第十一章清末的法律制度

（公元1840年――公元1911年）

1840年鴉片戰爭以后，引發了中國社會各個方面的深刻巨變。這種變化反映在法律方面：一是19世紀中期（1843年），外國侵略者憑借不平等條約攫取了在華領事裁判權以及租界內會審公廨的產生，使清政府喪失了司法主權，標志著中國司法制度的半殖民化。二是1901年以后，清政府在其統治的最后10年中由于民族危機、民主革命等多重壓力，被迫推行的變法修律活動，直接導致了中華法系母法系統的解體，中國近代的法律體系開始形成，這也是清末政治法律領域的一個重要變化。

清末最后十年的“變法”活動，主要包括以下幾個方面：1、進行以“預備立憲”為中心的憲政活動，炮制出《欽定憲法大綱》、《憲法重大信條十九條》等憲法文件；2、初步改革法律舊制，如刪除律內重法，取消滿漢差別，頒行《大清現行刑律》等；3、制定新律。這是清末變法修律的重心。從1902年沈家本受命主持修律工作以后，陸續修訂和公布了包括《大清新刑律》、《大清民律草案》、《大清民事訴訟律》、《大清刑事訴訟律》以及《大清商律草案》、《公司律》等數目眾多的法律。4、改革司法體制，初步建立近代意義上的司法體制和司法制度，包括審判制度、警察制度及監獄管理制度等。第一節清末的預備立憲活動及憲法性文件一、預備立憲的背景和原則（一）背景

第一，從國際環境來看第二，就國內形勢而言（二）原則

在1906年9月1日以光緒帝的名義頒發了《宣布預備立憲諭》，提出“預備立憲”的基本原則是“大權統于朝廷，庶政公諸輿論”。二、預備立憲的主要活動

1905年，清政府設立考察政治館，次年改建為憲政編查館，作為預備立憲的辦事機構。在清政府長達數年的“預備立憲”活動中，最為重要的有兩個方面:

一是設置諮議局和資政院；

二是起草并公布《欽定憲法大綱》與《十九信條》。（一）諮議局和資政院諮議局是清末“預備立憲”過程中清政府設立的督撫控制下的地方咨詢機構。清末的諮議局籌建于1907年，1908年7月憲政編查館草擬了《諮議局章程》及《諮議局議員選舉章程》，經奏準朝廷后公布。資政院是清政府在“預備立憲”過程中設立的中央咨詢機關。1907年秋，清政府委任溥倫、孫家鼐為總裁，籌建資政院。《資政院院章》的前兩章（總綱、選舉）于1908年7月擬成，其他部分于1909年完成，1911年曾經修訂。

（二）《欽定憲法大綱》和《十九信條》1、《欽定憲法大綱》

清政府于1908年8月27日頒布了中國歷史上第一部有“憲法”字樣的憲法性文件――《欽定憲法大綱》。《大綱》共計23條，由“君上大權”（14條）和作為附則的“臣民權利義務”（9條）兩部分組成。其主要內容有三點，一是“君主神圣不可侵犯”；二是“君主獨攬統治權”；三是“臣民按照法律有應得應盡之權利義務”。總之，其要旨就是“鞏固君權，兼以保護臣民”。2、《憲法重大信條十九條》1911年11月3日，清政府公布《憲法重大信條十九條》，簡稱《十九信條》。《十九信條》與《欽定憲法大綱》相比，縮小了皇帝的權力，擴大了國會和總理的權力。第二節清末修訂部門法的活動一、修律的提出及指導思想（一）修律的提出光緒26年（公元1900年），八國聯軍攻入北京，慈禧挾光緒出逃。出走途中，清朝廷以光緒帝的名義下詔，提出內有“一切政事尤須切實整頓，以期漸致富強”，“法令不更，錮習不破，欲求振作，須議更張”，表露了重新修訂法律的意圖。一些具有愛國思想的官僚們，力圖通過改良法律收回治外法權。清廷斟酌利弊之后，下達了修律的上諭，任命刑部左侍郎沈家本和出使美國大臣伍廷芳為修律大臣，正式開始了修訂各部門法的活動。（二）修律的指導思想“參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理。”“參考列邦之制度，體察中國之情形”。“只可采彼所長，益我所短”，絕不能動搖“三綱五常”這一“數千年相傳之國粹，立國之大本”。二、修律的組織機構1904年，法律起草機關的修訂法律館正式辦公。鑒于伍廷芳已經改任商部侍郎，清政府重新任命了沈家本、俞廉三及英瑞等三人為修訂法律大臣。修訂法律館的權限：一是擬定奉旨交議的各項法律；二是擬定各項法典草案；三是刪定舊有律例及編纂各項章程。

三、修律的主要活動（一）《大清現行刑律》

《大清現行刑律》于宣統2年（1910年）5月由清政府頒行，它是在對《大清律例》進行局部調整的基礎上，作為“推行新律基礎”的一部過渡性法典。《大清現行刑律》的主要變化體現在以下個方面：

1、在法典體例上，取消了吏、戶、禮、兵、刑、工六律總目，共分36卷，30門，389條，另有附例1327條，以及《禁煙條例》12條和《秋審條例》165條。

2、在刑罰制度上，將笞、杖、徒、流、死以及發遣、充軍等刑名，改為罰金、徒刑、流刑、遣刑和死刑5種。

3、區分了刑法與民法的界限，把《大清律例》中涉及繼承、析產、婚姻、典賣、田宅、錢債等純屬民事的法律行為分出集中成篇，不再科以刑罰。

4、在法典的內容上，刪改了若干“因時事推移”已經明顯不適施用的條款，增設了一些新的罪名。（二）《大清新刑律》與“禮法之爭”1、《大清新刑律》（或《新刑律》）

《大清新刑律》公布于宣統2年12月，即公元1911年1月。它是清末修訂的最重要的成果，也是中國近代第一部專門的刑法典。第一，體例上打破了中國數千年來諸法合體的傳統形式。它的正文分為總則和分則兩編，總則17章，分則36章，共53章，411條。正文之后還附有“暫行章程”5條，但取消了所附條例。

第二，在內容上，一方面《大清新刑律》引進了一系列西方近代刑法原則和刑法制度，并厘定了罪名。

另一方面，《大清新刑律》帶有突出的封建性和買辦性。（1）采用了西方近代刑罰體系，刑罰分為主刑和從刑。主刑：罰金、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑。從刑：褫奪公權和沒收。（2）引進了西方一系列刑法原則、制度和術語。（3）調整了一系列罪名。

（4）極力維護君主專制制度，嚴厲鎮壓人民群眾反封建斗爭。（5）繼續維護以封建家族主義為基礎的禮教綱常。（6）維護帝國主義的在華特權，尤其是有關“妨害國交”的犯罪，規定十分瑣細，所涉無微不至，處罰也極為苛重。2、禮法之爭（1）概念。

所謂“禮法之爭”是指在清末變法修律過程中，以張之洞、勞乃宣為代表的“禮教派”與以修律大臣沈家本為代表的“法理派”圍繞修訂《大清新刑律》等新型法典的基本精神和具體制度進行的爭論。

雙方爭論的核心在于修訂法律是全盤肯定封建的倫理綱常，用新的形勢包容舊律的本質，還是較多地吸取西方的法律精神，對舊律進行較多的改造，并將法律與道德、刑事制裁與行政處分作必要的區分。

（2）過程。第一次：張之洞法理派爭論結果是在正文之后增列了《暫行章程》5條。

第二次：勞乃宣法理派雙方爭論的焦點，最后集中于“無夫奸”和“子孫違反教令”是否為罪的問題上。

（3）評價

法理派堅決引進先進的原則，徹底拋棄落后的法律制度，代表了法律變革的正確方向。

但在修律的方法上，法理派輕信列強關于變革法律就放棄領事裁判權的承諾，對法律制度在轉型中所包含的復雜性估計不足，夸大了法律制度對傳統社會的變革所能產生的作用。禮教派在修訂新律收回治外法權的目標上，與法理派并無分歧，但他們認識到治外法權能否收回，關鍵在于國家實力的強弱，而不能僅憑修律。同時法律制度不能只為了便利外國人而侵害中國的法律秩序。

但是禮教派拘泥于傳統，過多強調民俗、習慣的作用，強調禮入于法。又成為一種抗拒新思潮、阻礙改革舊律的一種惰性力量。（三）《大清民律草案》《大清民律草案》于光緒33年（公元1907年）由修定法律館主持起草。宣統3年（公元1911年）完成。史稱“第一次民律草案”，簡稱“民律一草”。《大清民律草案》仿照西方大陸法系的德國民法草擬，共分5編，即總則、債權、物權、親屬、繼承，1569條。第一，實行誠實和信用原則；第二，關于行為能力，采用日本、瑞士民法以“滿二十歲為成年人”，具有完全行為能力，改變了舊律中以丁年為成年的含混規定；第三，以妻子為限制行為能力人；第四，規定了中國前所未有的法人制度；第五，明確“物”不僅具有自然屬性，還必須是能為人們所控制，具有經濟、文化、科學價值，如土地、森林、河流、礦產、機器等等；第六，對債權人的權利作了較詳盡的規定；第七，仿照德國民法設“不動產質權”，不設典權；第八，在親屬編中采取家族主義，貫穿宗法精神；第九，在婚姻關系上實行同姓不婚，以及結婚須由父母允許等封建性規定。夫妻共同財產及妻之財產，丈夫有管理、使用、收益的權力。第十，繼續實行宗祧繼承制度；（四）商事立法

清末所修訂的商法分為兩個部分：一是實際頒行的單行法規，如《商人通例》及《公司律》等；二是未曾頒布的商律草案。（五）行政法規

在清末行政立法中，值得特別提出的是《行政綱目》。1、《行政綱目》在序言中明確宣布在君主立憲政體下實行立法、行政、司法三權分立的國家制度。2、將國事分為國家事務和皇室事務兩種，《行政綱目》主要內容是規定國家行政事務，有關皇室事務均不列入。3、《行政綱目》明確政府的地位，同時強調政府必須職責分明，對各部諸司的職掌作了詳細的區分和說明。4、《行政綱目》將國家行政機關分為四級隸屬建制。（六）訴訟法和法院組織法1、訴訟法《刑事民事訴訟法》《刑事訴訟律草案》和《民事訴訟律草案》《各級審判廳試辦章程》

2、法院組織法《大理院審判編制法》《法院編制法》四、修律的主要特點、歷史影響及成就（一）特點第一，從修律的指導思想看第二，從修律的內容上看第三，從法典的編纂體例上看（二）歷史影響第一，清末變法修律直接導致了中華法系的解體。第二，清末變法修律為中國法律的近代化奠定了初步的基礎。第三，清末變法修律活動促進了西方近、現代法律思想、法律觀念的引進和傳播。（三）成就第一，建立起“六法”體系。第二，確立了一系列近代法律原則。第三節清末司法制度的變化一、司法制度半殖民化的主要標志（一）領事裁判權的概念領事裁判權是一種治外法權，指一國通過其駐外領事或其設在他國的司法機構，對在別國領土內的本國國民按照本國法律行使司法管轄權。西方列強將領事裁判權作為一種法律特權，通過不平等條約強加到殖民地國家。以英國為首的西方列強與清政府訂立的不平等條約中取得了在華領事裁判權。凡是在中國享有領事裁判權的國家，其在華僑民如果成為刑事或民事訴訟的被告人時，不受中國法律的管轄，而由該國駐華領事按照其本國法律進行審判。

外國在華領事裁判權的主要內容是：第一，中國人與有約國外國人之間的民事訴訟、刑事訴訟案件，均依“被告主義原則”適用法律和實行司法管轄，即由被告所屬國領事法庭運用其法律來審理。第二，同一有約國國民之間的訴訟案件，由所屬國領事法庭審理，中國官員一律不得過問。第三，不同有約國國民之間的訴訟案件，一般適用“被告主義原則”，由被告一方所屬國的領事法庭審理。第四，有約國國民與無約國國民之間的訴訟案件，如果前者（有約國國民）是被告，適用被告主義原則，由該國領事實施司法管轄；如果后者是被告，由中國法院管轄。（二）領事裁判權的確立1843年，英國通過《中英五口通商章程》首先在中國取得了這項特權。美國緊隨其后，在1844年的《中美望廈條約》中不僅效法英國而且有所發展。此后，取得在華領事裁判權的國家還有法國、俄國、德國、日本、奧匈帝國、意大利、比利時、西班牙、葡萄牙、丹麥、挪威、荷蘭、秘魯、墨西哥、智利、瑞典、巴西等20個國家。

（三）

領事裁判權的擴大

1、觀審

取得領事裁判權后，西方列強進一步謀求擴大治外法權的內容，在1876年9月3日簽訂的《中英煙臺條約》和1880年11月17日簽訂的《中美續約附款》中又確立了“觀審”制度。根據早期訂立的不平等條約的規定，涉外案件中一般采用被告主義原則，即接受被告一方的司法管轄。但“觀審”制度規定：中國各省地方和通商口岸審理有關中外混合訴訟案件時，即使外國人是原告，其所屬國領事也可以在審判時以陪審員的身份到席旁聽，并參與案件的審理。相反，在中國人為原告的中外混合訴訟中，中國官員無權過問。觀審制度是對領事裁判權的擴充，是西方列強強行干預中國司法審判的制度。2、會審公廨

會審公廨又稱會審公堂，是清政府在租界內設立的特殊審判機關。

1864年清政府與英、美、法三國駐上海領事達成協議，在上海租界內設立會審機構，名為“洋涇浜北首理事衙門”。1868年正式訂立《上海洋涇浜設官會審章程》，并將會審機構改名為“上海公共租界會審公廨”，會審公廨制度正是形成。

會審公廨遵循以下原則實施司法管轄：第一，會審公廨對租界內中國人之間及中國人為被告的案件實施管轄，并依據中國法律審判。第二，在租界內，涉及有約國國民的案件，必須由該國領事或領事所派官員參與會審。第三，凡中外互控案件，被告為有約國國民的，由該國領事裁判；被告為無約國國民的，也必須有外國官員陪審。第四，凡外國人的中國雇員涉訟，領事或領事所派官員也有權在開庭時“觀