合同條件管理實務第1頁/共428頁國際工程總承包采用國際慣例管理的境外工程

國內項目,國際慣例涉外工程總承包工程總承包國內項目,國際慣例。--中建總公司書記張青林

采用國際慣例方式管理的，不分境內外都可稱為涉外工程。

--天津建工集團總承包公司第2頁/共428頁

國內項目，國際慣例。

--原中建總公司總書記張青林國際工程這個名詞正在淡化。第3頁/共428頁

約定采用“EPC”總承包模式，負責輕軌項目的設計、采購、施工、系統安裝調試，以及從2010年11月13日起的三年運營和維護。工期要求2010年11月13日開通運營，達到35%運能；2011年5月完成所有調試，達到100%運能。

有關合同的案例之一第4頁/共428頁

協議采用了議標而非招標的方式。議標后給出的報價，被認為是同類工程中價格最低的。但即便如此，拿下這一項目也并非一帆風順。

有關合同的案例之一第5頁/共428頁

為了贏得更多中東市場份額，中國鐵建在沙特輕軌項目上投下重注。按中國鐵建最初的估算，麥加輕軌項目大概有8%-10%的毛利率。但在實際建設過程中，沙特業主屢次更改設計圖紙以及增大工程量都成了成本驟增的主要因素。

有關合同的案例之一第6頁/共428頁

放棄了總承包的一些應有權利。按約定的“EPC”總承包模式，作為總包除土建施工以外，還應該掌握項目的設計和設備采購，從而可以利用設計優勢和優化設計、設備采購賺取更高的利潤。但實際上，不僅沒有把握到主動權，反而很多職責被分解，受制于人。

有關合同的案例之一第7頁/共428頁

據悉，雖是總承包商，但沒有掌握設計主動權。該項目土建采用美國標準，系統采用歐洲標準，設計分包商均是由業主指定的西方公司和當地公司，直接聽令于業主。

有關合同的案例之一第8頁/共428頁

由于不能掌握設計主動權，給土建和系統工程施工造成極大的被動局面。因為苛刻的合同條款，業主對建設標準和建設要求變更頻繁，對設備和材料審批滯后，并指定了設計、系統和土建等關鍵環節的分包商，導致中國鐵建沒有掌握項目控制的主動權，卻要承擔總包商的終極責任，責權嚴重不對等。

有關合同的案例之一第9頁/共428頁

今天討論過程，不討論項目結果。

項目是產品，項目管理是過程。把項目管理和公司的政策運作分開。

結果不是我們現在討論的主題，我對結果也比較樂觀。

這家公司2009年完成1557億，是全國對外工程公司的首位。以利潤5%計算也能負擔40億的損失，何況還有將來的市場。索賠也較樂觀。

案例引起的思索第10頁/共428頁

會上提出解決辦法：這種情況下，要把EPC改為單價合同；或者是GMP（最低價合同？）。

如果這些問題都解決不了，應當做風險準備金計劃。

當時另外一位代表參加，他說沙特高鐵也有這個現象，最后該公司考慮了風險，放棄不投。2010年12月1日北京的高峰論壇會上的討論

第11頁/共428頁

中鐵工承接越南河內的第一個輕軌EPC項目，于2006年簽訂合同，開始實施。合同協議書由溫家寶簽訂，合同由胡錦濤簽訂。合同對于物價的上漲、設計要求的改變、如何調整總價都有明確的規定。合同總額約22億人民幣。截止目前由于以上因素要調價10億元，估計沒有問題。合同可以按期完成，且有一定的盈余。

有關合同的案例之二—中鐵工第12頁/共428頁

這是管理的作用，這是合同模式、談判和實施管理的作用。

為什么兩個相同合同類型的項目相差甚多？第13頁/共428頁

今天菜單

實踐和認識,哪個在先?天津城建學院的知行樓開題案例1、中外合同法的原則差異與特點2、FIDIC合同條件的類型、模式與核心內容3、銀皮書與新紅皮書解讀與難點案例解析4、FIDIC合同的最新發展與應用模式小結第14頁/共428頁合同是什么？

第二條本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。

《中華人民共和國合同法》第15頁/共428頁

案例

我公司某項目經理與公司總經理簽訂了內部承包合同。項目基本完成時，因工作需要總經理要調動該項目經理的工作，項目經理提出已簽訂合同，因此不能調動，總經理如要調動，應作為違約，要賠償損失，并要向法院上訴。項目經理能勝訴嗎？第16頁/共428頁合同是平等主體之間的民事法律關系

政府依法維護經濟秩序的管理活動，屬于行政關系，不適用合同法；法人、其他組織內部的管理活動，是管理與被管理之間的關系，也不適用合同法。……工廠車間內的生產責任制，是企業的一種管理措施，不適用合同法。

《中華人民共和國合同法講話》

全國人大常委會法制工作委員會主任顧昂然第17頁/共428頁SHELL的項目管理概念CONTRACTCUSTOMERCONTRACTOR

合同是聯接雙方的紐帶第18頁/共428頁ISO對合同的定義3.3.8Contractbindingagreement--ISO9000:2005(E)有約束力的協議

--GB/T19000—2008/ISO9000：2005第19頁/共428頁

法系是歐美法學界根據法的歷史、特點和淵源關系對各國法律進行的分類。通常是以某一國家在一定時期的法律特征作為劃分標準。目前對世界各國法律制度最有影響的是大陸法系和英美法系。法系（lawsystem）第20頁/共428頁

大陸法系也稱民法法系、羅馬法系、成文法系。以法國和德國為代表。大陸法系強調成文法的作用。判例原則上不作為法的正式淵源，一個判決只對被判處的案件有效。法院和當事人不能援引前例作為判決的法律依據和抗辯。中國在某種意義上也可說是屬于大陸法。大陸法系（Continentallawsystem）第21頁/共428頁

英美法系也稱普通法系、判例法系。以英國和美國為代表。英美法系是通過高等法院的法官的判例形式而逐步發展的一種全國普遍適用的法律規則。

FIDIC是以判例為主的。在中國能不能用判例？英美法系（Anglo-Americanlawsystem）第22頁/共428頁

外國公司在中國發生了訴訟。在法庭上外國的律師提出了好多判例作為理由。中國律師提出在中國是用成文法的。外國律師提出：……民法通則第142條在中國能不能用判例—案例第23頁/共428頁第一百四十二條一般規定涉外民事關系的法律適用，依照本章的規定確定。

……

中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的可以適用國際慣例。

《中華人民共和國民法通則》在中國能不能用判例—案例第24頁/共428頁第一百四十五條涉外合同的法律適用

……

涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同最密切聯系的國家的法律。

《中華人民共和國民法通則》在中國能不能用判例—案例第25頁/共428頁合同的五種解釋方法合同要素要約、承諾和要約邀請第26頁/共428頁第13條當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。合同的五種解釋方法合同要素--中華人民共和國合同法第27頁/共428頁

要約的概念

第十四條要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

《中華人民共和國合同法》

意思表示是把內心旨在發生一定效果的意思對外表示出來的行為。

第28頁/共428頁協議

Agreement要約Offer承諾Acceptance傳統觀點認為一份協議的成立必須是對一個有效要約和與此要約相對應的承諾的認可。Thetraditionalviewthatanagreementrequirestheidentificationofavalidofferandavalidacceptanceofthatoffer.＜合同法＞張素華譯武漢大學出版社第29頁/共428頁要約Offer

要約就是如果某些特定的條款被接受，就要受到該明確條款的約束。Adefinitepromisetobeboundprovidedthatcertainspecifiedtermsareaccepted.

一個有效的要約：必須通知，以讓受約人選擇接受或者拒絕。可以書面、口頭或者行為的方式來傳達要約。

必須和要約邀請相區別。

＜合同法＞張素華譯武漢大學出版社要約如果沒有特定性，就有問題了。第30頁/共428頁承諾的構成

thefactofacceptance

承諾是對要約所有條款的最終的不可修改的同意表示。Anacceptanceisafinalandunqualifiedassenttoallthetermsoftheoffer.

與要約的條款準確相配。交叉要約不能構成合同。如果要約中存在著具有選擇性的條款，承諾必須清楚與哪一種條款相對應。＜合同法＞張素華譯武漢大學出版社第31頁/共428頁1993年上海案例

上海市某房地產公司1993年11月22日經批準招標。廣東省汕頭市某公司中標。由上海市招標管理辦公室見證，12月14日發出中標通知書，合同造價為8000萬，要求25日簽合同。但25日未簽。28日完成了開工儀式。1994年3月1日被告要求重新落實隊伍，原告向上海市中級人民法院上告。第32頁/共428頁1993年上海案例法院判決

法院確認發出中標通知書即表明被告實施了具有約束力的民事法律行為，據此簽訂合同即成為被告的義務。庭審調解成功。被告賠償原告包括律師在內的各項損失共計196萬。訴訟費由被告承擔，原告遂撤訴。

《招標投標法律實務》葉東文

爭議焦點：原告認為已發出中標通知書就是中標。

被告認為中標通知書沒有合同效力，雙方還不存在合同關系。被告有權重新確定施工單位。第33頁/共428頁

EPC的合同文件優先順序為：

（1）合同協議書

（2）專用條件

（3）本通用條件

（4）雇主要求[雇主要求是指合同中包括的、題為雇主要求的文件，以及對于工程的目標、范圍、和/或設計及其他技術標準等的補充和修改。]

（5）投標書和構成合同組成部分的其他文件。

沒有中標通知書的以合同協議書為承諾。第34頁/共428頁投標

tenders

對投標的邀請通常被認為是要約邀請。Arequestfortendersisnormallyaninvitationtotreat.第35頁/共428頁

要約邀請的概念第15條

要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。

商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。

《中華人民共和國合同法》第36頁/共428頁要約邀請在合同法上的意義

要約邀請在合同法上的意義有：一、產生締約過失責任或者侵權責任；二、可導致合同無效或撤消；三、其內容可轉化為合同內容；四、可影響要約和承諾的生效；五、可包含默示條款。

《合同成立基本問題研究》劉俊臣著2003年第37頁/共428頁

要約邀請和要約的區別

要約邀請是當事人訂立合同的預備行為。行為人在法律上無需承擔責任。第38頁/共428頁開發商的售樓書是要約邀請還是要約？

售樓書是不是合同的組成部分？售樓書規定用進口電梯，結果用了國產電梯。可以不可以訴訟？結果如何？第39頁/共428頁開發商的銷售廣告是要約邀請還是要約？

商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。

----《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條第40頁/共428頁

要約邀請和要約的區別要約是當事人自己愿意訂立合同；

要約邀請是希望他人向自己發出要約。要約必需有可能訂立的合同的主要內容。要具體確定。如：價格；

要約邀請則不一定包括主要內容。可以不具體確定。招標文件都不包括標底。要約是針對特定的相對人的。送給一家；

要約邀請一般針對不特定的多數人。第41頁/共428頁

特定情況下，招標文件是要約

招標文件規定按招標條件投標，且寫明價格最低者中標。某施工公司完全按招標文件寫投標書。價格最低，就必須中標。招標人不能授于他人或宣布全部投標無效。第42頁/共428頁

2008年河北省建設廳和河北省工商行政管理局聯合發布的《河北省建設工程施工合同》中第2條第2.2款“下列組成本合同的文件是一個合同整體，

……（9）招標文件。”

廣東省和山東省也把招標文件列入合同的組成部分。浙江省和天津市未把招標文件列入合同的組成部分。國外合同把招標文件列入合同的很多。

案例第43頁/共428頁

第12條合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：

（一）當事人的名稱或者姓名和住所；

（二）標的；

（三）數量；

（四）質量；

（五）價款或者報酬；

（六）履行期限、地點和方式；

（七）違約責任；

（八）解決爭議的方法。

當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。中華人民共和國合同法沒有招標文件、要約邀請第44頁/共428頁1.4合同文件的優先順序

（1）合同協議書；

（2）中標通知書；

（3）投標函及投標函附件；

（4）專用合同條款；

（5）通用合同條款；

（6）技術標準和要求；

（7）圖紙；

（8）已標價工程量清單；

（9）其他合同條件。

中華人民共和國2007年版標準施工招標文件沒有招標文件、要約邀請第45頁/共428頁1.5文件優先次序

（a）合同協議書（如果有），

（b）中標函，

（c）投標函，

（d）專用條件，

（e）本通用條件，

（f）規范，

（g）圖紙，

（h）資料表和構成合同組成部分的其他文件。FIDIC1999年《施工合同條件》沒有招標文件、要約邀請第46頁/共428頁招標文件絕對不能當作要約！

以某管道局承接的蘇丹輸油管道為例。招標文件規定：“在控制站50公里距離內如沒有機場，則需設立機場。其標準按國際標準執行。”

第47頁/共428頁發包人為什么要把招標文件列入合同組成部分？

在2011年南京的沙龍會上,有的業主說：“因為要防止在合同中寫不全”。

合同中的錯誤可分為三種：故意、過失和無知。

第48頁/共428頁招標文件投標文件具體確定

部分不具體確定

部分與合同履行

無關部分實質性

響應通過投標或談判后具體確定合同通過詢問或談判后放棄與合同履行

有關部分第49頁/共428頁

某項目由于雇主拖延時間很長，導致物價上漲。在招標文件中規定價格上漲在10%以內不作調整，超過10%由雙方分擔。但在合同條件中沒有此項。如何處理？天津沒有規定招標文件是合同的組成部分。

天津案例第50頁/共428頁

如果雇主根據未列入合同的招標文件起訴施工單位，施工單位可根據招標文件不是合同的組成部分進行申訴。

案例第51頁/共428頁招標文件90%左右是合同的組成部分。

招標文件10%左右不是合同的組成部分。

招標文件如何成為合同的組成部分？

把有關部分列入投標文件。

招標文件是否列入合同的組成部分是考驗發包方的水平和誠意的試金石。

注意第52頁/共428頁

小法服從大法，以設計合同的賠償條款為例。

注意第53頁/共428頁

雙方協商確定的部分未寫入合同的案例

某設計院承擔一棟與已建工程相連接的項目，勘察報告書要求打樁。業主認為費錢，再三要求做條形基礎。但在合同中未寫入由于業主要求而設計條形基礎。建成后新建建筑物傾鈄，由于與相鄰建筑連接，因此變形很明顯。業主請專家鑒定。專家意見建議糾偏。業主糾偏后要求設計院賠償。第54頁/共428頁

雙方協商確定的部分未寫入合同的案例

設計院認為基礎設計是業主提出要求的，并且變形未超過規范要求。業主否認曾提出要求。設計院提不出書面證據。設計院提出合同中已規定賠償比例，不能全部賠償。業主以合同法第112條否定雙方所訂的設計合同。設計院敗訴。最后雙方調解。第55頁/共428頁

合同法的第112條和第114條

第112條當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。第56頁/共428頁

中華人民共和國合同法的第112條和第114條

第114條當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付定數額的違約金，也可以約定因違約產生的賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。第57頁/共428頁

今天菜單

實踐和認識,哪個在先?天津城建學院的知行樓開題案例1、中外合同法的原則差異與特點2、FIDIC合同條件的類型、模式與核心內容3、銀皮書與新紅皮書解讀與難點案例解析4、FIDIC合同的最新發展與應用模式小結第58頁/共428頁什么是FIDIC？

FIDIC是國際咨詢工程師聯合會的法文名稱的簡稱。FédérationInternationldesIngénieurs-Conseils,InternationalFederationofConsultingEngineers第59頁/共428頁FIDIC的成員組成FIDIC是由歐洲三個國家的咨詢工程師協會于1913年成立的。組建聯合會的目的是共同促進成員協會的職業利益，以及向其成員會員傳播有益信息。下設許多專業委員會。編制規范性的文件和指導性的手冊。中國工程咨詢協會于1996年正式加入FIDIC，并取得在中國出版菲迪克文件的授權。第60頁/共428頁FIDIC的工作FIDIC舉辦各類研討會、會議及其它活動，以促進其目標：維護高的道德和職業標準；交流觀點和信息；討論成員協會和國際金融機構共同關心的問題；以及發展中國家工程咨詢業的發展。第61頁/共428頁FIDIC的出版物

FIDIC的出版物包括：各類會議和研討會的文件，為咨詢工程師、項目業主和國際開發機構提供的信息，資格預審標準格式，合同文件、以及客戶與工程咨詢單位協議書。第62頁/共428頁FIDIC<施工合同條件>的中國參與者致謝書稿曾經下列人員和組織審閱,他們的意見已由新版工作組充分研究,認為適宜的意見已反映在條款措辭中。這些人員和組織包括：…

…中國天津大學的何伯森、

…

…。對審稿人的致謝，并不表示審稿人和審稿組織對所有條款措辭的贊同。

《施工合同條件》1999年第一版PⅨ

第63頁/共428頁FIDIC1999合同條件的特點1FIDIC的主席PETERBONN認為1999版合同條件寫得最好的是風險的處理。2每年全世界大約有4萬億美元的合同，其中有1.53億使用了FIDIC合同條件。3FIDIC認為工程工期在18個月以上，不適合用固定總價合同。

FIDIC是案例裁決，屬于普通法的范疇。

--清華大學教授王綦正2008年講課資料第64頁/共428頁FIDIC合同條件的譯本土木工程施工國際通用合同條件１９７７年盧謙譯土木工程施工合同條件應用指南１９８８年何伯森主持設計－建造與交鑰匙工程合同條件１９９５年何伯森主持電氣與機械工程合同條件應用指南１９８７年何伯森主持業主／咨詢工程師標準服務協議書１９９０年何伯森主持土木工程施工分包合同條件１９９４年何伯森主持

第65頁/共428頁FIDIC合同條件的譯本施工合同條件１９９９年中國工程咨詢協會生產設備和設計－施工合同條件１９９９年中國工程咨詢協會設計采購施工（ＥＰＣ）／交鑰匙工程合同條件

１９９９年中國工程咨詢協會簡明合同格式１９９９年中國工程咨詢協會菲迪克（ＦＩＤＩＣ）合同指南２０００年中國工程咨詢協會

第五次印刷以后的書可以買了。

第66頁/共428頁1999年頒布的FIDIC合同條件內容一般規定雇主工程師承包商指定分包商職員和勞工永久設備、材料和工藝開工、延誤和暫仃竣工檢驗雇主和接收缺陷責任測量和估價變更和調整合同價格和支付雇主提出終止承包商提出暫仃和終止風險和責任保險不可抗力索賠、爭端和仲裁第67頁/共428頁FIDIC文獻的譯本ＦＩＤＩＣ招標程序 １９９４年版中國工程咨詢協會大型土木工程項目保險１９８５年版中國工程咨詢協會風險管理手冊１９９９年中國工程咨詢協會工程咨詢業ＩＳＯ９００１：１９９４標準解釋和應用指南１９９４年中國工程咨詢協會工程咨詢業質量管理指南１９９４年中國工程咨詢協會咨詢分包協議書與聯營（聯合）協議書應用指南１９９４年中國工程咨詢協會

第68頁/共428頁FIDIC合同條件的應用世界銀行、亞洲銀行貸款項目在中國招標時使用FIDIC合同。國外發包方有愿意使用FIDIC合同或應用其中的條文成為其合同內容的傾向。中國目前的合同文本正在向FIDIC靠攏。但種類不多，內容也不如FIDIC詳盡。第69頁/共428頁FIDIC1999合同的特點1FIDIC的主席PETERBONN認為1999版合同條件寫得最好的是風險的處理。2每年全世界大約有4萬億美元的合同，其中有1.53億使用了FIDIC合同條件。3FIDIC認為工程工期在18個月以上，不適合用固定總價合同。

FIDIC是案例裁決，屬于普通法的范疇。

--清華大學教授王綦正2008年講課資料第70頁/共428頁《中華人民共和國標準施工招標文件》24條一般規定雇主工程師承包商指定分包商職員和勞工永久設備、材料和工藝開工、延誤和暫仃竣工檢驗雇主和接收缺陷責任測量和估價變更和調整合同價格和支付雇主提出終止承包商提出暫仃和終止風險和責任保險不可抗力索賠、爭端和仲裁監理人已取消第71頁/共428頁FIDIC1999合同種類FIDIC在1999年頒布的合同條件有：

1施工合同條件（ConditionsofContractforConstruction）

2永久設備和設計--建造合同條件(ConditionsofContractforPlantandDesign-Build)3EPC/交鑰匙項目合同條件(ConditionsofContractforEPC/TurnkeyProjects)4合同的簡短格式(ShortFormofContract)

第72頁/共428頁1999年頒布的FIDIC施工合同條件第73頁/共428頁簡明合同格式（綠皮書）施工合同條件(新紅皮書)生產設備和設計施工合同條件（新黃皮書）設計采購施工交鑰匙合同條件（銀皮書）雇主作設計直接作施工如何選擇FIDIC合同條件承包商作設計、采購和/或較高的不可預見風險固定價格、雇主較少介入，低風險研究商定新合同不不不不第74頁/共428頁設想

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確定設計大綱

工藝包選定

初步設計

施工圖設計

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（生產設備）

施工

竣工檢驗

竣工后檢驗（開車）

運行CONSDESIGNEPCDBOPMP&DBD+BPSHORTPMCCMPMT第75頁/共428頁設想

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工藝包選定

初步設計

施工圖設計

采購安裝

（生產設備）

施工

中間試驗交付

竣工后檢驗（開車）

運行CONS招標文件2006DESIGNEPCDBOPMP&DBD+BPSHORTPMCCMPMTFIDIC簡明合同格式（綠皮書）1999第76頁/共428頁簡單項目業主施工設計業主施工設計第77頁/共428頁

FIDIC的簡明合同格式（1999年第一版）（綠皮書）適用于：施工合同金額較小（如低于50萬美元），施工期較短（如低于6個月），風險小土木和機電工程均可業主或承包商做設計均可可在五種支付方式中選擇采用第78頁/共428頁設想

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施工

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運行CONS招標文件2006DESIGNEPCDBOPMP&DBD+BPSHORTPMCCMPMTFIDIC施工合同條件（新紅皮書）1999第79頁/共428頁施工任務的總承包方式（TraditionalMethod，

MainContractor）

咨詢基礎施工設計勘察地下室施工上部結構施工設備安裝裝修施工RiskRiskRiskRiskRiskRisk施工總承包商機電施工業主監理想減少風險或有能力管理風險的業主（設計另定）設計施工分開的風險實例第80頁/共428頁TraditionalMethod傳統方式，

MainContractorMainContractor施工總承包Employer業主DesignTeams設計團隊NominatedSubcontractor指定分包QuantitySurveyor計量工程師Engineers工程師MainContract主合同ProfessionalＡppointments專業委托Architect建筑師DomesticSubcontractor當地分包Subcontracts分合同ConstructionPlanning,ProgrammingandControlBRAINCOOKEANDPETERWILLAMS1998想減少風險或有能力管理風險的業主（設計另定）第81頁/共428頁

FIDIC的施工合同條件（新紅皮書）FIDIC《施工合同條件》1999第一版。適用于：各類大型或復雜工程主要工作為施工業主負責大部分設計工作工程師監理施工和簽發支付證書按工程量表中的單價支付完成的工程量（單價工程）風險分擔均衡設計施工分開的風險實例第82頁/共428頁

FIDIC的施工合同條件（新紅皮書）風險分配通用條件在考慮保險可能性，項目管理的合理原則和每方對每種風險的有關情況的預見能力和減輕影響等事項后，在公正、公平的基礎上，在雙方間分配風險。《菲迪克（FIDIC）合同指南》P192003年中國工程咨詢協會編譯第83頁/共428頁設想

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運行CONS招標文件2006DESIGNEPCDBOPMP&DBD+BPSHORTPMCCMPMTFIDIC施工合同條件（新紅皮書）1999伙伴關系土木工程施工分包合同條件（紅皮書）1994配套使用第84頁/共428頁

FIDIC的土木工程施工分包合同條件（紅皮書）1994FIDIC《土木工程施工分包合同條件》（1994年）與1992年重印的《土木工程施工合同條件》第4版配套使用。第85頁/共428頁FIDIC的土木工程施工分包合同條件（紅皮書）1994主分包結構雇主承包商分包商主合同分合同第86頁/共428頁FIDIC的土木工程施工分包合同條件（紅皮書）1994

分包商對有關分包工程應負的責任

4.2除非分包合同條款另有要求，分包商在對分包工程進行設計（在分包合同規定的范圍內）、實施和竣工以及修補其中任何缺陷時，應避免其任何行為或疏漏構成、引起或促成承包商違反主合同規定的承包商的任何義務。除此之外，分包商應承擔并履行與分包工程有關的主合同規定的承包商的所有義務和責任。第87頁/共428頁FIDIC的土木工程施工分包合同條件（紅皮書）1994

分包商對主合同的了解

4.1承包商應提供主合同(工程量表或費率價格表中所列的承包商的價格細節除外,視情況而定)供分包商查閱,…….在任何情況下,承包商應向分包商提供一份主合同的投標書附錄和主合同條件第二部分的副本,以及適用于主合同但不同于主合同條件的第一部分的任何其他合同條件的細節。應認為分包商已經全面了解主合同的各項規定(上述承包商價格細節除外).第88頁/共428頁FIDIC的土木工程施工分包合同條件（紅皮書）1994

到期應支付的款項；扣發或緩發的款項；利息

16.3在下列情況下，承包商應有權扣發或緩發根據上述規定本應支付的全部或部分金額：（d）承包商已按照主合同將分包商報表中所列的款額包括在承包商的報表中,且工程師已為此開具了證書,但業主尚未向承包商支付上述全部金額,而這不是由承包商的行為或違約引起的,第89頁/共428頁FIDIC的土木工程施工分包合同條件（紅皮書）1994PAYONEPAIDPAYIFPAIDPAYWHENPAID第90頁/共428頁設想

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運行CONS招標文件2006DESIGNEPCDBOPMP&DBD+BPSHORTPMCCMPMTFIDIC電氣與機械工程合同條件（黃皮書）1987第3版第91頁/共428頁FIDIC電氣與機械工程合同條件（黃皮書）1987

土木工程合同與機電工程合同之間的區別在機電工程合同中，承包商一般按規范在給定的限制范圍內負責工程的設計。土木工程施工主要針對具有較長壽命的建造物。而機電工程的壽命相對有限，業主通常用它制造和生產產品，并期望從中獲得利潤。因此土木工程承包商和機電設備制造者承擔的賠償責任是不同的，因為在后一種情況中，業主在有關工業設備及其將來運行的風險中通常分擔著較大的份額。《FIDIC電氣與機械工程合同》P12

第92頁/共428頁FIDIC電氣與機械工程合同條件（黃皮書）1987

土木工程合同與機電工程合同之間的區別再者，由于土木工程與機電工程合同目的的不同性質，其缺陷賠償責任，缺陷責任期及其起始時間有著重要的差別。對工程損失或損壞的風險、承包商的賠償責任以及工程缺陷的后果都用不同的條款來處理。

《FIDIC電氣與機械工程合同》P12第93頁/共428頁11.2分包商可按主合同進行索賠時,承包商應采取一切合理步驟從雇主處獲得利益，并作為先決條件。（FIDIC土木工程施工分包合同條件）分包索賠

第94頁/共428頁分包索賠

11.2……本款前述不應阻止分包商就承包商的行為造成分包商的損失，所提出的索賠。（FIDIC土木工程施工分包合同條件）第95頁/共428頁設想

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運行CONS招標文件2006DESIGNEPCDBOPMP&DBD+BPSHORTPMCCMPMTFIDIC設計-建造與交鑰匙工程合同條件（橙皮書）1995為什么要有設計+施工?用實例說明。第96頁/共428頁設計—施工總承包Design-Build業主設計施工設備安裝監理設計-施工總承包前期工作RiskRisk有風險/資金/技術/進度要求的業主第97頁/共428頁設想

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運行CONS招標文件2006DESIGNEPCDBOPMP&DBD+BPSHORTPMCCMPMTFIDIC設計-建造與交鑰匙工程合同條件（橙皮書）1995FIDIC永久設備設計施工合同條件（黃皮書）1999第98頁/共428頁

FIDIC的永久設備與設計-建造合同條件（1999年第一版）（新黃皮書）D+B+P適用于：機電設備項目，其他基礎設施項目以及其他類型的項目業主只負責編制項目綱要（業務的要求）和永久設備性能要求承包商負責大部分設計工作和全部施工安裝工作工程師監督設備的制造、安裝和施工，以及簽發支付證書在包干價格下實施里程碑支付方式，也可采用單價支付風險分擔均衡第99頁/共428頁

天津建工集團

設計

施工

業主

設計

施工

業主

施工

設計

業主

設計+施工和業主合作的三種方式第100頁/共428頁

設計和施工合作的方式

設計-施工承包可以是設計作主承包，也可以是施工作主承包。

竹中工務店在天津承接任務后，給設計3%。第101頁/共428頁各種承包方式的比重美國設計和施工協會統計預測第102頁/共428頁各種承包方式的比重承包方式 比例-

傳統方式 43%設計+施工

42%項目管理 10%總承包 2%伙伴關系 2%其他 1%-注：英國按合同價格的統計數字。資料耒源：《ConstructionPlanningProgramming&Control》BrianCooke&PeterWilliams2004

第103頁/共428頁

FIDIC的《生產設備和設計-施工合同條件》《菲迪克（FIDIC）合同指南》P192003年中國工程咨詢協會編譯風險分配通用條件在考慮保險可能性，項目管理的合理原則和每方對每種風險的有關情況的預見能力和減輕影響等事項后，在公正、公平的基礎上，在雙方間分配風險。第104頁/共428頁

FIDIC的《生產設備和設計-施工合同條件》《菲迪克（FIDIC）合同指南》P4332003年中國工程咨詢協會編譯竣工后試驗竣工后試驗是指在雇主要求中規定的試驗，并可能在P+DB的承包商建議書，或EPCT的投標書中做詳細說明。這些試驗要求在接收后盡快進行，以確定工程（或單位工程，如果有）是否符合規定的性能標準。第105頁/共428頁

FIDIC的《生產設備和設計-施工合同條件》《菲迪克（FIDIC）合同指南》P4332003年中國工程咨詢協會編譯竣工后試驗根據P+DB規定。由雇主按照操作和維護手冊，以及在這些試驗過程中可能要求承包商給予的指導，進行竣工后試驗，并在任一方可能合理要求的承包商人員參加下進行。第106頁/共428頁

FIDIC的《生產設備和設計-施工合同條件》《菲迪克（FIDIC）合同指南》P4352003年中國工程咨詢協會編譯竣工后試驗竣工后試驗的結果應由雙方負責整理和評價。對雇主提前使用工程的影響應給予適當考慮。第107頁/共428頁

FIDIC的《生產設備和設計-施工合同條件》《菲迪克（FIDIC）合同指南》P1912003年中國工程咨詢協會編譯雇主要求的索賠對以前難以發現的雇主要求中的錯誤，承包商可以要求延長期、追加費用和合理利潤。第108頁/共428頁項目：豐田配件庫

定向租賃：“豐田（天津）公司”業主：“木村進和物流公司”

面積：33000平米總承包模式：設計施工（D-B）總承包：天津建工工程總承包有限公司設計：天津建工集團建筑設計有限公司工期：2005.03.07—2005.07.20第109頁/共428頁豐田配件庫設計-施工工程總承包豐田（天津）公司木村進和物流公司建工總承包公司、建工設計院設計施工總承包規劃設計審批市政配套完善基礎土建分包建工鋼結構分包港津機電分包津利保消防分包特殊材料供應商建工監理第110頁/共428頁豐田（天津）木村進和物流公司建工總包設計施工規劃審批市政配套各專業分包監理豐田配件庫工程管理組織簡圖設計、施工總承包(D+B)第111頁/共428頁設想

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運行CONSDESIGNEPCDBOPMP&DBD+BPSHORTPMCCMPMTFIDIC設計采購施工/交鑰匙工程合同條件（銀皮書）第112頁/共428頁

FIDIC的EPC是什么？

以FIDIC《設計采購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》1999第一版為基礎。第113頁/共428頁業主設計策劃施工設備采購和安裝設計-采購-施工前期工作Risk設計RiskRisk設計—采購--施工

EngineeringProcurementConstruction對于有生產產品要求，工藝較復雜的項目能加快進度第114頁/共428頁

FIDIC的EPC是什么？

很多建設市場需要一種固定最終價格、經常還有固定竣工日期的合同格式。雇主對此類交鑰匙項目，往往愿意支付更多，有時相當多的費用，只要能確保商定的最終價格和竣工日期不被超過。--《設計采購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》PIX第115頁/共428頁

FIDIC的EPC是什么？

采用這種格式時，雇主必須理解，他們編寫的“雇主要求”在描述設計原則和生產設備基礎設計的要求時，應以功能作為基礎。應允許并要求投標人對所有相關資料和數據進行核實，并做好任何必要的調查研究。他還應進行必要的設計和他將提供的專用設備和生產設備的詳細說明，應允許他提出最適合他的設備和經驗的解決方案。

--《設計采購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》PXI第116頁/共428頁

FIDIC的EPC是什么？

因此，招標程序需允許在投標人和雇主間就技術問題和商務條件進行討論。所有這些事項達成協議后，將成為簽訂合同的組成部分。

--《設計采購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》PXI第117頁/共428頁（1）合同協議書

（2）專用條件

（3）本通用條件

（4）雇主要求[雇主要求是指合同中包括的、題為雇主要求的文件，以及對于工程的目標、范圍、和/或設計及其他技術標準等的補充和修改。]

（5）投標書和構成合同組成部分的其他文件。

EPC的合同文件的優先順序第118頁/共428頁

FIDIC的《EPC合同條件》《菲迪克（FIDIC）合同指南》P192003年中國工程咨詢協會編譯風險分配根據通用條件，把較多的風險不平衡地分配給承包商。投標人將需要更多的對工程具體類型有關的現場水文、地下及其他條件的數據，以及更多的時間審查這些數據和評價此類風險。第119頁/共428頁

FIDIC的《EPC合同條件》《菲迪克（FIDIC）合同指南》P4332003年中國工程咨詢協會編譯竣工后試驗根據EPCT規定。由承包商進行竣工后試驗，提供有效進行這些試驗所需的所有設備、裝備和人員。并在任一方可能合理要求的此類人員參加下進行。此類人員通常包括雇主的操作人員。第120頁/共428頁

FIDIC的《EPC合同條件》《菲迪克（FIDIC）合同指南》P4332003年中國工程咨詢協會編譯竣工后試驗雇主應提供全部電力、燃料和材料，并安排動用雇主人員和生產設備。第121頁/共428頁

FIDIC的《EPC合同條件》《菲迪克（FIDIC）合同指南》P4352003年中國工程咨詢協會編譯竣工后試驗竣工后試驗的結果應由承包商負責整理和評價，并編寫一份詳細報告。對雇主提前使用工程的影響應給予適當考慮。第122頁/共428頁

FIDIC的《EPC合同條件》《菲迪克（FIDIC）合同指南》P4352003年中國工程咨詢協會編譯雇主要求的索賠

沒有。第123頁/共428頁

FIDIC的EPC不適合的情況

如果投標人沒有足夠的時間或資料，以仔細研究和核查雇主要求，或進行他們的設計、風險評估和估算（特別是考慮第4.12款不可預見的困難和5.1款設計義務一般要求）;

如果建設內容涉及相當數量的地下工程,或投標人未能調查的區域內的工程;

如果雇主要求嚴密監督或控制承包商的工作,或要審核大部分施工圖紙;

如果每次期中付款要經職員或其他中間人確定。

菲迪克建議，上述情況下由承包商（或以其名義）設計的工程，可以采用生產設備和設計-施工合同條件。

--《設計采購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》PXI第124頁/共428頁

交通建設和公路是否是FIDIC的EPC？

有沒有足夠的時間或資料，仔細研究和核查雇主要求，或進行他們的設計、風險評估和估算（特別是考慮第4.12款不可預見的困難和5.1款設計義務一般要求）;

建設內容涉及相當數量的地下工程,或投標人未能調查的區域內的工程;

雇主要求嚴密監督或控制承包商的工作,或要審核大部分施工圖紙;

每次期中付款要經職員或其他中間人確定；有沒有產品要求；項目的交付階段以及承包商承擔的風險；是不是固定總價合同并要求固定的竣工日期。

第125頁/共428頁《菲迪克（FIDIC）合同指南》P4352003年中國工程咨詢協會編譯

吉林石化70萬噸乙烯項目使用德國林德工藝包和基礎設計。由吉林設計院做詳細設計。項目總投資20億。2004/3~8 設計

2004/6~2005/11 施工

2006/4 投產EPC案例第126頁/共428頁EPC案例《菲迪克（FIDIC）合同指南》P4352003年中國工程咨詢協會編譯

吉林石化公司30萬噸芳烴抽提項目使用中國石油化工科學研究院的工藝包。由吉林設計院做初步設計和詳細設計。2004/5~2005/7 設計

2004/9~2005/8 施工

2005/10 投產第127頁/共428頁實例天津建工集團頁巖廠改造項目第128頁/共428頁建工頁巖技改工程項目組織關系圖設計、采購、施工總承包EPC建工頁巖公司法國CERIC公司設計采購施工煤氣站設備供應分包設備安裝分包國內采購分包進出口代理實例第129頁/共428頁天津頁巖廠EPC項目的時間進程時間項目EPC談判設計施工使用對項目的影響曲線累計投資曲線項目建議和可行性研究14個月6個月8個月2005年8月28日2006年4月1日2006年11月31日2006年2月26日1個月投資效果費用第130頁/共428頁

FIDIC的EPC和D+B的區別

雇主的要求承包商的責任交付階段監理

風險的承擔付款方式索賠價值工程第131頁/共428頁設想

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中間試驗交付

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運行CONS招標文件2006DESIGNEPCDBOPMP&DBD+BPSHORTPMCCMPMTFIDIC設計采購施工/交鑰匙工程合同條件（銀皮書）第132頁/共428頁合同的五種解釋方法EPC的合同解釋與其他合同條件的解釋不同合同的兩類、五種解釋方法第133頁/共428頁意思主義、表示主義和折中主義意思主義依據行為人的真意的解釋。表示主義依據行為人的外部的表示。折中主義兼容兩者的因素。根據具體情況確定。中國采用折中主義。以表示主義為主。不同的采購模式在發生爭議時，運用不同的解釋方式。第134頁/共428頁

合同的解釋

第125條當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。《中華人民共和國合同法》第135頁/共428頁

合同的解釋1文義解釋。指通過對合同所使用的文字詞句的含義的解釋來確定當事人的真實意思。《中華人民共和國合同法》精解江平第136頁/共428頁

合同的解釋《中華人民共和國合同法》精解江平2整體解釋。指通過對合同所使用的文字詞句的含義的解釋來確定當事人的真實意思。第137頁/共428頁

合同的解釋《中華人民共和國合同法》精解江平4誠信解釋。指解釋合同應遵循誠實信用的原則。法官有較大的自由裁量權。第138頁/共428頁

合同的重大誤解2005年5月，任某因急需用錢，找何某借一萬元，約定借款期限一年。一年后何某找任某要錢時發現借款條寫的是20006年歸還。任某也以債務未到期，拒絕歸還。

《小筆誤帶來大麻煩》《今晚報》2007年6月12日孫啟明第139頁/共428頁

合同的重大誤解2005年5月，任某因急需用錢，找何某借一萬元，約定借款期限一年。一年后何某找任某要錢時發現借款條寫的是20006年歸還。任某也以債務未到期，拒絕歸還。

《小筆誤帶來大麻煩》《今晚報》2007年6月12日孫啟明第140頁/共428頁

合同的重大誤解案例

法院判決“20006年”并非本意。根據誠實信用原則，應認定為重大誤解。必須按法院限定的期限還錢。第五十四條下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤消：

（一）因重大誤解訂立的；

（二）在訂立合同時顯失公平的。

《中華人民共和國合同法》第141頁/共428頁5目的解釋。指解釋合同時，應采取最適于合同目的的解釋。所謂當事人的目的，是指雙方當事人共同的目的或者至少是為對方當事人已知的一方當事人的目的。若屬于對方不可能得知的一方當事人的目的，則不能做為解釋的依據。

合同的解釋《中華人民共和國合同法》精解江平第142頁/共428頁

原油處理合同的附件二“工程范圍”中規定設計能力為接受原油150,000SBPD(每天15萬標準桶)，但合同協議附件四“技術規范”中規定設計能力以及工藝流程圖顯示都是出口量150,000SBPD。根據原油組分，如果按工藝流程圖設計，處理能力將增加大約1%。整個系統都要相應調整。業主認為雖然附件中有不同表示，但附件七“項目性能擔保”也規定為150,000SBPD。承包商認為附件二應當優先于附件四和七。承包商是有理由的。但真要仲裁時，仲裁庭一般不會簡單地做出直觀裁決，可能引用“合同解釋要考慮合同的性質和目的”，綜合相關信息考慮業主是要建設什么樣的工廠。因此最好承包商在議標時提出。

--《國際工程承包風險與規避》夏志宏EPC合同案例—目的解釋第143頁/共428頁EPC總價總承包合同在合同圖紙上的廠區用電區域標示了13個配電盤。承包商根據規范作詳細設計時發現原圖除主變電站和照明外其他如泵機、脫鹽器等都沒有標示配電盤。因此必須增加24個配電盤。承包商要求作為變更。業主認為合同圖紙是概念圖，按照規范設計是承包商的責任。有經驗的承包商是應當知道的。EPC的圖紙和規范的矛盾案例—目的解釋--《國際工程承包風險與規避》夏志宏第144頁/共428頁EPC總價總承包合同中的數據表規定原油管道介質為酸性。同時列出了規范，規范中有關于管道防腐控制和材料選擇的計算方法。承包商根據規范計算出管道不屬于酸性介質。管材不需要酸性保護。業主堅持要求使用耐酸鋼管。由于管道長度大，費用會大幅度增加。雙方引起爭議。EPC案例—目的解釋

分析：即使按規范計算正確，耐酸管道也必須采用，因為這屬于業主特殊要求。

特別注意：當數據表要求比規范低時，也不可按數據表選料。因為EPC合同規定承包商有義務進行復核。

有利方面：如果規定按規范計算為準，承包商就可使用非酸性防護鋼管，但在報價時必須說明，否則會引起負變更。--《國際工程承包風險與規避》夏志宏第145頁/共428頁

招標文件中壓縮機維修車間的天車吊裝能力為5噸，而壓縮機電機重量為7.5噸。在合同執行中業主要求提供10噸能力的天車，承包商不同意。業主認為根據EPC通用條件第5.1款,除合同規定不能更改以及業主負責的數據外,業主對合同內雇主要求中的任何錯誤、不準確、不負責任。

--《國際工程承包風險與規避》夏志宏EPC合同數據錯誤實例第146頁/共428頁

合同規定在維修樓內設置備餐間。但沒有提到冷熱水系統。在詳細設計時業主提出要求設置冷熱水系統。承包商認為是變更。業主不同意，認為是備餐間必須有的設施，是一個有經驗的承包商能夠合理發現或者預見到的。承包商應當考慮這個因素或者在中標前提出澄清。承包商索賠失敗。

--《國際工程承包風險與規避》夏志宏EPC合同遺漏實例第147頁/共428頁

合同中空調機規范提出噪聲不高于90dB,但又規定按噪聲規范執行。噪聲規范規定為85dB。而且噪聲規范的頒布時間晚于空調機規范。承包商投標時按90dB報價。合同執行中業主要求按85dB執行。承包商損失達幾十萬美元。國際慣例為新規范優先于舊規范；特殊規范優先于一般規范。承包商在投標前應予澄清。

--《國際工程承包風險與規避》夏志宏EPC特殊規范和一般規范的矛盾實例第148頁/共428頁

原油處理工廠規定消防水罐和沖洗水罐應設有2支鉑鈦合金陽極。施工中業主提出根據內部規范要求為4支。但內部規范并沒有列入合同規范。承包商認為不能預見業主的內部規范要求。要求索賠成功。

--《國際工程承包風險與規避》夏志宏EPC承包商不能預見的合同遺漏實例第149頁/共428頁5.1除下述情況外，雇主不應對原包括在合同內的雇主要求中的任何錯誤、不準確、或遺漏負責，并不應被認為，對任何數據或資料給出了任何準確性或完整性的表示。承包商從雇主或其他方面收到任何數據或資料，不應解除承包商對設計和工程施工承擔的責任。EPC的承包商對設計的責任--《設計采購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》第150頁/共428頁5.1但是，雇主應對雇主要求中的下列部分，以及由（或代表）雇主提供的下列數據和資料的正確性負責：（a）在合同中規定的由雇主負責的，或不可變的部分、數據和資料，（b）對工程或其任何部分的預期目的的說明，（c）竣工工程的試驗和性能的標準，（d）除合同另有說明外，承包商不能核實的部分、數據和資料。EPC的承包商對設計的責任--《設計采購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》第151頁/共428頁EPC的關鍵

主要細節的確定內部工作的提前插入第152頁/共428頁

思想的轉變體制的轉變機構的轉變工作的轉變

設計院向工程公司轉化的案例--中石油設計院CPE第153頁/共428頁

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實踐和認識,哪個在先?天津城建學院的知行樓開題案例1、中外合同法的原則差異與特點2、FIDIC合同條件的類型、模式與核心內容3、銀皮書與新紅皮書解讀與難點案例解析4、FIDIC合同的最新發展與應用模式小結第154頁/共428頁

指定分包商月支付變更索賠保險3、銀皮書與新紅皮書解讀與難點案例解析第155頁/共428頁指定分包商第156頁/共428頁指定分包商

應不應該有指定分包商？指定分包商有什么缺點?如何解決?第157頁/共428頁5指定的分包商5.1“指定的分包商”的定義合同中的“指定的分包商”系指以下分包商：（a）合同中提出指定的分包商，或（b）工程師根據第13條[變更和調整]的規定指定承包商雇用的分包商。FIDIC<施工合同條件>1999第158頁/共428頁5.2反對指定對于承包商盡快向工程師發出通知，提同有依據的、合理異議的指定的分包商，承包商不應有任何雇用的義務。（其中）任何以下事項引起的反對，應被認為是合理的，除非雇主同意保障承包商免受這些事項的影響：FIDIC<施工合同條件>1999第159頁/共428頁（a）有理由相信該分包商沒有足夠的能力、資源或財力；（b）分包合同沒有明確規定，指定的分包商應保障承包商不承擔指定的分包商及其代理人和雇員疏忽或誤用貨物的責任；或者（c）分包合同沒有明確規定，對分包的工作（包括設計，如果有），指