第十章如何質證

教學目的與要求了解質證的概念，質證的主體、客體、內容和形式，以及兩大法系質證模式的區別。一、質證的概念和意義美國大都會捷運公司因發生火車相撞，一名工人因撞擊的力量從車廂被拋出窗外，造成肩膀脫臼。他在庭上陳述，他受了永久的傷害，無法像平常一樣工作了，因為他的手臂不能舉到肩膀的高度。被告律師向原告提出了幾個對他的傷害表示同情的問題，與之建立了友善的基礎關系。然后，讓他向陪審團展示他受傷后他手臂能舉高的極限。原告緩緩地相當費力地將手臂舉到肩膀的高度。律師接著說：現在用同一個手臂，再做給陪審團看，沒受傷前能舉多高。只見原告將手臂高高地舉過頭頂。（一）質證概念的歷史發展

79年《刑事訴訟法》首次提到“質證”，但僅針對證人證言

82年《民事訴訟法（試行）》未提到

84年《民訴法意見》再次提到，并把范圍擴大到“作為定案依據的主要證據”，但只是“允許當事人質證

”

——當時的職權主義下，事實認定重在司法人員對證據的審查和判斷，而當事人質證的作用并未受到重視

91年《民事訴訟法》首次在法律上明確了當事人的質證權：“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證”。并且質證的范圍從“作為定案依據的主要證據”擴大到了所有的“證據”

98年《刑訴法解釋》與2000年《行訴法解釋》規定了相同的質證范圍。

01年，質證作為證據法上的重要制度，在《關于民事訴訟證據的若干規定》中最終確立。在20世紀90年代中期以后，隨著庭審方式的改革，學界采開始對質證問題進行比較深入的研究。質證一詞越來越頻繁地使用在司法實務和學術著作中。質證概念的明確和強化，在一定程度上體現了訴訟模式和司法觀念的轉變。

（二）質證的概念

質證，指在法庭的主持下，訴訟雙方針對對方提出的證據就其真實性、合法性、關聯性以及證明力的有無、大小予以說明和質辯的活動或過程。質證是雙方當事人反駁對方證據的重要手段，也是法官形成心證的重要方式。質證的本質特征是質，即對證據的質疑和質問，且這種質疑和質問帶有當面對抗的性質。對證據的內容提出質疑是質證的根本目的，對提出證據的人進行質問是質證的基本形式。因疑而問，有疑有問；問以解疑，問以證疑。

申言之，僅僅是對對方證據提出不同看法并不是真正意義上的質證。但我國目前的司法實踐中，這種做法卻是相當普遍的——一方舉證后，另一方針對其證據發表不同意見，似乎就是質證了。特別是刑事訴訟中，質證似乎僅僅是對被告人的訊問，再加上檢察官和辯護人的辯論。

——而這已經失去質證本來的意義。

這里明確兩個問題：第一，質證不等于認證。質證屬當事人行為，認證屬法官行為，質證為認證服務。

第二，質證不等于對證據的審查判斷。質證只是審查判斷證據的一種方式。對本方證據的審查不是質證，從中立的角度對證據進行的審查也非質證，只有從對立的角度對證據進行的質疑和質問才是質證。

二、質證的主體1、訴辯雙方是質證的主體

當事人及其代理人：檢察官、律師、被告人、被害人、附帶民訴原被告、第三人等。被告人有權質證，但一般由辯護律師行使。被害人有權質證，但與檢察官的質證往往同向，有人認為沒有必要單獨質證。2、法官不是質證的主體法官在庭審上對證人有權進行詢問，可以對證據進行審核，但這不是質證第一，法官成為質證主體勢必影響法官公正的形象。第二，立法上沒有依據。民事訴訟法66條：“證據應當在法庭上出示，并由當事人進行質證”。第三，質證主體與舉證主體應是一致的，法官不是舉證責任的主體，也不是質證的主體。第四，法官認定證據和事實是在當事人質證的基礎上進行的，不是在自己的直接質證基礎上進行。

但是，質證是在法官的主持下進行的。法官的任務是聽證，是保障質證的公正和有序。法官對證人、鑒定人發問，是審查證據的需要，是法官行使審判權的需要。三、質證的客體即質證的對象，包括訴訟法規定的七種證據，也就是質證的對象包括言詞證據和實物證據。

實物證據與言詞證據都可以成為質證的對象，但質證的方式不同。

對于言詞證據，質證的基本方式是質問和交叉詢問；對實物證據，質證的主要方式是對證據的內容或特征提出質疑，也包括對收集、提取、保管、提交該實物證據的人進行交叉詢問。法官自行收集的證據要不要接受質證？我國目前是當事人主義和職權主義相結合的訴訟模式，法官還有自行收集調查證據的職責。實踐中，有的法院讓當事人質證，有的法院不允許，有的法院只是分別征求一下雙方當事人對該證據的意見。一般認為，法院自行收集的證據也要經過當事人的質證，特別是要接受該證據可能對其不利的一方當事人的質證，才能作為定案的依據。但是，考慮到訴訟的成本與效率等要求，不是所有的證據都要質證，有些證據免于質證：第一，雙方沒有爭議的證據；其二，對于那些涉及國家機密、商業秘密，個人隱私而且不宜讓對方當事人知曉具體內容的證據，法官可以自行審查后直接認定。但有些證據只是不適宜向社會公開，無需向對方保密，采取不公開的質證方式即可。四、質證的內容

——證據能力和證明力證據能力：合法性、關聯性等證明力：從證據來源、內容質疑證據的真實可靠性，從直接證據和間接證據的角度看證據對待證事實的證明價值五、質證在我國司法實踐中的表現：在職權主義訴訟模式的長期影響下，我國司法人員缺乏當事人質證的意識觀念，質證制度也存在不少缺陷。表現為：

A、質證的規則不完善，質證的機制不健全；

B、證人、鑒定人很少出庭，書面證言和各種筆錄充斥庭審過程；

C、法官對質證的干預太多；

D、當事人的質證往往流于形式。

1、當庭質證：所有的質證活動都必須當庭進行。庭下向法官提交的答辯書和意見書等，不能代替之。這也是審判中心主義在質證問題上的具體體現

2、直接質證：一切證據都必須經過當事人在法庭上的直接質疑和質問。對書面證言和筆錄可以間接質證，但僅限特殊情況

3、公開質證：質證活動在法庭上公開進行，增加庭審透明度加強和完善質證制度，應切實貫徹直接言詞原則六、質證的程序

第一，質證的順序：以舉證的順序為基礎刑訴是先控方，后辯方。民訴是原告出示證據，被告質證；被告出示證據，原告質證。行政訴訟是被告先出示證據，原告先質證。

第二，質證的基本方式：交叉詢問在英美法系，庭審調查的基本方式是以當事人為主的直接詢問（direct-examination）和交叉詢問（cross-examination），而交叉詢問也就是質證的基本方式。大陸法系立法沒有就交叉詢問作出明確的規定，但實踐中，交叉詢問還是存在的，只不過是法官在指導和限制當事人進行交叉詢問的問題上具有很大的自由裁量權。日本原來一直采用大陸法系國家的庭審調查模式，二戰后受美國影響，在庭審中引入了交叉詢問的機制，形成了當事人詢問和法官詢問相結合的庭審調查模式。中國法律沒有對質證的方式作出正面的規定，但是從有關的司法解釋和訴訟實踐中的做法來看，我國目前采用的是法官查證和當事人質證相結合的方式，而且一定程度上包含了交叉詢問。如《刑訟法解釋》143條：向證人發問，應當先由提請傳喚的一方進行；發問完畢后，對方審判長許可，也可以發問。這里的“對方…發問”，實際上具有交叉詢問的性質。七、交叉詢問規則

A、交叉詢問的概念由一方當事人或其律師在法庭上對另一方證人進行的盤詰性詢問（仔細追問）。

《布萊克法律詞典》：在審判或聽證中由與傳喚證人出庭作證的一方相對立的一方對該證人進行的詢問。注意這樣幾個問題：第一，交叉詢問是一方對另一方的詢問，在訴訟中具有對立的性質。當事人一方對對方證人的詢問，屬于交叉詢問；但是，當事人對己方證人的詢問則不屬于交叉詢問，而是直接詢問或主詢問。第二，交叉詢問是盤詰性詢問，具有攻擊或反駁性質。

第三，詢問的對象是證人，廣義的。第四，應在法庭上在法官的主持下進行。法庭之外對證人的詢問不是交叉詢問。B、交叉詢問的目的及其實現途徑主要目的是對對方證人提供的證言進行質疑，以便降低甚至消除該證言在事實裁判者心中的可信度。在訴訟實踐中，實現交叉詢問目的之基本途徑是攻訐對方證據的弱點或缺陷。C、交叉詢問的規則交叉詢問作為質證的基本方式，有利于發揮當事人進行質證的主觀能動性，實現質證的目的和功能，保障庭審調查的程序公正。但是，交叉詢問也會出現問題，如拖延訴訟，侵犯證人權利等，應此要遵守一系列的規則。第一，交叉詢問的問題應當與證人或鑒定人等陳述的案件事實或鑒定事項有關。不具有上述關聯性的問題，證人或鑒定人可以拒絕回答，但是涉及證人或鑒定人資格的除外；第二，對證人或鑒定人的資格進行質疑時，可以涉及與個人信譽和品性有關的問題，但是不得損害證人或鑒定人的人格尊嚴。第三，可以使用帶有誘導性質的提問方式，但是不得使用威脅、利誘等語言。第四，如果一方認為對方在交叉詢問中的提問方式或內容不合適，應在法庭上提出異議或反對，法官對異議或反對作出即時裁決。律師：反對(objection)

法官：反對無效(overruled)

或者：反對有效(sustained)

法官在回答中一般不再重復"objection"一詞。

在英美法系，只有當事人或當事人的律師才能詢問證人，法官不得詢問證人。證人詢問只能采取一問一答的方式，并且盤問的問題必須是具體的特定的，嚴格限制使用傳聞證據。在大陸法系，證人通過陳述的方式描述案件的事實