內容摘要：商業侵權是現代侵權行為法發展起來的一種特殊的侵權行為，這類侵權行為主要發生在商業領域，妨害經營侵權行為是商業侵權中較典型的一種。本文主要圍繞妨害經營的侵權行為的特征、構成要件及法律救濟展開論述。

關鍵詞：妨害經營，營業權，經營利益，善良風俗，純粹經濟損失

妨害經營侵權行為，一般認為是商業侵權中的一種具體類型。在以往的侵權行為法研究中，不甚注意。近年來，由于市場化經濟的發展，這類侵權行為有所發生。例如，2001年，周林和李堅（均為化名）先后在一條街上相鄰開了快餐店，周林經營有方，生意紅紅火火。李堅則門庭冷落，生意無法經營下去，不久改開花圈店。李堅對周林生意紅火有氣，便將樣品花圈放在與周林飯店相鄰的一側，但并沒有逾界。周林發現后，為了不影響自己的生意，用一張薄席攔在自己方一側，使來本店吃飯的客人不能直接看到擺放的花圈。但是李堅隨即架高花圈，周林只得隨之架高薄席。李堅最后將樣品花圈吊在屋檐上，使周林無法繼續遮擋。周林的生意日漸蕭條。在該案例中，加害人雖然不對經營者的財產權實施直接侵害，但其破壞營業環境的行為干擾了經營者正常的經營活動，使其經濟利益遭受了損害。[3]對于這樣的侵權行為在法理上究竟應當怎樣認識，在司法實踐中究竟應當怎樣掌握適用法律的規格，是值得研究的。本文擬從比較法和現實操作的角度，進行研究，提出我們的意見。

一、妨害經營侵權行為的立法比較

將妨害經營的行為認定為侵權行為，差不多是各國立法和司法的慣例，但是對妨害經營的侵權行為究竟怎樣認定，如何適用法律，各國都有不同的規定。綜合起來，對妨害經營侵權行為的立法和司法對策，主要分為以下三種模式。

（一）德國法——擴大解釋法典第823條，創設營業權

《德國民法典》第823條和第826條是關于侵權行為的一般性規定，根據這兩條規定，將侵權行為分為三類：第一，故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權和其他權利的侵權行為；第二，違反以保護他人為目的法律的侵權行為；第三，以違背善良風俗的方法故意造成他人損害的侵權行為。據此，德國法實際上是采取對絕對權利進行列舉保護的侵權行為法模式，在該種模式下如果不對妨害經營做出特別規定，經營權或者營業權受到侵害的受害人就難以得到救濟。所以，德國判例就對第一種違法性類型中的“其他權利”進行擴大解釋，“其他權利”應當包括營業權，該營業權主要保護經營者尚未上升為財產權的經營利益。在此之前，涉及妨害他人經營的侵權行為在適用法律上，則適用有關信用權的規定，[4]在德意志帝國最高法院確認營業權以后，妨害經營的侵權案件則適用侵害營業權予以保護。盡管從法律結構方面講，通過判例專門確立一個“營業權”來調整部分不法行為是不太合理的，但是通過“營業權”來對于由于特殊的侵權行為造成的損害進行救濟是相當準確的，[5]保護力度也是相當大的，能夠充分保護經營者的經營利益。

我國臺灣民法學界也承認營業權的存在，學說也認為營業權屬于《臺灣民法典》第184條第一款規定的“因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任”中的權利的一種，為一種無形財產權。“侵害營業權，要求侵害行為與企業的經營具有不可分離的內在聯系，對企業的侵害具有直接性為要件……”，[6]如采用一定的方式，阻止顧客的出入，就屬于直接妨礙企業經營。當妨害經營，或因有效的處分，事實上縮減或喪失其權利時，就構成對于營業權的侵害。[7]

（二）法國法――對妨害經營侵權行為適用侵權行為一般條款

《法國民法典》第1382條是侵權行為一般條款，該條規定：任何行為使他人受到損害時，因自己的過錯行為而致行為發生之人，應對該他人負賠償的責任。法國的侵權行為一般條款對于侵權責任的構成以損害或損失作為中心因素，如果過錯行為與損害之間具有因果關系，就構成侵權責任，并不要求原告證明自己受到侵害的權利的類型和種類。對于損害的賠償，法國法實行“黃金規則”，即“損害和賠償相等”的原則，因此也沒有必要區分侵權行為所侵害的權利類型的不同。[8]

所以，在采用侵權行為一般條款模式的法國侵權行為法體系中，即使不對妨害經營的侵權行為做出特別規定，法官也會依據侵權行為一般條款做出相應的判決，立法或判例沒有必要再專門設立一個權利，來調整由于聯合抵制、違法罷工、堵塞交通、對企業或經營造成損害等案件的評判。根據《法國民法典》的規定，上述侵害他人經營的行為只不過是過錯行為的案例，可以直接援引第1382條的規定。法國判例關于該種侵權行為的類型主要包括四種：關于真實事實的聲明；對他人進行貶低的評價；違法罷工；或聲稱知識產權不合法。[9]

盡管《法國民法典》采用了一般條款的模式，但法國商事法也存在一個“營業權”制度，[10]只不過該營業權的含義不同于德國法中的營業權。該權利僅被理解為一種權利意義上的財產形式，包括一個企業的各種可移動資產，這種資產不是簡單的指資產的集合體，而是超越于構成它的個別資產。營業資產可以由各種不同種類的財產構成，可以包括有形資產，如工場、設備等，也可以包括一系列無形資產，如企業名稱、知識產權等。對于營業資產來說，還應當包括真實存在的、可以確定的，并且是合法的老顧客，對于潛在的，不可確定的、非法的顧客，如未經許可設立的賭場中的賭客就不包括在營業資產內。

（三）葡萄牙法——對妨害經營侵權行為分別適用特別規范

在葡萄牙的民法體系中，沒有一般條款對侵權行為進行調整，也沒有通過判例或立法確立一種可援引的權利對于妨害經營的侵權行為進行救濟，此時葡萄牙的法律就區分妨害經營的侵權行為的具體類型，通過相關特別規范進行調整。例如，根據葡萄牙的法律，對于非法罷工造成的損失，可以通過罷工法領域的特別規范進行救濟；[11]對于侵害他人或企業的信用的加害行為可以要求加害人承擔更重的責任進行救濟。對于其他涉及妨害經營的領域，可以通過適用《葡萄牙民法典》第70條關于保護尊嚴、自治和隱私的條款進行救濟。

意大利關于妨害經營的法律適用與葡萄牙的法律適用相似。意大利的法律體系也沒有單設營業權，在涉及此類案件時有的適用信用權的相關規定，有的適用“對自己財產的完整性”的權利的規定[12]，當涉及非法罷工的妨害經營的行為時，則適用罷工權的相關規定。根據意大利法的規定，罷工權存在一定的限制：[13]如對人的身體和安全的尊重；對已經設立的公司的完整性及其機能的保護；對企業組織的保護以及不能妨害私人經濟經營的自由。由于對權利的這些限制之和就相當于德國營業權的內容，因此在意大利屬于非法罷工的情形，在德國就包含在侵害營業權的行為內。當涉及聯合抵制的妨害經營的侵權行為時，一方面《意大利刑法典》對其提供保護，另一方面也受到《意大利民法典》第2598條的保護，該條款將聯合抵制定義為一種非典型的不正當競爭行為。如果涉及聯合抵制的行為人不是商主體，而是行業協會的成員，此時上述民法典第2598條就不適用，而應適用意大利憲法關于“妨害私人經濟經營自由”的規定。[14]

二、妨害經營侵權行為的概念和特征

究竟何種違法行為是妨害經營的侵權行為，是值得研究的。我們認為，妨害經營侵權行為，就是在商業領域中，以故意或者過失的違法行為方式妨害他人正常經營活動，造成經營者經營利益損害的商業侵權行為。

妨害經營的侵權行為具有下列特征：

（一）妨害經營的侵權行為的受害主體必須是商主體

妨害經營的侵權行為是發生在商業領域的侵權行為。商業領域，是從事商品經營或營利性服務的領域。由于該種侵權行為發生在商業領域，這決定了該種侵權行為受害主體的特殊性，即該種侵權行為的受害主體只能是商主體，即商人。

在19世紀之前，商人是作為一種特殊的階層出現，此時對于商人的界定著重于其外部特征的描述；在19世紀之后，商人作為特殊階層的身份色彩逐漸消失，此時對于商人的界定著重強調其實質性條件。界定商人概念的主觀主義立法例不強調商行為的重要性，而是強調商行為的主體以及商行為的目的，如《德國商法典》第1條關于“為本法所設立目的而從事商事經營活動的人都是商人”的規定。客觀主義立法例則強調商行為的重要性，只要從事商行為，不管是否經過登記，不管從事持續性交易還是偶然性交易，都屬于商人，[15]如1807年《法國商法典》第1條關于“商人者以商行為為業者”的規定。折中主義立法例則以現行《法國商法典》為代表，該立法例同時強調商主體和商行為的重要性，如現行《法國商法典》第1條規定：從事商行為，并以此為日常營業行為者，方屬商人。折中主義立法例是現行通行立法例。[16]

我們可以將“商主體”界定為，以自己的名義從事商行為，獨立享有商事權利并承擔商事義務的主體。商主體須具備下述三個要件：第一，必須從事特定的營利性行為；第二，必須持續的從事該行為，并以此為業；第三，必須以此營業為職業。[17]由此，妨害經營的侵權行為的受害主體只能是從事經營活動的企業或者其他經營者，包括獨資企業、個體工商戶、農村承包經營戶、公司和合伙等。不從事經營活動的自然人、法人或其他組織不能夠成為該種侵權行為的受害人。而該種侵權行為的行為人的主體身份，則不受此限制，行為人既可以從事商行為，也可以不從事商行為。

（二）妨害經營侵權行為所侵害的客體為商主體的經營利益

對于妨害經營侵權行為的客體應當怎樣表述，有不同的觀點：一種觀點認為侵害的是經營者的經營權；另一種觀點認為侵害的是經營者的營業權；還有一種觀點認為侵害的是經營者的經營利益。

我們認為，確定妨害經營的侵權行為的侵害客體，對于確立妨害經營侵權責任制度，具有極為重要的意義，是必須予以準確界定的。

1.依據現行法律確定妨害經營的侵權客體為經營權具有合理性

“經營”原見于《詩經》：“經營原野，杳冥冥兮”，該“經營”指廣袤無垠的天地，與現在所指的“經營”意義不同。[18]在傳統民法中沒有經營權這個概念，一般認為經營權的概念是在30年代末40年代初，由前蘇聯學者維尼吉克托夫首次提出的。[19]

對于經營權，我國立法有明確規定。《民法通則》第82條規定：“全民所有制企業對國家授權經營管理的財產依法享有經營權，受法律保護”。《工業企業法》第2條也規定：經營權是指企業對國家授予其經營管理的財產的占有、使用、收益和依法處分的權利。該概念在我國的興起，主要是為了適應我國改革開放初期的國情，為了促使國有企業改革的兩權分離的實際需要，因此經營權的產生具有一定的政治性。

《工業企業法》和《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》明確規定了“經營權”的14項內容：經營決策權；產品、勞務定價權；產品銷售權；物資采購權；進出口權；投資決策權；留用資金支配權；資本轉讓權；聯營、兼并權；勞動用工權；人事管理權；工資獎金分配權；企業內部機構設置權；拒絕攤派權。從中可以看出，“經營”是對經濟活動的組織和策劃，有使用、處置和控制之意，指自然人、法人或其他組織為取得或擴大財產效益而圍繞市場展開的各項活動，著重強調國家或行政機構對企業經營活動的干涉和控制。[20]從該角度講，“經營權”與西方公司法的“所有權與控制權”分離理論中的“控制權”是同一概念。在市場經濟條件下，企業參與市場競爭會受市場的調控和制約，同時，國家又必須對企業行為實行宏觀上的調控和約束，國家對企業實行宏觀調控的手段除了行政手段外，必須借助法律的形式規范企業經營行為。因此從上述法律規定的權利的內容來看，經營權是一種經營管理權。

綜上，經營權是指企業在法律規定的范圍內從事經營活動的權利，是商主體依法享有的一種行動權。該權利具體包括兩方面的含義，一是權利的主體必須具有商主體的資格；二是該商主體實施商事法律行為的范圍必須受到法律的限制，簡而言之，經營權概括了商主體的權利能力和行為能力，若不同時具備該權利能力或行為能力，從事違法經營，就構成違法行為，情節嚴重的，還將受到刑法的追究。[21]經營權的客體不是直接指向企業的財產，而是指向企業的社會經濟功能、市場秩序和交易安全。它所產生的直接法律后果不是財產權利的擁有與否，而是經營行為的合法與否；它所產生的間接法律后果是通過對經營行為的合法性審查判斷財產權利取得是否合法。[22]從該角度講，經營權的含義相當狹窄，也較難界定，有時候妨害經營行為所侵害的是市場主體的經營權，但妨害經營的侵權行為在有些時候并不一定就是侵害經營權。

盡管如此，經營權畢竟是我國現行法律規定的民事主體的權利，確認妨害經營的侵權行為所侵害的客體為經營權，既有法律依據，又有實際操作的意義。至于將來法律對經營權規定的變化，則無法預料。因此，在現階段，在法律沒有發生改變之前，應當認定妨害經營的侵權行為所侵害的客體為經營權。

2.以營業權作為妨害經營侵權行為的客體與我國法律規定不合

營業權是德國最高法院通過判例于19世紀末確立的一種權利，[23]該權利的創設被認為是“權利先于救濟”的典范，因為在判例確立該權利時，《德國民法典》尚未頒布。德國最高法院判例認為：“一個已經建立的營業或者企業構成一種權利，這一權利本身可能受到侵犯。”[24]“因為一個已經建立的獨立企業并不意味著商人們可以隨心所欲地實現其意思，但是其自由意思確實已經在實際上得以體現，所以可以安全地推定（商人）對企業的一種權利。”[25]盡管如此，德國學說還是認為，營業權屬于《德國民法典》第823條第一項所稱的“故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權和其他權利的侵權行為”中的“其他權利”的一種，具有絕對權的性質。[26]根據司法判例，該權利只能用來防范“直接的”[27]或“與企業相關的”[28]侵害行為，并且該權利在效力方面低于一般條款所提供的保護，所以此種權利常被稱為“框架權利”。[29]框架權利的效力較弱，因為侵害行為本身并不能夠表明該行為具有違法性，認定行為是否違法必須對權利和利益進行權衡，只有通過利益權衡，才能夠確定是否存在侵害這些權利的行為。

即使在德國，營業權的適用范圍也相當有限，僅適用于幾個特殊的領域，如組織聯合抵制、違法罷工、實際聯合抵制或堵塞交通、對企業或經營造成損害的評判，包括商品檢驗，僅僅以侵害他人經營為目的發表真實事實的行為。因此營業權的適用具有一定的局限性。

在我國，認定企業法人享有的是經營權，而不是營業權，因此，我國的商主體實際上并沒有營業權，因為在經營權當中，已經完全可以包括營業權的內容。因此，在侵權行為法上，應當認為我國的經營權與德國法上的營業權具有相當的功能，完全可以保護從事經營的商主體的合法權益。

3.將妨害經營的客體認定為經營利益具有一定的合理性

傳統學說認為，侵權行為侵害的對象即侵權法保護的對象僅限于財產權和人格權，將侵權法的保護對象限于絕對權，能夠明確行為規則，保障行為自由。

但是，隨著社會生活的發展，一些利益率先受到侵權法的保護，當司法判例對某種利益的保護達到一定的期間，使立法者覺得此種權益有上升為權利的必要時，該種權益就被法律所確認，逐漸上升為具體的民事權利，這一過程的實現需要侵權法保持一種開放的完整的體系。從該角度講，侵權行為的侵害對象的范圍正在逐漸擴大，受侵權行為法保護的對象除了財產權和人身權等絕對權利之外，還包括一些合法利益。因此“必須通過對侵權行為做擴張解釋：侵害的‘權’不僅包括民事權利，而且包括受到法律保護的利益；‘行為’不僅包括加害人的行為，也包括‘準行為’。”[30]侵權行為法對合法利益保護的擴張，使得其作用的范圍進一步擴大，同時侵權行為法的功能也在發生變化，在對合法利益進行保護的過程中，侵權法也產生了權利生成功能。這就是說，由于侵權法保護的對象不限于權利，所以受害人在遭受損害以后，只需要證明遭受了實際損害，并不需要證明其何種權利遭受了侵害，因此沒有必要在未合適的時候創設一個權利。

王澤鑒先生也認為侵權行為法不宜將經濟利益權利化，不宜單獨創設“營業權”，而應通過限制妨害經營行為人的主觀要件和擴展客體的范圍至經濟利益，對經營者進行保護。從該角度講，確認妨害經營侵權行為的侵害客體為經營利益比較恰當，這樣不僅能夠涵蓋妨害經營的侵權行為侵害經營權的場合，而且能夠概括全部的妨害經營侵權行為的侵害客體，即經營活動所體現的經營利益。

上述學說所稱甚當，確認妨害經營的侵權行為所侵害的客體是經營利益，既能夠為侵權行為法理論和立法所包括，又能夠合理解釋妨害經營侵權行為的構成機理，是很恰當的。但是，我國先行立法既然已經規定了經營權，那么，也就沒有必要另辟蹊徑，認為只有經營利益才是妨害經營的侵權客體。

（三）妨害經營的侵權行為的行為具有特定性和限定性

妨害他人正常經營活動的行為相當有限。德國判例關于該種侵權行為主要類型包括：組織聯合抵制，違法罷工、實際聯合抵制或堵塞交通、對企業或經營造成損害的評判包括商品檢驗，以及僅僅以侵害他人經營為目的發表真實事實的行為。[31]荷蘭判例對該種侵權行為的類型限定為：對購買者發出警告，偽稱產品有知識產權問題；不當發表有關競爭對手的真實事實；不適當的商品檢驗；有損商品和服務的報道；非法罷工。[32]我國也應借鑒德國和荷蘭等國家的作法，確定妨害經營的侵權行為的具體行為類型。

妨害經營最常見的方式為物理上妨害企業經營，如堆放物料于商店門口，阻止顧客的出入、阻塞交通、破壞經營環境等。

三、妨害經營侵權行為的責任構成

侵權行為法不能對所有的利益給予保護，對于妨害經營產生的不利益必須在嚴格的侵權責任構成要求之下才能夠責令行為人承擔賠償義務。

（一）妨害經營的行為須違反法定義務或者違背善良風俗

違法行為分為下列三種類型：第一種為違反法定義務的行為；第二種為違反保護他人的法律的行為；第三種為違背善良風俗的行為。前兩種違法性為形式違法，后一種違法性為實質違法，即故意違背善良風俗加害于他人，其行為本為不當，而不是違法，但是行為人故意實施這種不當行為加害于他人，就構成違法。

妨害經營侵權行為的違法性，應當是違反法定義務。理由是，既然認定妨害經營侵權行為的侵害客體是經營權，那么任何其他第三人都是享有經營權的商主體的義務主體，都負有不得侵害的法定義務。行為人實施了這種侵權行為，造成了受害人的經營權的損害和經營利益的損失，違反了自己作為經營權義務主體的不可侵的法定義務，則構成形式違法。

這里所說的是一般情況。如果行為人故意違背善良風俗致商主體經營權的損害，則構成實質違法，也具備違法性。例如本文前述案例，被告實施的行為是在自己的經營場所范圍內擺放樣品花圈，這并沒有違反法律。但是，經過法益的衡量，應當對行為人的行為作出限制，保護經營者的經營利益。因為行為人正是利用自己的權利，故意違背善良風俗，達到致他人以損害的目的。因此可以認定行為人的行為為違法行為。

在商業領域中，存在很多這樣的情況，侵害行為本身并不能夠表明該行為具有違法性，但該行為確實造成了他人的損害，此時認定行為是否違法必須對權利和利益進行權衡，只有通過利益權衡，才能夠確定是否存在侵害這些權益的行為，在進行利益衡量時，必須考慮到行為人與這些權益相沖突的權利。以“違反善良風俗的聯合抵制行為”為例，[33]言論自由權具有崇高的地位，如果言論表達侵害了他人值得保護的利益，就必須進行法益的衡量。在決定聯合抵制的呼吁是否違反善良風俗時，應從兩個方面進行判斷：一方面，該表達的動機和目的是什么，是屬于純粹私人事務的爭論還是企圖制造輿論；另一方面，根據具體情況，若目的正當，那么采用該種方式對他人利益的影響是否超越了適當的范圍。也就是說，對于具體的情況，表達的動機和目的沒有違反善良風俗，表達的方式也沒有超越一定的界限，此時該“聯合抵制”的行為就沒有違反善良風俗，是合法的行為。一般認為，法益衡量須遵守下列原則：[34]首先，應判斷所涉及的該種法益與他種法益相比是否具有明顯的優越性，如人身性的權利就比財產性的利益具有優越性。其次，如果涉及位階相同的權利間的沖突，如涉及同是人格權的沖突時或同是財產權的沖突時，可以從下列兩方面進行比較：一方面取決于應受保護的法益被影響的程度，另一方面取決于假使某種利益須讓步時，其受害程度如何。最后，適用比例原則、最輕微原則或盡可能微小限制的原則，為保護某種較為優越的法價值必須侵害一種法益時，不得超過此目的所必要的程度。

（二）妨害經營造成經營者經營利益的損害。

損害是指因一定行為或事件使某人受侵權法保護的權利和利益遭受某種不利益的影響。

對于財產權利，如果權利人不能正確行使，就會喪失因行使該權利可能得來的利益，就會產生財產損害。在商業侵權中，間接損害較為常見，例如債權受到侵害并不產生直接損害，而是使可得的債權財產利益喪失，產生的是間接損害。

妨害經營與一般的財產損害不同，妨害經營的侵權行為不是直接針對財產權或者財產，而是針對創造財產的經營活動。所以，妨害經營侵權行為的損害事實，是受害人的經營活動受到損害，而使其合法的經營利益受到侵害。確定妨害經營的損害事實，必須存在妨害經營行為實施前后的經營狀況具有明顯的不利益的客觀事實，例如顧客的明顯減少，營業利潤的明顯減少等。故妨害經營的侵權行為所造成的損害，一般是間接損失，是可得利益的損失。在臺灣民法中，如果他人行為涉及對營業經濟利益的損害造成經營者不能營業，對于該種損害學說上稱為純經濟損失。由于經營者不能營業不能認為是財產權受到了侵害，因此不能適用侵害營業權的相關法律，只能適用“故意違背善良風俗”作為請求權的基礎，要求行為人承擔賠償責任。

純粹經濟損失是一種特殊性質的損失，普通法系國家將它解釋為“一種不是伴隨著物質損害的經濟損失。”對于純粹經濟上的損失，《瑞典賠償法》第二條中有規定：“根據本條的純粹經濟上的損失是一種在任何方面都與對人身傷害或財產侵害沒有關聯的損失”。我們可以認為純經濟損失是指受害人因他人的侵權行為遭受了經濟上的損害，但該種損害不是由于受害人所遭受的有形的人身損害或有形的財產損害而產生的經濟損失，即受害人直接遭受財產上的不利益，而非因人身或物被侵害而發生，例如餐廳、工廠等由于停電、罷工不能營業等。純經濟損失的特點在于不伴隨物質損害，因此關于純經濟損失的賠償，無論是普通法系國家，還是大陸法系國家，多數國家都不主張賠償此類損失。之所以許多國家持否定態度，主要是以下兩個原因：第一，對純經濟損失進行賠償，會無限擴大賠償的范圍，產生連鎖反應；第二，純經濟損失無法量化，只有能夠量化的損失才可以進行賠償，因此對于賠償的范圍較難計算。

事實上，由于妨害經營的侵權行為造成的損害主要是間接損害，這種間接損害的表現，差不多就是純經濟損失，因為妨害經營的侵權行為所造成的損害，并沒有具體損害人身和具體的物，而是與其無關的經濟利益。將妨害經營所造成的這種純經損失就作為間接損害認定，按照間接損害的賠償規則確定賠償責任。

對于妨害經營造成的損害，還可能造成既得利益的損害即直接損害，例如，經營活動受到損害，為了挽回損害而采取補救措施所支出的費用。《反不正當競爭法》第20條規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任”，“并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用”。其中“調查費用”的損失就屬于直接損害。

（三）妨害經營行為與經營權和經營利益受到的損害之間具有因果關系

確定妨害經營行為與經營權和經營利益受到損害的后果之間是否具有因果關系，應當區別情況，分別遵循以下三個規則進行：[35]

規則一：如果妨害經營行為與經營活動和經營利益受到損害的后果之間具有直接因果關系，無需再適用其他因果關系理論判斷，直接確認其具有因果關系。最常見的直接因果關系，就是一因一果，一個原因行為出現，引起了一個損害結果的發生。如果妨害經營行為與經營利益的損害之間也有其他條件的介入，但是可以確定這些條件并不影響妨害經營行為作為直接原因的，應當認定二者間具有因果關系。

規則二：如果妨害經營行為與經營利益受損的結果之間有其他條件的介入，使因果關系判斷較為困難，無法確定直接原因的，應當適用相當因果關系進行判斷。適用相當因果關系學說，關鍵在于掌握違法行為是否為損害事實的適當條件。適當條件是發生該種損害結果的不可缺條件，它不僅是在特定情形下偶然的引起損害，而且是一般發生同種結果的有利條件。如何判斷相當因果關系，要依行為時的一般社會經驗和智識水平作為判斷標準，認為該行為有引起該損害結果的可能性，而在實際上該行為又確實引起了該損害結果，則該行為與該結果之間為有因果關系。

規則三：在特別情況下，如果確認因果關系確有困難，可以適用英美侵權行為法中的“事實原因—法律原因”的規則。事實原因，就是跟隨結果發生同時存在的各個事實；法律原因也叫作近因，是被告對原告承擔責任的最近原因，是一種自然的和繼續的、沒有被介入因素打斷的原因，沒有這種原因，就不會發生利益損害的結果。在適用時，首先確定該妨害經營的行為是否構成經濟利益損害的事實原因，即是否構成該損害結果的多個前提事實中的一個；其次確定該行為是否為損害的法律原因，即一種自然的、未被介入因素打斷的原因。若妨害經營的行為對于損害而言，既是事實原因，又是法律原因，即可確定該妨害經營的行為與損害之間具有因果關系。

總之，受害人在妨害經營行為實施前后的經營狀況具有明顯的不利益的客觀事實必須與妨害經營行為具有因果關系，只有這樣才能夠責令侵權人承擔侵權責任。

（四）妨害經營的侵權行為的主觀心理狀態是故意和重大過失

就侵權行為的一般構成要求而言，故意、過失均可構成，但是對于妨害經營的侵權責任構成，又不同的意見。

臺灣學者認為，妨害經營的侵權責任構成，應當是故意的主觀要件，理由是，因為妨害經營侵權責任制度保護的是合法利益，即經營利益，而不是權利，而法律保護利益與對權利的保護具有不同的要求。權利也是法律保護的利益，但其本身具有公示的功能，行為人在實施某種行為時，應當并且能夠合理預見到自己的行為是否會損害他人的權利，所以即使基于過失造成對他人權利的損害，也仍然要承擔責任。盡管合法利益也應受到法律的保護，但合法利益本身沒有公示的功能，對行為人來講缺乏一定的預見性。該不可預見性體現在：第一，不知道何種行為會導致對他人合法利益的侵害；第二，不知道實施該種行為會導致何種后果，需要承擔何種責任。“私人間追究責任勢須從‘期待可能性’著眼，只有對加害于人的結果有預見可能者要求其防免，而對未防免者課以責任，才有意義。”[36]從該角度講，應當嚴格限制行為人的主觀過錯要件，對由于過失造成他人利益的損失不承擔責任。因此，以故意作為妨害經營的主觀過錯要件，可以協調好保護他人的合法利益和行為人行為自由的關系。在涉及侵害他人合法利益要求行為人承擔侵權的民事責任的情況下，應當協調好保護他人的合法利益和行為人行為自由的關系。“不論侵權、背俗或違法，要讓行為人對其行為負起民事上的責任，都須以該行為涉及某種對世規范的違反為前提，其目的就在建立此一制度最起碼的期待可能性，以保留合理的行為空間。”[37]

據此，臺灣民法將侵害他人經營的侵權行為的主觀要件限定為故意。根據臺灣民法第184條的規定，保護之客體應當包括權利及利益，因此經營者不能營業的經濟上的損失，仍屬于法律上所應保護的利益，但其主觀要件應僅限于行為人故意的行為。這樣通過放寬客體的范圍和限制主觀要件，調整侵權行為法對不同法益的保護程度。

上述論述不無道理。但是，我們認為，我國法律既然規定了經營權，妨害經營的侵權行為所侵害的界定為侵害經營權，那么，確定妨害經營的侵權責任構成的主觀要件，就不能僅僅局限在故意的要件之上。應當認為，故意妨害經營的，包括違反法定義務或者違反保護他人的法律以及故意違背善良風俗，都應當具有故意的要件。同樣，基于“重大過失等同于故意”的一般理念，由于重大過失而妨害經營的，也能構成妨害經營的侵權責任。未盡交易上的必要注意，采取不正當的經營行為，給他人的經營活動造成重大損害的，也構成妨害經營的侵權責任。

構成妨害經營的侵權行為，就應當承擔侵權責任。確定侵權責任的規則是：第一，應當遵循侵權責任中的財產損害賠償的規則進行。這是因為，經營活動是創造財富的行為，經營利益是財產利益，經營活動和經營利益受到損害，損失的都是財產利益。第二，與一般的財產損害賠償所不同的是，妨害經營的侵權行為不是直接針對財產權或者財產，而是針對創造財產的活動。因此，妨害經營的侵權行為所造成的損害，一般是間接損失，是可得利益的損失，也就是所謂的“純經濟損失”，應當按照間接損失的賠償規則確定賠償責任。最基本的方法，是比較侵權行為實施前后的經營利益，確定適當的、合理的利益差，這個利益差就是賠償的標的。第三，對于受到妨害經營行為侵害，造成財產上的直接損失的，應當對直接損失進行賠償。例如，經營活動受到損害，為了挽回損害而采取補救措施所支出的費用，就是直接損失，應當予以全部賠償。第四，如果妨害經營的行為僅僅造成了一般的經營妨害，受害人有權請求行為人停止侵害；對于承擔了損失賠償責任的加害人，也應當責令其停止侵害。

四、妨害經營侵權行為的主要形式

綜合比較各國關于妨害經營侵權行為的形式，結合我國的具體實際，可以確定以下侵權行為是妨害經營的侵權行為。

（一）惡意妨害

惡意妨害，就是指故意以違法的行為或者違背善良風俗的行為，對他人的經營活動進行妨害，使其經營權和經營利益受到損害的侵權行為。在本文前述的案例中，被告擺放花圈、架高花圈的行為，就是故意以違背善良風俗的方式加損害于原告，使其經營權和經營利益受到損害，為惡意妨害行為。

惡意妨害一般是作為的行為方式，有時候不作為的方式也可能構成惡意妨害。惡意妨害經營的行為必須具有違法性，即妨害經營的行為或者違反法定義務，或者違反保護他人的法律，或者故意違背善良風俗致他人以損害。在上述案件中，被告實施的行為是在自己的經營場所范圍內擺放樣品花圈，這并沒有違反法律。但是，他正是用這種形式上不違反法律的行為，達到致他人以損害的目的，其行為故意違背善良風俗，為實質違法。因此，本案被告的行為具有違法性。惡意妨害侵權人的主觀狀態而言，應當是故意所為，即構成惡意妨害的侵權責任應當具有故意的主觀要件。例如本案，由于是違背善良風俗的違法，因此必須是故意才能構成侵權責任。判斷惡意妨害的因果關系，首先要確認是否符合侵權責任的構成要求，有因果關系則構成侵權，反之則不構成侵權；其次，要正確確定損害賠償的責任，只有對那些與違法行為有因果關系的損害事實，才能夠責令被告承擔責任。惡意妨害的損害事實與其他妨害經營的侵權行為相同，都是經營權受到侵害，而使受害人的經營利益受到損失。

（二）惡意聯合抵制

惡意聯合抵制，是在商業活動中，兩個或兩個以上的經營主體聯合起來，為了某種經濟利益而惡意拒絕從事某種經營活動、購買某種商品或接受某種服務，造成被抵制經營主體經營權損害的侵權行為。

聯合抵制并非都是侵權行為。為了公共利益進行的聯合抵制為合法行為，為了正當的經濟利益進行的聯合抵制行為也不是違法行為。從追求經濟利益的目的和經濟后果來看，聯合抵制會產生促進競爭和阻礙競爭兩種后果。[38]如果集體拒絕交易的行為是通過惡意地直接拒絕與供應商或客戶進行交易或者是通過迫使供應商或是客戶停止與其競爭對手進行交易的方法實現時，這種聯合抵制行為將會使其競爭對手在市場競爭中處于不利的地位，這類聯合抵制行為是有礙競爭，也是被反壟斷法所禁止的，就構成惡意聯合抵制。如果一些市場中的小型競爭者為爭取較有利的競爭地位或對抗具有市場支配地位的競爭者而實行的聯合抵制行為，因其可使這些小型經營者更有效的與規模經營者競爭而具有合理性，是被允許實行。換言之，在規制聯合抵制行為時，應該考察其目的和經濟效果。對于那些可以促進競爭提高效率或是維護社會道德的聯合抵制行為，應予以肯定。只有那些具有惡意和違法性的聯合抵制，才是非法聯合抵制的妨害經營侵權行為。

從被抵制企業自身行為的角度考慮，可將聯合抵制情形分為三種。第一種為，被抵制企業本身行為具有違法性，此時遭到抵制。第二種為，被抵制企業本身行為不具有違法性，行為人為了限制競爭實行聯合抵制，此時可以認定該抵制行為為壟斷，構成不正當競爭，比如企業間通過協議，聯合限價、聯合抵制、劃分市場等實現經濟性壟斷，該種行為應當予以禁止。第三種為，被抵制企業本身行為不具有違法性，但行為人為了公共利益，實行聯合抵制。

我們認為，構成妨害經營的惡意聯合抵制限于第二種情形，即為了限制競爭而進行的惡意聯合抵制。在第三種情形，被抵制企業本身行為不具有違法性，行為人為了公共利益實行聯合抵制，是正當的。荷蘭Roermond地方法院1993年11月3日審理的案件就涉及該種聯合抵制行為的認定。[39]該案件為綠色和平組織在短時間內中斷了氯化工廠的鐵路運輸聯系，給該氯化工廠的經營造成了妨害。法院經過審理認為該短時間內的交通中斷是為了公共利益，是合理的，因此駁回了氯化工廠的起訴。但是，這種為了公共利益的聯合抵制超出必要限度造成不合理損失的，有可能構成侵權。假如該綠色和平組織中斷的交通時間過長，對工廠的經營活動造成了不必要和不合理的妨害，此時盡管抵制起初的目的是為了公共利益，也應當認為綠色和平組織的行為構成了妨害經營，應當對于氯化工廠的經營利益的損害進行賠償。

惡意聯合抵制的侵權人主要是指實行聯合抵制的行為人，有時也可能會出現組織聯合抵制人，不論怎樣，惡意聯合抵制總是多數人進行的行為，當惡意聯合抵制侵權責任構成時，惡意聯合抵制的行為應當承擔共同侵權的連帶責任。

（三）非法罷工

罷工是集體勞動沖突的一種形式，是指在一個單位中一定數量的勞動者集體停止工作的行為。罷工權是法律賦予勞動者在特殊情況下享有為維護自身合法權益而對抗用人單位的一項基本權利。因此，依照法律行使罷工權進行罷工，是合法行為，不構成侵權。

我國憲法和法律沒有明確規定罷工權，2001年修改的《工會法》第27條僅規定了“企事業單位發生停工、怠工時，工會應當代表職工同有關方面協商，反映職工意見和要求并提出解決意見。對于職工的合理要求，企事業單位應當予以解決。工會協助企事業單位做好工作，盡快恢復生產、工作秩序”，但可以認為該條文中規定的“停工”和“怠工”包含了“罷工”的含義。某些停止工作的行為或類似行為，表面看起來象是罷工，實際上不屬于罷工。如故意怠工的行為，法國司法判例認為，故意懈怠、放慢工作的行為不屬于罷工，而是雇員不當履行勞動合同義務的行為，不能享受罷工的各項權利規定；[40]故意不當履行勞動合同的行為，如拒絕勞動的行為、有瑕疵地履行勞動合同的行為等都不是罷工，當事人不能享受罷工的各項權利規定。如某些雇員不同意繼續在星期六上班，他們沒有向雇主提出一個統一的主張，而是在星期六一致地都不來上班了，這就不能構成罷工行為，而是故意不當履行合同義務的行為。[41]

由于在罷工中可能會出現社會混亂，為維護社會穩定，各國立法時對一些非法罷工行為進行限制，對于危害公共安全和社會秩序，破壞損毀企業機器、設備和財產的[42]妨害經營行為等必須予以禁止。借鑒國際勞工標準和世界其他國家和地區的通行做法，非法罷工被界定為違反下列限制的行為，當出現下列這些行為時，工會及罷工人員要承擔必要的侵權責任。

1.對罷工主體的限制

為了保護社會公共秩序和人民利益，法律特別規定不能進行罷工的人員，一般認為公共福利部門，如交通、郵電通訊、水、電、煤氣供應、醫療、公共衛生、教育等部門或政府部門或決定國計民生方面的重大企業，不得進行罷工。如果企業中某些崗位是特殊的，如果采取罷工行為將妨礙甚至中斷安全程序的維持和正常運行，這些崗位的雇員也不應該進行罷工。如某市6000輛出租車“暫停載客”的行為已超出了個人“拒載”的范疇，是非法罷工行為。

2.對罷工類型的限制

罷工可以分為經濟性罷工和政治性罷工，經濟性罷工是指為了提高工資、改善勞動條件、要求雇主履行義務、反對集體裁員等以提高經濟利益為目的進行的罷工，該種罷工為合法罷工。若是反政府的政治性罷工，法律是不承認的，進行此種罷工就是非法罷工。罷工可以分為有工會組織的罷工和自發罷工兩種。大多數的罷工都是在工會的組織下進行的，由工會組織罷工，能夠保證罷工形式的一致性，避免出現混亂的情形。個別勞動者未經有關機關的批準，擅自組織罷工的行為，該種罷工行為被稱為野罷工，[43]屬于非法罷工，應當予以禁止。還有一類是同情罷工，同情罷工是指不為自身權益而為他人權益一致停止工作，純粹的同情罷工是非法的。

3.對罷工程序的限制

罷工必須得依照一定的程序。首先，罷工應當由工會組織，預告罷工的時間、地點、目的、參加人員等。工會于罷工時，不得妨害公共秩序的安寧，及加危害于他人的生命財產及身體自由。其次，罷工應當事先通知，未在罷工前的一定期間內履行通知義務，告知相關的企業或有關主管部門，該罷工就屬于非法罷工。再次，在集體談判期間或勞資糾紛的調解、仲裁、訴訟期間不得舉行罷工，若在此時舉行罷工，就屬于非法罷工。

4.對罷工行為程度的限制

罷工權的行使必須有適當的限度，一般認為下列情形已超越合理限度：[44]（1）占領工廠，堵塞廠門，阻止所有雇員進廠，該行為既妨礙了非罷工人員勞動權的行使，也侵害了雇主的財產權和從事生產經營的自由權；（2）阻止雇主雇傭其他工人維持營業運轉；（3）用暴力、大規模糾察行動恫嚇、阻礙或封鎖企業的出入通道；（4）阻止本企業所生產商品的自由流通

；（5）強迫或誘使和本企業有來往的外企業的雇主停止業務往來；（6）勸使外企業雇員參與罷工，以對本企業雇主施加間接壓力。上述這行罷工行為超出了合理必要的限度，嚴重妨害了經營者的經營，法律應當追究相應的責任。

非法罷工造成經營者的經營損害，構成非法罷工的侵權責任。經營者就可以以非法罷工提起民事訴訟，要求民事賠償，當然該賠償主體或者為工會或者為非法罷工人員。

（四）損害性評論

評論就是對某一事件的利弊、是非、對錯、得失、善惡、榮辱所做出的結論，可以帶有強烈的主觀傾向，具有鮮明的價值取向。既然如此，不當的評論就會造成被評論人的損害。如果被評論人是經營者，就會造成經營權和經營利益的損害。可能構成損害性評論有三種：傳播有關經營者的虛假事實，對經營者發表不當評論，對經營者表達侮辱性言辭。

評論本屬于輿論監督的內容，輿論監督屬于自由言論。但是，民事主體在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。[45]

判斷損害性評論是否構成侵權妨害經營，應根據主、客觀兩方面的標準進行確定：

主觀標準是指評論者主觀上有無損害他人經營權或者經營利益的過錯，有無損害他人經營權或者經營利益的動機或目的。如果評論者對自己所作的評論依據的事實未經查證核實，有意以損害他人經營權益為目的或者有損害他人經營權益的動機而作有損他人經營權益的評論，則應認定為有故意。

客觀標準，是指所作出的評論客觀上與事實是否相符或是否屬于法律、法規、政策或道德規范禁止的內容。如果所傳播的內容與客觀事實基本相符，只是在某一具體情節上虛假，但不影響事實的性質的，則不構成與事實不符。具體講，若評論反映的問題基本真實，沒有損害他人經營權益的內容，不應認定為侵害他人經營權益；評論反映的問題雖基本屬實，但有故意侮辱誹謗經營者的名譽、信譽等內容，使其經營權益受到損害的，應認定為侵害他人權益；評論的基本內容失實，使他人經營權益受到損害的，應認定為侵害他人經營權。

典型的案件是百龍公司等訴韓成剛侵犯名譽權案。[46]被告韓成剛于1993年10月至1994年9月間，先后在媒體上發表了《礦泉壺的‘神力’有待商榷》等文章稱，據有關專家及科技雜志研究結果，礦泉壺的礦化、磁化、滅菌裝置有害，進而得出了礦泉壺有害的結論，同時提醒消費者“慎用”、“當心”。同時還以廣告欺騙消費者為由，在文章中百龍公司等生產廠家的廣告點名批評。二審法院判決認為，韓成剛的評論不構成侵害法人名譽權。我們認為，韓成剛作為公民和消費者，享有對商品進行輿論監督的權利，撰文對礦泉壺進行探討、質疑和評論，是公民行使輿論監督權的一種方式。韓成剛從維護消費者權益角度出發進行批評，其主觀上并無侵害企業的故意，在客觀上，評論的內容也非失實，因此這種行為不屬于損害性評論，不構成侵權。

[1]

作者系中國人民大學民商事法律科學研究中心副主任、法學院教授。

[2]

作者系中國人民大學法學院民商法專業博士研究生。

[3]

楊立新：《簡明類型侵權法講座》，高等教育出版社2003年版，第100頁。

[4]

即《德國民法典》第82