PAGEPAGE16民事訴訟法前沿理論問題江偉

中國人民大學法學院

教授一、能動司法的問題

被動性是司法的本質屬性。民事案件一般來講是民不舉、官不糾；法院不會主動過問爭端。因此，按照司法的被動性要求，法院應該保持克制和保守，也就是說法院應根據當事人提供的案件事實、證據以及訴訟請求來進行審理。另外，按照被動性的要求，法官應當和社會保持一定的距離。近些年以來，民眾對司法的滿意度有所下降，上訴率、申訴率比較高，尤其是申訴和上訪是困擾我們司法部門非常多的問題，這已引起了黨和政府的高度關注。這說明司法被動性所造成的消極影響比較大，已被社會和人們所關注。從而引出了能動司法的問題。馬錫五同審判方式，就包含了諸多能動司法的因素。因此，馬錫五審判方式的回歸也成為一個熱門話題，也是目前司法中一個很重要的問題。司法能動通常是指普通法（英美法）國家的法官主動介入公共政策的形成過程，因為法官能夠主動介入公共政策的形成過程，法官對立法和行政機關都有很多影響。因此，法官不僅僅是處理案件，而且能夠關心社會公共政策，對公共政策的形成也能發揮很大的作用。英美法國家的法官，尤其是最高法院的法官能夠制作判例，最主要的就是對憲法中的問題來進行司法調整；我們中國的能動司法跟他們不一樣，因為我們是人民代表大會制度，權力是在人民代表大會之下，沒有三權分立的問題。因此，我們的司法能動所要表現的是要在正確履行憲法和法律職能，嚴格適用法律和公正司法的前提下，根據社會主義司法制度和人們的要求，充分發揮司法能動的作用，有效地為大局服務、為人民司法服務。實際上，現在所說的“能動司法”在建國后的50、60年代甚至一直到文革之前，我們當時的司法當中本來就有一個“司法為中心工作服務”的提法。但我們把“法院為中心工作服務”變成了干部下鄉鎮支農。現在提到的能動司法，是強調為大局服務，為人民司法，有其特定的內涵，光一個口號不行，還要有具體的規定，沒有具體規定的空談最終會造成不良的后果。本來我們就有能動司法的問題，現在又提出來是跟國際金融危機有關，為了應對國際金融危機，法院對司法能動有了新的認識。為了應對經濟危機，江蘇省、浙江省的法院搞了很多能動司法的活動。以江蘇為例，江蘇的法院在增強司法的能動性方面構建了三項工作機制：一是建立司法應對工作制度。金融危機的糾紛出現了一些新情況、新類型，他們首先進行調查，了解司法的狀況，然后向省委和省政府遞交了《關于當下宏觀經濟形勢變化引起的民生案件的調查報告》。處理具體糾紛不僅僅是具體案件的處理，而是先做調查報告，然后把調查了解的情況向黨和政府做出報告。二是建立司法應對工作規范。在調查研究的基礎上，提出來司法應對工作的一些規范。比如，他們制定了一個保增長、保民生、保穩定的司法應對措施，提出了20多條來指導全省法院依法、妥善審理因金融危機引發的各種案件。三是建立司法應對功能的預警機制，也就是建立一些應急的處理機制，針對一些企業逃債制訂了相應的處置方案，過早地發現問題，并緊急果斷地加以處理。這三項工作機制實際上就不是通常所說的被動司法了。它不是解決具體的問題，而是就整個社會出現的新問題，提出一些應對措施，給黨和政府提出報告，這些做法就是發揮了司法積極、主動的作用。因此，他們的工作經驗證明了現在不僅口頭上強調能動司法，而且在實踐當中也作出了實例。在訴訟過程當中也積極構建司法適度的干預機制，比如，在訴訟過程當中，從立案審理到執行中，法院進行訴訟指導，對訴訟進行解釋，而不是按照被動司法那樣你來告我就審理，你提出什么請求我就解決什么問題。現在法官是提前就告訴當事人進行訴訟是有風險的，在訴訟過程當中要提出訴訟請求，因為當事人不太了解法律和司法的實踐的情況，提出的請求可能有時候不太謹慎，所以法院就提醒他哪些應當要提，哪些不應該提，這在過去是不管的。尤其是像英美法國家的被動司法，完全不管，法官就是裁判，你提出請求、提出證據，法官就是居中處理，不具體干涉，也不向他們提出解釋。因此，在訴訟的過程中也表現了能動司法，就是不僅僅是處理糾紛，而且還對當事人不明確的問題及時給予指導和闡明。比如，司法實踐當中如果立案，按照被動司法，當事人之間經常出現不公正問題，因為當事人有強有弱，一方當事人請律師，當事人的文化素質、法律素養比較高，另一方可能是文盲，不懂法，文化素質也很低，所以在辯論過程中本不應該承認的事他承認，有證據不知道去找。提不出證據，就要敗訴，這樣的話問題就很大了。所以說，被動司法的問題主要就是前一段進行的司法改革造成的副作用。司法改革是學習國際上的先進經驗，但是這個學習必須要結合自己的國情，盲目學習不行。前一段時間搞了個舉證期限，就是舉證必須在受案以后30天內提出，超過30天了就不管了。有一些當事人自身的能力很差，去調查也調查不清楚。大家知道，我們國家司法權并不是很權威，即使法官去調查材料，有關單位都可能不理，更何況律師和當事人。如果按照被動司法做的話，肯定是那些能力弱的當事人敗訴，所以這些都是我們沒有考慮到自己的國情，盲目學習外國的結果。英美法實行當事人主義是有條件的，因為他們的案件都是由律師打官司。我到美國的波斯頓去參觀過他們審判案件，我們坐在后面，他們的當事人跟我們坐在一塊兒，而律師坐在前頭。所以，他們是律師打官司，律師都是比較精通法律的，當事人都坐在旁聽席上。這和我們中國不太一樣。我們才15萬左右的律師，就算是有15萬的律師，有一些人還請不起律師。美國的當事人請律師打官司，一個案件拖了好幾年，律師的收費有一些是按小時，這是多大的費用啊！所以，他們現在都要改革了，就是要加強法院的管理。法官的指導、控制能力，盡量減少訴訟的時間，減少費用，人家美國都要改革了，我們還學他那一套怎么行呢？所以說，前一段改革的副作用已經顯現出來了。我們要強調兩個方面：一是從大的方面看，不僅僅要審理案件，還要為大局服務，要為人民服務。比如，江蘇法院建立的全效工作機制；二是從內容來講，居中裁判，不過問雙方當事人之間的關系。以前我就對完全搞當事人主義的做法有疑問，有些地方法官問我說咱們學習人家的當事人主義，那我們法官就是相對被動的，我們在法庭上還能不能向當事人發問？法官在法庭上都不能發問了，那怎么能行呢？所以說，這不符合中國的國情，盲目學習外國，所以造成了極壞的影響。回過頭來總結過去，再加上金融危機的關系，我們現在就認識到必須要實現能動司法，這才符合中國的國情。

二、馬錫五審判方式的回歸

馬錫五是陜甘寧邊區的一個專員。抗戰時期，陜甘寧地區也是屬于國民黨政府的一個地區。國民黨的司法政策是實行縣長兼理執法，專員也兼理執法，專員也就是大法官，縣長也是法官。馬錫五創造了一個審判方式就叫做“馬錫五審判方式”。1944年3月13號《解放日報》的社論把“馬錫五審判方式”的特點歸結為：不坐堂問案，深入基層調查；堅持執行政府的政策法律，又照顧群眾生活習慣，以及維護群眾的基本利益。就是不僅遵守、執行政策法律，還要考慮群眾的生活習慣；訴訟手續簡單輕便，不拘泥于形式。可以看出，“馬錫五審判方式”在很多方面也體現了司法能動的理念。調查研究，了解群眾的風俗習慣，方便群眾，手續簡便，不拘泥形式，這本身就體現了能動司法的理念。因此，建國以后的中國司法就繼承了“馬錫五審判方式”。在60年代最高法院的謝覺哉和楊秀峰兩屆院長把“馬錫五審判方式”不但繼承下來，還發展成為“十六字方針”，就是“依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決”。1982年頒布的中國第一部《民事訴訟法》，在條文起草的討論過程當中，關于“十六字方針”引起了大家的爭議。法院部門的同志強調“十六字方針”是中國司法國寶級的方針，必須原封不動規定在民事訴訟法的總則里。怎么規定的呢？人民法院審理民事案件，應當“依靠群眾調查研究，調解為主”，就地解決。當時我是起草小組的成員，我們有分工，第一章是我起草的，我當時就反對：這“十六字方針”是一個口號，光喊口號就能辦案了啊？我們整個司法制度、訴訟程序歸結成一個十六字，實際上能解決問題嗎？現在想用“十六字方針”代替一部民事訴訟法這不是胡鬧嗎！我說完后，有人說我是誣蔑審判實踐。實際上我認為這種口號不能作為法律語言規定在法律里。“依靠群眾”是法律語言嗎？他不依靠群眾你能把他怎么樣呢？他違反了你能怎么樣呢？還有“調查研究”，怎么調查研究？如果不調查研究又能怎么樣呢？“調解為主”這個提法在陜甘寧邊區的后期就已經發現不妥善了，根本講不通。只有最后一句話“就地解決”還可以，但是“就地解決”要有具體規定。所以，這幾句話都不是法律語言，要體現“十六字方針”，應該規定在我們的訴訟程序和制度當中，要說出個道理出來。他們很不高興，跟我拍桌子，我當時也拂袖而去。后來他們也覺得自己說的不對，又把我請回來了。我到現在都認為我的看法沒錯，有一些事法院應該主動調查，涉及到訴訟當中的一些問題，當事人可以申請調查，由法院頒發調查令，現在法院可以給律師發調查令，律師拿到調查令以后就可以向有關部門來進行調查，但調查要有規范。《民事訴訟法》規定了“就地解決”，二審的案件可以到原審法院所在地審理，一審法院可以在當事人糾紛發生地審理，這就體現了“就地解決”。光空說“十六字方針”有什么用呢？當年并不是說我們否定馬錫五審判方式，也不是否定發展而來的“十六字方針”，而是說要通過制度化和程序化，把它固定下來。為什么現在又重新強調馬錫五審判方式呢？最早是河南省高級法院提出來的，我是河南人，到河南開過一次會，還專門發表了一篇《“馬錫五審判方式”的現實意義及實現》的文章，“馬錫五審判方式”的精神我們要發揚，但是怎么實現呢？就要看制度化和程序化。比如，要依靠群眾，我們強調人民調解委員會來解決爭端，這樣可以減輕法院的負擔，把案件分流，這就是依靠群眾。現在不光是人民調解委員會，還有行業協會、行政組織都可以幫助解決糾紛問題。法院要主動調查，我們強調當事人舉證，但當事人舉證應當和法院主動調查相結合，這是中國的特色。因為中國當事人能力比較弱，法院的審理權威性都不高，更何況當事人了。我在法院辦過一年的案子，我就出去調查過，有關單位對法院來的人不理不睬的，我當時就被人晾了半個小時，更何況當事人去了。因此我們的調查研究要有規范。調解為主剛才已經解釋過了。“馬錫五審判方式”的精神一定要堅持，是我們土生土長的自己的經驗，特別是中國一定要考慮這一點，我們廣大的地區是農村，還處在一個人情社會和情理社會當中，因此要進行改革，確立各種制度，要從基本國情出發，考慮到人情社會和情理社會的特點，不能夠把城市里面那一套也貫穿到農村地區來。因此，中國的改革也要分析情況，大城市我們可以用另外的做法，廣大農村地區還是要用我們的馬錫五審判方式和十六字方針來解決，這就是咱們中國的國情，不一定都是千篇一律的做法。比如，現在北京、上海、廣州、天津這些大城市可以學習外國的當事人主義，這個可以考慮，因為他們有條件。所以，法官實行被動性的審理完全可以，當事人可以自己提出請求，自己提出證據，法院可以居中裁判。農村地區就要用“馬錫五審判方式”的做法。因此，“馬錫五審判方式”的回歸和能動司法這兩個問題說明，任何一個國家法律制度、法制都必須植根于自己本土，要考慮本土的特別情況，而不能照搬外國的經驗。我們過去走了一段彎路，有一些中年的學者特別強調外國的做法，特別是學習美國的做法，當事人主義，而且把這種模式說成是世界上最好的模式，然后把它作為一個樣本，中國來照搬，所以才走了這樣的一段彎路。今天通過這兩個問題就得出了一個結論，就是我們要借鑒外國經驗，但必須要考慮自己的國情，從中國的國情出發，只有這樣才能正確解決我們面臨的現實問題。比如，當事人的舉證責任問題。按照外國的學說，舉證有兩個含義：第一含義就是當事人對自己提出主張所根據的事實必須提出證據來加以證明，就是當事人有提供證據的責任。就是你提出了主張，要用證據來證明。第二個就是當事人提出主張，但沒有證據來證明的就要承擔不利的法律后果，承擔敗訴。我們中國學習外國這一套理論，如果說兩個含意都學習了，當事人提不出證據，要承擔不利的法律后果，承擔敗訴的后果，那就危險了。廣州有一對夫婦被另外一個人告到法庭，說這一對夫婦欠他多少錢，實際上這個欠條是在這個人的威脅之下簽的欠條。結果，法官一看有欠條了，這不就是證據嗎，人家提出證據了，就判定這兩個人要還錢，這兩個人十分冤屈，就雙雙在法院門口上吊而死，造成了極惡劣的后果。像這種情況，怎么就能完全相信一方所說的，怎么就不能相信另一方當事人說這個欠條不是真的，法官又不了解，結果最后把案子給判錯了。因此，我們學習外國的舉證責任的理論也得考慮自己的國情。我們應當學什么呢？學習舉證責任的第一個含義，就是提供證據，至于承擔法律后果的責任就不能學。因為該理論是德國人提出來的，因為德國的民事法律比較完備，它就根據民事法律的完備性來提出了一些舉證責任的規格，因此在德國是適合的，但在中國就不行，因為中國法律不完備，當事人的狀況也跟他們有很大的區別，所以就造成了這么大的一個慘案。我們要實行當事人舉證和法院依職權調查相結合，這才是我們自己的國情。另外再舉個例子，就是法律真實和客觀真實的問題。我們辦案應當不應當追求案件的事實真相，要不要查清案件的事實真相呢？應當查清案件的客觀真實的情況。但是，有人提出，不可能每個案件都查的水落石出，查明案件的全部事實真相，如果不能查明，就根據法定程序設置的事實來定案，這叫做法律事實。有的案情沒有得到徹底的查清，但根據程序規定，一定要按照法定的程序走完認定事實的程序，最后不管結果怎么樣，就根據程序認定的法律事實來定案。我一直就對這個做法持不同意見，一個案件有雙方當事人、見證人，還有其他的人，怎么能查不清事實呢？另外還有侵權的案件，就是造成人身財產的損害，怎么能查不清案件的事實呢。南京市有一個案件很有意思，一個老太太從汽車上下來摔了一跤，旁邊有一個過路的人給老太太扶起來了，然后送老太太到醫院，而且還墊了錢，給她進行治療。結果這個老太太就認準這個人就是把她撞摔倒的肇事人，最后還讓人家賠了錢。我覺得這種案子就是糊涂案，人家好心來幫忙的，結果變成了肇事人，也不知道這是根據什么理論來判定的。這種案子很容易查清，旁邊還有別的過路的人，還有車上的人，法院也應當分析這個情況。他既然肇事不跑還在這兒扶老太太，還送醫院，沒有錢還給墊錢，所以就是肇事者，這是什么邏輯啊！因此，我們一定要根據自己的國情來確立制度程序，而不能全盤照搬外國的。外國的律師很厲害，律師拿了錢，必須要為當事人服務，如果服務不好的話，他要退錢的，他們有那樣的一個機制。而我們中國沒有這個機制，所以法官不出面怎么能行呢。“馬錫五審判方式”是依靠群眾調查研究，就是到村里頭向群眾了解情況，怎么會查不清事實呢？所以，這就是事實真實和法律真實的問題。我們不否認有些案件年代久遠，時過境遷，不可能百分之百的把案件的細節都查清楚，但是案件的大體情況都應該能夠查明。因此，我們應該強調案件的客觀性。

三、法院調解的問題

現在最高法院提出了一個“優先調解”口號。當然，“優先調解”這個提法要看怎么理解，一個案件來了以后，解決問題的辦法就是調解。這樣來理解的話問題也不太大，但是現在的問題在哪里呢？在于提出“優先調解”以后，有一些法院就定指標了。比如說法官考評業績，80—90％甚至是95％是調解，這就不對了，受害當事人的利益就沒辦法實現，這是第一個不好。過分強調調解就造成了提高調解的比例，另外一個把判決壓下去了，法官現在不敢判，為什么呢？因為有指標啊，案子里面達不到80—90％的調解率，會影響業績的，這樣的損害很大，因此，這個提法究竟合適不合適我覺得恐怕要研究。有些地方竟然提出“零判決”的口號，就是百分之百調解。我去河南開會的時候遇見了吉林省高級法院的院長，他跟我說現在過分強調調解，說調解等于“和諧”，判決就不“和諧”了嗎？既然不和諧，那你判決還有什么意思呢？這個理論根本不通。我們有個學者說得很好，95％的調解都不如5個判決能創造規則，貫徹法治。調解就是雙方當事人加強團結，說的難聽一點就是和稀泥，不講是非，因此沒有什么規則。判決說一是一，說二是二，這樣才能形成法制。當然，我不是說調解絕對不好，如果雙方當事人可以達成協議，不損害雙方當事人的利益，也不損害第三人的利益，也不違反法律的精神，我們還是提倡的。但是，如果一點是非都不講，就是只要能夠和好就好，那法治社會根本不可能形成了。為什么呢？有的不占理的也糊弄過去了，占理的人也不要強詞奪理，這樣就會變成沒有是非。因此，我就覺得這種口號提的不對，與民訴法的規定相悖，應該研究研究是不是要這樣提。“十六字方針”是調解為主，這個為主就是法院判案要依照這個，80—90％是政策為主。我們在起草法律的時候，首先把“為主”給改了，1982的法律規定的是人民法院審理民事案件應該著重調解。把“為主”改成了“著重”，這就大不一樣了，為主是一個方針性的問題，著重就是跟優先調解差不多，就是說審理案件應該重視，能夠調解盡量調解。但是后果仍然不好，就是追求80—90％的調解比例。后來1991年的法律我們就把著重調解改掉了，也不提什么為主、著重，干脆就是法院應當在自愿、合法的前提下進行調解。現在優先調解的這個提法到底合適不合適？這個也是很值得研究的。只要合法不就行了嗎？還說什么著重、優先呢？這樣一提下面的法官們當然就會強調要按照規定來辦，這樣做的結果就造成了很大的后果。因此，我覺得這個問題很嚴重，法治就是要講規矩。一是一，說二是二，這才是講法治。如果都講人情，都講人治，那還有什么法治而言呢。我再舉個例子，咱們中國紅綠燈的管制一塌糊涂，你放紅燈也走，你放綠燈不走了，走完了。我在外國有兩件事很感動，一個是在美國，一個是在日本。在美國的波斯頓，那天我走在人行道上，走到一半那邊有一個汽車風馳電掣的過來了，我又退回去了，結果人家的車子停住了，然后車上的人跟我招手，意思就是你趕快走，你要不走的話我們車就走了。你看人家的態度，這是人家的規定。在日本有一次我也是過馬路，我發現是紅燈，但是根本沒有車通過，大家都在那兒等著：等到綠燈亮了，幾十個人過去了。人家就認準了這一條，只要有紅燈，即使沒有車我也絕對不過去。這兩件事讓我很感動，可能是小事，但以小見大，搞法治就是要講規矩，這才叫法治。我們的法律要取信于民，說一是一，說二是二。因此，我們現在過分強調調解不好，沒有規矩，很多事情就抹稀泥，而且還說是和諧。本來政策就不對，首先要從根源上解決認識問題，而不是解決糾紛的問題。政策本身就錯了，要解決政策是否妥當的問題。最近拆遷案很多，有的人自殺，有的人自焚，都造成了極端的后果，現在學者提出來要修改，正在討論。拆遷條例的問題就很大，你動的是拆遷戶的利益，還要人家低三下四地達成協議，這怎么可以呢？我不是說不能調解，調解要有前提，要講法，要講規矩，不能出賣國家利益和人民的利益。所以，法院調解必須要規范。為什么現在當事人達成協議以后又反悔，原因在哪里呢？法官主持調解，判決也是他，就是調解人和判決人都是他，當事人能不害怕嗎？法官說一句話就行了，你要簽訂協議對你有好處，我不答應不行啊。調解應該是調解的人，做判決應該再換一個人，這樣的話當事人就不會有這樣的想法了。你沒有規則就不會好，我說一句不客氣的話，法院的人既然把調解說的天花亂墜，就像一朵花，而這個花，怎么一共規定了三、五條，我們去查一查《民事訴訟法》，看看調解一共有幾條，一共就是三、五條。說成是一個國寶，說的錦上添花，但是真正上升到法律一共就三、五條。怎么不能多弄幾條呢？既然這么好，怎么就這么三、五條呢？這就說明歸結不出來，總結不出來。另外，關于法院調解協議的問題。法院調解應該在雙方當事人的事實清楚的前提下，自愿合法的達成協議。現在司法部門很多人都出來反對，說調解還查明事實啊，調解就不應當查明事實，這種理論都出現了。調解連事實都不能查了，這樣的情況能解決問題嗎？連事實都沒有查清楚，是非都不分，就讓人家來達成協議，你說能行嗎？從情理上來看，婚姻、家庭糾紛和鄰里糾紛這個無所謂，不太強調，你說夫妻之間怎么說有理和無理呢，像鄰里之間也一樣，像這些小事可以不查清楚，事實也無所謂。但現在很多調解的案子不光是婚姻家庭和鄰里之間的問題，連大的問題，甚至是上億的案件都調解，這是不行的。到底雙方誰的責任大，誰的責任小，誰應該承擔責任，起碼應該明白，明白以后讓人家反省，我們可以進一步協商，你要講出一個道理。連事實都不講，怎么能把問題解決了呢？所以說這是非常嚴肅的問題，但是在實踐當中就是這么做的。把“和諧”一說就不得了了，因為“和諧”這個字眼不得了，誰違反了“和諧”是不行的，實際上調解等于“和諧”了嗎？不能這樣說，你調解好了有利于“和諧”，但是判決好了的話也有利于“和諧”啊。四、社會糾紛的多元解決機制

因為社會處在轉型期，糾紛比較多，有些地方訴訟過大。現在應該分流，糾紛不應該完全都由法院解決，要倡導非訴訟的解決糾紛的機制。現在強調多元化的糾紛解決機制，提倡人民調解委員會、行政組織、商會等幾大組織解決糾紛，這樣可以分擔沉重的訴訟負擔。現在糾紛解決機制總的來說太多了，仲裁、行政調處、人民調解、商會調解、行業調解等種類非常多，這么多糾紛解決方式跟訴訟怎么掛鉤呢？這很重要，最高法院頒布了《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制若干意見》（以下簡稱《意見》）的司法解釋。這個司法解釋應該說很重要、很有價值，這個意見是對的，所有的糾紛都靠法院來解決，肯定承擔不了。因此，就要發動行政機構、人民調解組織、商會調解組織、行業協會來共同解決爭端，這個思路是對的。但這樣解決存在一個很大的問題，就是這些組織解決完糾紛后，當事人不服最后還是要到法院來，這不是浪費嗎？因此，怎么樣解決他們之間的銜接問題就非常重要。現在必須要解決這個問題，最高法的《意見》中的解決辦法就是規定凡是經過行政機關、商事調解組織，行業調解組織等組織調解以后達成的調解協議都具有民事合同的性質。原來人民調解委員會最終達成的調解協議，當事人不履行，沒有法律效力，現在說具有合同的效力，這個說法理論上不通，而且不但沒有解決問題，而是在增加問題。一是理論上講不通。調解委員會組織達成的協議，其中有合同糾紛，也有侵權糾紛。如果從合同當事人來講，人民調解委員會作為一方當事人，產生糾紛的雙方作為另一方當事人，這樣達成的合同不能叫民事合同。這就成了從合同到合同，原來雙方當事人由于合同發生糾紛，人民調解委員會來調解，現在人民調解委員會跟雙方當事人也達成了一個協議，在這個協議里人民調解委員會和糾紛雙方當事人的權利義務關系是什么？人民調解委員會跟法院一樣，都是解決糾紛的組織，怎么能又跟當事人達成協議呢？這在理論上講不通。但現在卻寫進正式的法律文件里面，還特別加以強調，好象這是一個好辦法，似乎都當成合同就有效力了。從司法部來講，我能理解他們的心情，人民調解委員會是由司法部基層工作司管理，他們覺得人民調解委員會組織達成的協議應該有些效力，現在安上個合同效力，在他們看來也有初步滿足，因為起碼有效力。但是這個效力在理論上講不通，一點意思也沒有。二是人民調解委員會跟仲裁機構和法院一樣，都是解決爭端的一個組織，由它組織達成的協議就應當具有解決爭端的效力。現在扣上一個合同的效力，就等于恢復到原點上去了，原來就是一個合同，現在又是一個合同，如果這個合同再發生了爭議，還得到法院去解決。無論從理論上，還是從實踐上都講不通，因此，我就不贊同。最近要制定人民調解法，司法部有位同志也認為把人民調解委員會組織達成的協議說成是合同效力，理論上講不通，我覺得自己的意見第一次有人附和。人民調解委員是法定解決爭端的組織，憲法上就已確定人民調解委員會的地位，《民事訴訟法》第16條也規定了人民調解委員會的地位。憲法和基本法都確立其是解決爭端的一個組織，由它組織達成協議怎么會沒有效力呢？問題就在于，它解決爭端是憲法和基本法的授權，有法律效力，但卻沒有強制執行的效力。現在要解決的就是怎么賦予人民調解委員會的調解協議以強制執行效力的問題，這是解決問題的關鍵。當然，最高法院司法解釋也提到要確認人民調解委員會組織達成的調解協議效力，以及賦予其強制執行力的問題。這些問題還得從法律說起，原來的法律規定這一條也確實不好，在《民事訴訟法》中規定了一條人民調解委員會，也沒有規定人民調解委員會跟訴訟是什么關系，只規定了人民調解委員會的性質、工作原則和工作方法；沒有跟訴訟掛鉤，這是有缺點的。我們當時也提過，認為人民調解委員會組織達成的調解協議，如果違法，法院應該撤銷；如果是事實清楚，權利義務關系明確，適用法律正確，應當賦予他強制執行力。我記得前蘇聯企業中有一個同志審判會的組織，就是由工人自己組織進行審理，處理完后，可以提請法院賦予它強制執行力，其他國家也有法院賦予強制效力的規定。我認為，這個司法解釋關于賦予調解協議強制執行力的規定是有進步的，很可取。過去的做法是不服從人民調解委員會組織達成的協議，就可以到法院起訴，人民調解委員會的糾紛解決一點意義都沒有。現在就是解決這個問題，法院經過法定的程序，如果認定人民調解委員會組織達成的調解協議符合法律規定，事實清楚，權利、義務關系確認比較合理，法院認可以賦予他們強制執行力，這種做法可以考慮。我們對司法解釋中，先賦予調解協議以合同效力，然后具有合同效力的協議經過法院認可具有強制執行力的規定，持保留態度。我認為調解協議的合同效力根本就不需要，等于沒說，理論上也講不通。現在很強調發動社會來共同解決爭端，強調解決爭端，而且要徹底的解決，但不能是糊弄事。什么是糊弄事呢？就是只要雙方當事人一鬧，我們就勸解，不分是非的勸，而且現在對上訪都是什么態度呢？現在是不允許上訪到北京的，讓地方派人，把凡是該地方來的上訪人都由他這個地方的人把上訪人帶走。有個地方的縣委書記一直在北京好長時間，就在北京待著。干什么呢？來人就勸走，縣委書記別的事都不干了，就干這個啊？還有的干脆就發錢，一上訪就發錢。上訪的人一看上訪有甜頭啊，第一次來有錢，第二次再來再發。這是解決問題的辦法嗎？有些地方干脆就讓警察把上訪的給關起來，用很粗暴的手段，這是踐踏法治。為什么會鬧事呢？因為沒有從根上解決問題。比如，拆遷的問題，我最近討論一個案子，被拆遷戶所處的地段是一級地段，最后卻給人家弄成三級地段。就因為這個，被拆遷戶到處上訪，最后找了一個律師打官司。像這種事情，不解決一級地段和三級地段的問題，根本不行。行政行為錯了，不改正行政行為怎么能解決？我們不怕矛盾，社會發展了，新的關系、新的情況不斷出現，糾紛是難免的。現在竟然有人提出來要實現孔老夫子所主張的“無訴”。我們今天的社會和孔老夫子的社會能相提并論嗎？我們希望將來的社會是無訴的，那是共產主義社會。當前的情況下，提出這種口號根本行不通。矛盾多并不可怕，可怕的是不解決矛盾的根源，這樣怎么能平息矛盾呢？現在的貧富差距這么大，不想辦法解決這個問題，不找根源，光是不讓鬧矛盾，這不是真正地解決爭端。

五、執行權的問題

（一）執行難的解決途徑執行難在別的國家根本就沒有這個問題，我們光國家發的文件就三次，有三次大清理。我們有70—80％甚至是更多的法院判決得不到強制執行。這是重大的社會問題，法院對這個問題很擔心，最怕是說法院執行不利。執行難是一個全社會的問題，就其根源來講主要是一個過渡時期，就是說向商品經濟過渡時期的問題。有人說，中國的債權人是孫子、債務人是爺爺。在別的國家根本就不可能有這樣的事情。原因在于中國的債務人不怕，無論是判決還是采取強制執行，他都不怕。為什么呢？一是因為有些地方的黨政機關都支持債務人，所以債務人抗拒執行的事屢見不鮮。這就不能完全依靠法院。二是我們社會的誠信制度不完善，也可以說根本就沒有。法院在強制執行中很困難，查明個人的財產情況不是很容易。再加上過去公安機關也不協助，攜款潛逃到國外去的人也有，錢也弄不回來。因此，不能完全怪法院，這是整個的社會問題。因為別的國家沒有執行難的問題。比如，我們《民事訴訟法》規定的一種程序叫做督促程序，就是一個簡便的程序，債權人只要證明他和債務人之間權利義務關系明確，就可以向法院申請支付令，法院就直接發支付令，如果被執行人、債務人不履行義務的話就強制執行。這在德國那里是行的通，只要一發支付令，作為債務人的企業馬上就要執行。因為如果他不履行的話就沒有人跟他做生意了，商業信譽將完全喪失。當時制定這個法律時，有兩個留學德國的老同志，他們很欣賞這個制度。當時就有爭議，就是說這種制度移植到中國來要不要加上一些條件，他們兩位認為既然學外國就要原汁原味，不用加條件，只規定法庭發出支付令以后，債務人要提出異議，支付令的程序就無效，要重新起訴。我當時就對這一條提出了異議，我認為不能說債務人提出異議支付令就無效，他提出異議必須得有限制，應當是債務人對債權人的債務關系提出異議，比如說對方說欠了1億，他說我只欠了3000萬，這個異議，因為在錢數的問題上有爭議。但是如果債務人提起的異議就是說還不起，暫時不能還，這個就不構成異議。后來果然如此，事實證明這個支付令程序幾乎沒用，僅可以用在農民工欠款的問題，其他的方面都沒用。執行難主要是一個社會的問題，是各種制度還都不協調導致的。我們提出要單獨制訂強制執行法，因為《民事訴訟法》現在是270條，原來執行程序的條文也有二、三條，執行程序的問題很多，有執行措施，還有執行程序中的一些很復雜的問題。把這部分的條文都放到民事訴訟法里，民事訴訟法的內容太多了，而且民事訴訟的程序制度還有很多問題。所以，希望能夠單獨制訂，這樣立法就更完善，再加上其他的配套制度也能夠相應地建立起來。現在已經跟全國人大法工作委反映了這個意見，修改民事訴訟法今年就開始了，所以說這是有可能的。（二）執行的分權和監督問題有關執行權的性質，爭論很大，有人認為執行權不是司法權，而是行政權，因為就是強制執行，又不進行審理。另外的人就主張執行權仍然是司法權，但有一定行政權力的色彩。現在大家基本上還是承認第二種，就是帶有一定的行政色彩的司法權。由于不用審理，直接下命令，查封、扣押、凍結、變賣，因此跟行政措施有著類似的地方。但又跟行政措施不完全相同，不是簡單的查封、扣押、凍結、變賣。比如，要查封不動產，這個不動產可能正在轉移的過程中，要考慮登記沒登記。假如執行權是行政權，那執行就歸司法部了。因為司法部現在能夠接受這個。但執行交給司法部是不是就一定比法院好，我看不一定的。原來判決是法院做出來的，執行這個判決如果有問題時還要找法院，不如由法院分出一個機構進行解決比較好。執行權仍然是司法權，但是執行權畢竟有自己的特色，所以現在就把執行權分成兩種，一種叫做執行裁判權，一種叫執行實施權。查封、扣押、凍結、變賣等是執行實施權；追加當事人，變更當事人，執行人、被執行人，追加被執行人等