗收或者驗收不合格，發包人違反法律規定或合同約定擅自運用，視為發包人認可工程質量合格，或者自愿對質量不合格擔當責任。因為，發包人運用未閱歷收的工程，其應當預見到工程可能存在質量問題，其擅自運用的行為足以表明情愿自行擔當責任。隨著發包人對未閱歷收工程的運用，其工程質量責任的風險也由承包人轉移給發包人。此時，發包人則丟失了以“未驗收合格”而拒付工程款的權利。因此，在承包人提起的拖欠工程款訴訟中，發包人擅自運用了未閱歷收的工程，再以工程存在質量問題作為抗辯理由，是不能成立的。《說明》第13條所規定的“對發包人主見的權利，不予支持”，指的是發包人的實體權利，由于發包人丟失了這項實體權利，那么在程序方面也丟失了對工程質量申請鑒定的權利。同理，在此類訴訟中，由于發包人的行為表明其自愿對質量不合格擔當責任，即使發包人能夠舉證證明工程的確出現了質量問題，也應自行擔當責任，其不再享有驗收合格工程中發包人享有的權利，無權要求承包人對出現的質量問題進行修理、修復、賠償損失、支付違約金等，即發包人對其已運用部分的工程質量問題，應自行擔當責任，承包人不再擔當責任。所以，發包人不僅在程序上丟失了對工程質量申請鑒定的權利，在實體上也丟失了對工程質量進行反訴或另案起訴的權利。那么，在確定下欠工程款數額后，對于包括質保金在內的下欠款，發包人應無條件支付。

其次、從《說明》第13條中但書的規定來看，對于“地基基礎工程和主體結構”出現質量問題，在處理上和前者則有所不同。即使發包人擅自運用未閱歷收的建設工程，承包人對于“地基基礎工程和主體結構質量”仍應在建設工程的合理運用壽命內擔當民事責任。依據《民用建筑設計通則》，民用建筑主體結構的耐久年限分為四級：一級為100年以上，適用于重要的建筑和高層建筑；二級耐久年限為50-100年，適用于一般建筑；三級耐久年限為25-50年；四級耐久年限為15年以下。因此，無論建筑工程是否經過驗收、發包人是否擅自運用，承包人對建設工程的地基基礎工程和主體結構質量都應在上述耐久年限或設計年限合理運用壽命內擔當民事責任。這里的“民事責任”自然包括返工、修理以及賠償因質量不合格造成的損失，但這種責任僅適用于“地基基礎工程和主體結構”。而擔當這種責任的緣由是基于對建設工程質量的基本要求，是從社會公共利益角度動身，這是法律的強制性規定，是承包人依法必需履行的工程質量保證義務，是一種法定責任。因此，在承包人提起支付工程欠款訴訟中，發包人擅自運用未閱歷收的工程，又以運用部分工程存在質量問題進行抗辯或申請對工程質量進行鑒定的，人民法院不予支持；但發包人要求承包人對“地基基礎工程和主體結構”擔當質量責任的，申請對“地基基礎工程和主體結構”質量進行鑒定的，不論建設工程是否屬于未閱歷收擅自運用的情形，人民法院都應支持。建設工程未閱歷收提前運用的法律后果建設工程的竣工驗收在施工合同的履行過程中具有重要的意義，作為施工過程的最終一道程序，是全面檢驗施工質量的重要環節。為此，國家有關法律、法規及部門規章，對工程的竣工驗收規定了嚴格的程序。而且《建筑法》第61條、《合同法》第279條均規定：建設工程經竣工驗收合格后，方可交付運用；未閱歷收或者驗收不合格的，不得交付運用。由此可見，建筑工程竣工后進行驗收是發包人和承包人的強制義務，驗收和推翻定了應由哪一方擔當工程質量責任。但實踐過程中，工程未閱歷收發包人便提前運用的狀況時有發生，運用后因工程存在質量問題應由誰擔當責任而引發的訴訟也屢見不鮮。本文現就關于建設工程未閱歷收提前運用有關法律后果的擔當作一簡潔探討：一、現有法律、法規關于建設工程未閱歷收不得提前運用的規定1、《中華人民共和國合同法》第279條規定：“建設工程竣工后，發包人應當依據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準剛好進行驗收。驗收合格的，發包人應當依據約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工閱歷收合格后，方可交付運用；未閱歷收或者驗收不合格的，不得交付運用”。2、《中華人民共和國房地產管理法》第26條規定，“房地產開發項目竣工閱歷收合格后，方可交付運用”。3、《中華人民共和國建筑法》第61條規定：“交付竣工驗收的建筑工程，必需符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件。建筑工程竣工驗收合格后，方可交付運用；未閱歷收或者驗收不合格的，不得交付運用”。4、國務院《城市房地產開發經營管理條例》第17條第1款規定“房地產開發項目竣工，閱歷收合格后，方可交付運用；未閱歷收或者驗收不合格的，不得交付運用”。5、國務院《建設工程質量管理條例》第16條第1款規定，“建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監理等有關單位進行竣工驗收”。同時第3款規定“建設工程閱歷收合格的，方可交付運用”。從上述法律法規可知，建設工程必需經過竣工驗收后方可交付運用。但前述規定，僅是規定了工程閱歷收合格方可交付運用，未就建設工程提前運用的緣由及建設工程提前運用所產生的法律后果作出具體的規定。二、關于工程未閱歷收提前運用后質量問題責任擔當的不同觀點針對工程未閱歷收發包人提前運用后，建設工程所出現的質量問題責任劃分，目前法律實踐中有兩種具有代表性的觀點：一種觀點認為：發包人未經工程驗收，提前運用建設工程出現的質量問題，由發包人自行擔當責任。具體理由是：我國立法上已明確規定建設工程竣工驗收合格后，方可交付運用；未閱歷收或者驗收不合格的，不得交付運用。建設工程竣工后進行驗收是法律的強制性規定。這一規定既是對發包方權利的限制，也是維護發包方的最終利益，發包方在明確法律、法規禁止提前運用未閱歷收工程的狀況下，仍提前運用未閱歷收工程，屬于發包人對自己權利的放棄，主觀存在過錯，隨之產生的法律后果也應自工程運用之時起，由發包人自行擔當工程質量責任風險。另一種觀點則認為：發包人提前運用未閱歷收的工程確應擔當相應責任，但并不能免除承包人對工程質量應擔當的法律責任。具體理由是：《合同法》及《建筑法》只是規定了禁止交付運用未閱歷收或驗收不合格的工程，并沒有對未閱歷收的緣由及提前運用的法律后果作出明確規定。實踐中建設工程未閱歷收便投入運用的狀況比較困難，既有發包方的緣由，也有承包方的緣由，如在承包方以必需付清全部工程款為要挾拒不進行驗收，發包方為履行和別人的購房合同避開損失的擴大而提前運用工程的狀況下，仍將所產生的質量問題全部由發包方擔當，有失公允，應依據過錯原則，確定雙方責任，而不能完全由發包方擔當。三、分析前兩種觀點，筆者認為，提前運用未閱歷收的建設工程出現質量問題后，不能完全免除承包人的責任，應依據質量產生的緣由、以及未閱歷收的緣由等具體狀況區分對待。盡管現有法律已規定建設工程未閱歷收不得提前運用，但筆者認為：建設工程質量問題產生的緣由是錯綜困難的，并不能單純地以建設工程是否驗收合格或者以發包方是否提前運用作為確定質量責任風險擔當的標準，而應綜合考慮工程未進行驗收的緣由、以及具體的質量類型、質量產生緣由等狀況來確定發包方和承包方應擔當的責任。對于下列幾種狀況，則不能免除承包人的責任：1、對于在建設工程的合理運用壽命內地基基礎工程和主體結構所產生的質量問題，應由承包人擔當責任。建筑物的地基，是指支承由基礎傳遞的上部結構荷載的土體或巖體。建筑物的主體結構是指在建筑中，由若干構件連接而成的能承受作用的平面或空間體系。建筑物的地基基礎工程和主體結構工程是建筑工程的重要基礎和主體，假如一項建筑工程在地基基礎工程和主體結構出現質量問題，即使其他部分施工質量再好也難以保證整個建筑的工程質量。《中華人民共和國建筑法》第60條第1款規定“建筑物在合理運用壽命內，必需確保地基基礎工程和主體結構的質量”。從該規定可知，確保地基基礎工程和主體結構質量在建筑物合理運用壽命內不能出現問題，是承包人依照法律規定必需履行的工程質量保證義務，假如出現問題，承包人必需擔當民事責任。2005年1月1日起先實施的最高人民法院《關于審查建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的說明》第13條明確規定“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自運用后，又以運用部分質量不符合約定為由主見權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理運用壽命內對地基基礎工程和主體結構擔當民事責任”，該規定再一次明確，即使發包人提前運用建設工程，承包人也應當在建設工程的合理運用壽命內對地基基礎工程和主體結構擔當民事責任。關于“合理運用壽命”問題，目前我國法律還沒有統一規定，具體各類建設工程的合理運用年限，要依據建筑物的運用功能、所處的自然環境等因素，由相關技術部門作出推斷。依據《民用建筑設計通則（試行）》一般認為按民用建筑主體結構確定的建筑耐久年限分為四級：一級耐久年限為100年以上，適用于重要的建筑和高層建筑（指10層以上住宅建筑、總高度超過24米的公共建筑及綜合性建筑）；二級耐久年限為50—100年，適用于一般建筑；三級耐久年限為25~50年，適用于次要建筑；四級耐久年限為15年以下，適用于臨時性建筑，耐久年限即為工程合理運用年限，建筑單位如有地基和主體結構發生質量缺陷，是否在合理運用壽命內引起爭議，應首先確定該建筑物的合理運用壽命。已有確定年限的，以該年限為準；無確定年限的由原設計單位或有權確認的部門確定，并按此確定的年限為準。2、質量問題產生的緣由系因承包人在施工過程中存在偷工減料、欺詐等行為造成時，應由承包人擔當責任。《中華人民共和國建筑法》第58條規定“建筑施工企業必需依據施工圖紙和施工技術標準施工，不得偷工減料。”第59條規定“建筑施工企業必需依據工程設計要求、施工技術標準和合同的約定，對建筑材料、建筑構配件和設備進行檢驗，不合格的不得運用”。《建設工程質量管理條例》第28條規定“施工單位必需依據工程設計圖紙和施工技術標準施工，不得擅自修改工程設計，不得偷工減料”。第29條規定“施工單位必需依據工程設計要求、施工技術標準和合同約定，對建筑材料、建筑構配件、設備和商品混凝土進行檢驗，檢驗應當有書面記錄和專人簽字；未經檢驗或者不合格的，不得運用”。前述法律、法規規定了施工企業在工程施工過程中最基本的質量保證義務和施工義務，就是不得在施工過程中偷工減料，對于需檢測的建筑材料、設備等未經檢驗合格不得運用。由于房屋建筑是較永久性性的建設項目，建筑質量問題錯綜困難，因此，發包人提前運用未閱歷收工程所產生的質量問題也是多方面的。對于施工企業嚴格按設計規范及施工規范施工所產生的質量問題，如并非地基基礎工程和主體結構質量問題，發包人應對其提前運用房屋這一過錯擔當責任。但如質量問題是內在的質量瑕疵，是因施工企業在施工過程中偷工減料、未按設計要求和施工規范進行施工，或運用不合格產品、劣質材料、假冒偽劣產品等欺詐行為而導致，則應由承包人擔當責任。雖然前述《司法說明》沒有明確規定此種狀況下由承包人擔當責任，但筆者認為不得偷工減料、按設計要求和施工規范進行施工，運用合格產品系承包人在施工過程中所擔當的基本義務，依據懇切信用的原則，如承包有違反該基本義務，即使發包人有提前運用的行為，也不能免除承包人的責任，決不能因發包人未閱歷收提前運用工程，就將原來依法應由承包人擔當的法律責任全部轉嫁到發包人身上。筆者曾辦理過一個案件，施工人在合同中明確約定門窗工程配件中的執手運用純德國諾托件，后由于某種緣由，發包人未閱歷收便提前運用了該工程，但當工程交付給購房者運用后不到半年，購房者普遍反映門窗存在質量問題，經有關部門核實，發覺全小區門窗中沒有一個運用純德國諾托件，而是運用了沒有任何產品標記的“三無”產品，于是，雙方因該質量問題產生爭議訴至法院，承包人以發包人未閱歷收擅自運用為由認為所產生的質量問題應由發包人自行修復，法院經審理認為，該工程中承包人運用了假冒偽劣產品，存在欺詐行為，不能免除承包人的責任。3、因承包方緣由導致發包方被迫提前運用工程的，不能免除承包人的責任。眾所周知，實踐中一項工程未閱歷收便投入運用的緣由是多方面的，既有發包人的緣由，也有承包人的緣由。如因發包人為躲避竣工結算付款而提前運用、或在施工單位不存在違約行為的狀況下擅自運用，將所產生的質量問題由發包人擔當則無可厚非。但如未閱歷收而提前運用的緣由，是因承包人在未達到合同約定的付款條件下以結清全部工程款相要挾，或施工企業棄施工現場于不顧，或施工企業拒不進行驗收等緣由，導致發包人無法組織竣工驗收，發包人為了避開損失的接著擴大而將工程提前運用的，筆者認為則不能免除承包人的質量責任。筆者擔當顧問的一家建設單位，將廠房的土建等工程承包給了一家施工企業，發包人已按合同約定按時支付了工程款，但在工程完工后，發包人要求組織工程竣工驗收時，承包人卻拒不驗收，并聲稱其施工出現虧損，仍拖欠農夫工工資，要求發包人必需將工程款全部結清，否則不進行驗收。后經雙方協商無果，承包人的項目經理干脆攜帶工程資料不辭而別，留有一些農夫工占有已完工廠房。而該企業按原支配已從國外進口了一批生產設備，急需安裝運用，無奈先行墊付資金支付了農夫工工資并提前運用了工程，工程運用不到一年，該廠房多處出現屋面、墻面滲漏問題。此種狀況下，如因發包人提前運用未閱歷收的工程，便由發包人擔當全部質量責任，則有失公允。最高院的前述司法說明，僅是規定發包人擅自提前運用未閱歷收的工程時，承包人對地基基礎工程和主體結構質量擔當責任，而對于其他質量問題，沒有區分工程未閱歷收的緣由，而將其他質量問題的責任歸咎于發包方，未免是一個缺憾。筆者建議，有關立法部門應結合實際狀況，盡快作出相應規定，以區分工程未閱歷收的緣由，對因承包方緣由導致發包方不能組織驗收而提前運用，承包人的質量責任不能免除。4、對于發包人未運用部分工程，承包人仍應擔當責任。發包人和承包人所簽訂的施工合同，有的是建設一幢樓，有的是幾幢樓，有的是建設一個或多個小區。而發包人在未閱歷收提前運用時，對于承包人施工的工程，有的發包人并未全部運用，有的只運用了小區的幾幢，甚至有的只運用了一幢樓的幾層，此種狀況下，如產生質量問題，筆者認為不能要求發包人對于全部工程擔當責任，對于未運用部分，承包人仍應依法擔當質量責任。理由是：依