第五講法何以行（一）：立法1一、立法（一）立法的概念與特點當代西方學者關于立法概念的界說主要有兩種：一是過程、結果兩義說。認為立法既指制定或變動法的過程，又指在立法過程中產生的結果即所制定的法本身。二是活動性質、活動結果兩義說。認為立法是制定和變動法因而有別于司法和行政的活動，同時又是這種活動的結果，這種結果與司法決定不同。2在中國，對立法概念的界定，較普遍的觀點有：廣義的立法：有關國家機關在其法定的職權范圍內，依照法定的程序，制定、修改、補充和廢止規范性文件以及認可法律規范的活動。狹義的立法：國家最高權力機關(國會、國家立法機關等)制定、修改、補充、廢止基本法律和基本法律以外的法律的活動。3立法是由特定主體，依據一定職權和程序，制定、修改和廢止規范性法律文件以及認可法律規范的專門性活動。（1）立法是由特定主體進行的活動立法主體是特定的，不是任何主體都有權進行法的創制活動，只有享有立法權的主體才能實施法的創制活動。至于哪些主體是享有立法權的主體，在不同歷史時期和不同國家是不同的。在現代各國，議會或代表機關一般都是享有國家立法權的主體；在君主獨掌立法權的專制制度下，專制君主是有權立法的主體。一個國家究竟由哪個或哪些主體享有立法權，主要取決于這個政權的性質、組織形式、立法體制和其他國情因素。

4（2）立法是依據一定職權和程序進行的活動。首先，享有立法權的主體只能在其立法職權范圍內進行法的創制活動。不同時代、不同國家的立法主體，立法職權可能有大小之別，但它們的立法范圍應當與它們所享有的立法職權相一致，卻是共同的。其次，法的創制必須依照一定的程序進行。不同國家的法的創制程序有所不同，但通常是根據憲法和有關專門的法律所確定的，即法的創制活動本身也必須法律化、制度化和程序化。5（3）立法是一種綜合性的活動。立法活動不僅包括產生新的規范性法律文件的活動，而且包括修改和廢止原有規范性法律文件的活動，還包括對已有的行為規范（判例、習慣、法理、政策等）予以認可，并賦予其法律效力的活動。6（二）立法的指導思想與基本原則1、立法的指導思想我國現階段立法的指導思想就是黨在社會主義初級階段的基本路線，即：以經濟建設為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產黨的領導、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放。72、立法的基本原則《立法法》第3條規定：“立法應當遵循憲法的基本原則，以經濟建設為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產黨的領導、堅持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅持改革開放。”8《立法法》第4條規定：“立法應當依照法定的權限和程序，從國家整體利益出發，維護社會主義法制的統一和尊嚴。”《立法法》第5條規定：“立法應當體現人民的意志，發揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動。”《立法法》第6條規定：“立法應當從實際出發，科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任。”9（1）立法的憲法原則憲法是其他法律、法規制定的根據，是判斷其他法律、法規效力的根本標準。我國1982年憲法第5條規定“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。”，第89條規定國務院制定行政法規時也要以憲法與法律為根據。《立法法》第78條規定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸。”10（2）立法的法治原則首先，立法應當依照法定的權限而進行；其次，立法應當依照法律規定的程序進行；最后，立法應從國家整體利益出發，維護社會主義法制的統一與尊嚴。11（3）立法的民主原則①立法應當體現人民的意志；②立法應當發揚社會主義民主；③要保障人民通過多種途徑參與立法活動。12其一、立法座談會；其二、書面征求意見；其三、調查研究；其四、列席與旁聽；其五、公民討論；其六、專家咨詢和論證；其七、社會輿論載體討論；其八、立法聽證會。13（四）立法的科學原則立法活動本質上應是一種科學實踐。建立在科學基礎上的立法，立法應尊重客觀規律，尊重社會發展的客觀實際，注意克服立法中的主觀任意性和盲目性。注重立法的科學性，有助于提高立法質量，實現社會主義法治國家需要的良法、益法。14貫徹立法的科學原則就要求：其一、堅持立法觀念的科學化和現代化；其二、建立科學的立法權限劃分體制、立法主體設置體制、立法運行體制；其三、重視立法的方法和技術問題。15（三）立法體制1、立法體制的概念與類型廣義：立法體制是關于立法權限、立法權運行和立法權載體諸方面的體系和制度所構成的有機整體。其核心是有關立法權限的體系和制度。狹義：立法體制就是明確一國政權機關立法權限劃分的體制。16立法體制的分類

從國家管理形式的角度可以將立法體制分為以下類型（１）按照國家立法權的劃分是否以民主的原則和制度為基礎，可以分為專制的立法體制和民主的立法體制。（２）按照國家立法權是否只由同一類別的國家機關行使，可以分為單一的立法體制和復合的立法體制。（３）按照國家立法權的行使是否受其他國家機關的制約，可以分為獨立的立法體制和制衡的立法體制。17單一立法體制是指立法權由一個政權機關行使的立法體制，包括單一的一級立法體制和單一的兩級立法體制。復合立法體制是指立法權由兩個或兩個以上的政權機關共同行使的立法體制。制衡立法體制則是建立在立法、行政、司法三權既互相獨立又相互制約的原則基礎上的立法體制。18從國家結構形式的角度可以將立法體制分為以下類型（１）按照中央政權和地方政權行使國家立法權的情況，可以分為一級立法體制和二級立法體制。（２）按照中央政權和地方政權行使國家立法權的情況，還可以分為中央集權的立法體制和中央與地方分權的立法體制。192、我國現行的立法體制中央統一領導和一定程度分權的，多級并存、多類結合的立法權限劃分體制。最高國家權力機關及其常設機關統一領導，國務院行使相當大的權力，地方行使一定權力，是我國當前立法體制的突出特征。20（1）最高國家權力機關及其常設機關的權限和立法事項全國人大修改憲法、制定和修改刑事、民事、國家機構和其他的基本法律。全國人大常委會制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律；在全國人大閉會期間，對全國人大制定的法律進行部分修改和補充，但不得同該法律的基本原則相抵觸。21《立法法》第8條規定：“下列事項只能制定法律：(一)國家主權的事項；(二)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；(三)民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度；(四)犯罪和刑罰；(五)對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；(六)對非國有財產的征收；(七)民事基本制度；(八)基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；(九)訴訟和仲裁制度；(十)必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。”22（2）國家最高行政機關的立法權限和立法事項國務院根據憲法和法律，制定行政法規。《立法法》第56條第2款規定：“行政法規可以就下列事項作出規定：(一)為執行法律的規定需要制定行政法規的事項；(二)憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項。”23（3）國家最高行政機關下屬具有行政管理職能的機關的立法權限和立法事項《立法法》第71條規定：“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。”《立法法》第72條規定：“涉及兩個以上國務院部門職權范圍的事項，應當提請國務院制定行政法規或者由國務院有關部門聯合制定規章。”24（4）省、自治區、直轄市和較大的市的權力機關的立法權限和立法事項省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報省、自治區的人民代表大會常務委員會批準后施行。25《立法法》第64條規定：“地方性法規可以就下列事項作出規定：(一)為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項；(二)屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項。除本法第八條規定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規的，省、自治區、直轄市和較大的市根據本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規。在國家制定的法律或者行政法規生效后，地方性法規同法律或者行政法規相抵觸的規定無效，制定機關應當及時予以修改或者廢止。”26（5）省、自治區、直轄市和較大的市的行政機關的立法權限和立法事項《立法法》第73條規定：“省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章。地方政府規章可以就下列事項作出規定：(一)為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項；(二)屬于本行政區域的具體行政管理事項。”27

6．民族自治地方的權力機關的立法權限和立法事項民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區的自治條例和單行條例，報全國人大常委會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區、直轄市的人大常委會批準后生效。《立法法》第66條第2款規定：“自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定，但不得違背法律或者行政法規的基本原則，不得對憲法和民族區域自治法的規定以及其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定。”28（四）立法過程與立法程序1、立法過程立法過程是立法活動所要經歷的階段。各國立法活動雖然不盡相同，但一般都要經歷立法準備階段、立法確立階段和立法完善階段。29立法準備階段是指從立法建議被列入立法機關議事日程開始，到向審議機關提出法律草案前的立法階段。其內容主要包括：開展調研活動、進行立法預測、編制立法規劃、形成立法創議、作出立法決策、草擬法律條文、征求各方意見、形成法律草案等。30立法確立階段是指從法律草案被提交給有權機關審議開始，到法律案獲得通過并予以公布止的立法階段。其內容主要包括：法律草案的提出、法律草案的審議、法律案的通過和公布。這一階段較之于立法的準備階段，更為法律化、程序化。各國憲法和有關法律對該階段的進行和運作，通常都有專門的規定。立法確立階段在整個法的創制過程中是最為重要和關鍵的階段，因為立法準備階段形成的法律草案只有在該階段獲得通過并公之于眾才能成為法律。31立法完善階段是指法律案獲得通過成為法律之后，為使該法進一步臻于完備，更宜于實現立法目的，更能適合不斷變化的新情況的需要，所進行的立法活動和立法輔助工作。立法完善階段的內容因不同國家、不同類別的立法而有區別，一般包括：法的解釋（立法解釋）、法的修改和補充、法的廢止、法的清理、法的匯編、法的編纂等。322、立法程序立法程序，是指享有立法權的主體在制定、修改、廢止和認可法的活動中必須遵循的步驟和方法。3334提出法律案關于提出法律案的主體有權向全國人民代表大會提出法律案的主體包括：（1）全國人民代表大會主席團；（2）全國人民代表大會常務委員會；（3）全國人民代表大會各專門委員會；（4）國務院；（5）中央軍事委員會；（6）最高人民法院；（7）最高人民檢察院；以及（8）一個代表團或者30名以上的代表聯名。有權向全國人大常委會提出法律案的主體包括：（1）委員長會議；（2）全國人大各專門委員會；（3）國務院；（4）中央軍事委員會；（5）最高人民法院；（6）最高人民檢察院；（7）常務委員會組成人員10人以上聯名。35審議法律案審議法律案，是立法機關（在我國是指全國人大及其常委會）就已經列入會議議程的法律案進行審查討論。36全國人民代表大會審議法律案的程序（1）聽取關于法律草案的說明。對于列入全國人民代表大會會議議程的法律案，提案人須在大會全體會議上作關于該法律草案的說明。（2）各代表團和有關專門委員會的審議。提案人在大會全體會議上對法律案進行說明以后，即由各代表團進行審議。這時，提案人應當派人聽取意見，回答詢問。并且，根據代表團的要求，有關機關、組織應當派人介紹情況。有關的專門委員會有權對法律案進行審議，向主席團提出審議意見，并印發會議。37（3）法律委員會對法律案進行統一審議。法律委員會根據各代表團和有關的專門委員會的審議意見，對法律案進行統一審議，向主席團提出審議結果報告和法律草案修改稿，對于重要的不同意見應當在審議結果報告中予以說明，經主席團會議審議通過后，印發會議。38（4）通過審議結果的報告和法律草案修改稿。大會主席團在法律委員會提出審議結果的報告和法律草案修改稿之后，要進行認真研究和審議，并決定是否同意這個報告和法律草案修改稿，或提出進一步修改的意見，法律委員會則據此再作修改。大會秘書處要把法律草案修改稿、法律委員會審議結果的報告和有關專門委員會的審議意見一并印發與會全國人大代表。39表決法律案表決通過法律案，是指立法機關（在我國是指全國人大及其常委會）通過表決來決定法律草案能否成為正式的法律的活動。在我國，全國人民代表大會及其常務委員會通過法律案都是采用表決通過的方式進行的。憲法的修正案，以全國人民代表大會全體代表的2/3以上的多數通過。根據《立法法》第22條和第40條的規定，全國人民代表大會通過法律案，是由主席團提請大會全體會議表決，由全體代表的過半數通過；全國人大常委會通過法律案，由委員長會議提請常委會全體會議表決，由常委會全體組成人員的過半數通過。40公布法律公布法律，就是將立法機關通過的法律用一定方式和形式公之于眾。在現代社會，法律經過立法機關通過之后，一般還不具備法律拘束力；只有在有權的機關或個人將已通過的法律加以公布之后，才能生效，具有法律效力。因此，公布法律也是立法程序中的一個重要階段。法律由國家主席簽署主席令予以公布。主席令載明該法律的制定機關、通過和施行日期。法律簽署公布后，及時在全國人民代表大會常務委員會公報和在全國范圍內發行的報紙上刊登，在常務委員會公報上刊登的法律文本為標準文本。41（五）法的淵源1、法的淵源的含義法的實質淵源，即法是根源于社會物質生活條件還是神的意志、君主意志抑或人民意志；法的形式淵源，即法的各種具體表現形式，如憲法、法律、法規；可以指法的效力淵源，即法產生于立法機關還是其他主體，產生于什么樣的立法機關或其他主體；法的材料淵源，即形成法的材料來源于成文法還是來源于政策、習慣、宗教、禮儀、道德、典章或理論、學說；42法的淵源主要指法的效力來源，亦即根據法的效力來源不同對法所作的基本分類。在中國，法的淵源的含義的規范化表述，是指由不同國家機關制定、認可和變動的，具有不同法的效力或地位的各種法的形式。432、當代中國法的淵源成文法淵源包括：憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治法規、行政規章、國際條約。此外，在中國還有這樣幾種成文的法的淵源：一是一國兩制條件下特別行政區的規范性法文件；二是中央軍事委員會制定的軍事法規和軍內有關方面制定的軍事規章；三是有關機關授權別的機關所制定的規范性法文件。不成文法往往是成文法淵源的補充，主要是政策、習慣、判例。443、規范性法文件的系統化規范性法文件的系統化是指對已制定的有關規范性法文件加以系統整理和歸納加工，使其完善化、科學化的活動。規范性法文件系統化的方法主要有三種：法的清理，法的匯編，法的編纂。45（1）法的清理。指有權的國家機關，在其職權范圍內，以一定方式，對一國一定范圍所存在的規范性法文件進行審查，確定它們或存或廢或改動的專門活動。法的清理的目的，是把現存有關的法加以系統研究、分析、分類和處理。清理的基本任務有兩個，并由此形成兩個階段。一是搞清楚現存各種法的基本情況，確定哪些可以繼續適用，哪些需要修改、補充或廢止。這是梳理法的階段。這一階段不改變原有法的面貌，不是直接的立法活動。二是對可以繼續適用的，列為現行法；對需要修改或補充的，提上修改或補充的日程，有些可以及時修改或補充的，加以修改或補充再列為現行法；對需要廢止的，加以廢止。這是處理法的階段。這一階段是直接的正式的立法活動。46（2）法的匯編是在法的清理的基礎上，按一定順序將各種法或有關法集中起來，加以系統編排，匯編成冊。其特點是：一般不改變法的文字和內容，而是對現存法進行匯集和技術處理或外部加工，是立法的輔助性工作，不產生新法，不是正式的立法活動。47（3）法的編纂又稱法律編纂、法典編纂，指有權的國家機關在法的清理和匯編的基礎上，將現存同類法或同一部門法加以研究審查，從統一的原則出發，決定它們的存廢，對它們加以修改、補充，最終形成集中統一的、系統的法。法的編纂的特點在于：它是一項重要的立法活動，必須由有權立法的機關依法定程序進行；其結果是產生新法或法典。48（六）法的體系1、法的體系概述法的體系是一國以所有現行法為基礎所形成的，作為一個有機統一體存在的法的整體。現代法的體系，通常指一國所有現行法按一定標準組合為若干部門法所構成的一個有機聯系的整體。

49法的體系以一國國內現行法為基礎，不包括國際法，也不包括已失效的國內法，因為它們失效之后便不是現行法而是文化意義上的法。但一國法的體系不僅包括現行法，也包括將要制定的法，甚至包括需要制定的法。502、法律部門及其劃分法律部門，是指根據一定的標準和原則劃分的同類法律規范的總和。法律部門的劃分標準：法律的調整對象；法律的調整方式或調整手段51一、憲法及憲法相關法。憲法是國家的根本法，它規定國家的根本制度和根本任務、公民的基本權利和義務，具有最高的法律效力。憲法相關法是與憲法相配套、直接保障憲法實施和國家政權運作等方面的法律規范的總和，主要包括四個方面的法律：（1）有關國家機構的產生、組織、職權和基本工作制度的法律；（2）有關民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度的法律；（3）有關維護國家主權、領土完整和國家安全的法律；（4）有關保障公民基本政治權利的法律。楊景宇：《我國的立法體制、法律體系和立法原則》52二、民法商法。它是規范民事、商事活動的法律規范的總和，所調整的是自然人、法人和其它組織之間以平等地位而發生的各種法律關系，可以稱為橫向關系。我國采取的是民商合一的立法模式。民法是一個傳統的法律門類，它所調整的是平等主體的自然人之間、法人之間、自然人與法人之間的財產關系與人身關系。商法是民法中的一個特殊部分，是在民法基本原則的基礎上適應現代商事活動的需要逐漸發展起來的，主要包括公司、破產、證券、期貨、保險、票據、海商等方面的法律。53三、行政法。它是規范行政管理活動的法律規范的總和，包括有關行政管理主體、行政行為、行政程序、行政監督以及國家公務員制度等方面的法律規范。行政法調整的是行政機關與行政管理相對人（公民、法人和其它組織）之間因行政管理活動而發生的法律關系，可以稱為縱向關系。在這種管理與被管理的縱向法律關系中，行政機關與行政管理相對人的地位是不平等的，行政行為由行政機關單方面依法作出，不需要雙方平等協商。因此，為了正確處理二者關系，保持行政權力與行政管理相對人合法權利的平衡，行政法的基本原則是職