合同法律操作實務與重點分析主講人：建緯（昆明）律師事務所洪雨泉律師2010.6前言凡事預則立，不預則廢；先小人后君子；有約在先。授課計劃第一部分：合同法在實務中的理解與運用第二部分：交流互動、現場討論（集中）授課內容一、合同訂立、履行中的法律風險防范與案例評析。二、實務操作中重點問題分析（合同無效的預防、可變更可撤銷合同的形式、合同履行中的抗辯權、合同解除等問題）。合同法概述一、何謂合同？合同即協議即契約平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。二、合同法1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過并實施，共23章一附則428條。兩個重要的司法解釋：1、1999年12月29日施行最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）2、2009年5月13日施行最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）合同法律操作實務與重點分析一、“合同自由”的理解與實務應用合同自由原則

“相對自由”是指參加民事活動的當事人在法律允許的范圍內享有完全的自由，按照自己的自由意思決定、締結合同關系，為自己設定權利或向他人承擔義務，任何機關、組織和個人不得非法干預。內涵是合同法最重要的基本原則一、“合同自由”的實務理解與應用合同自由原則---“自由權”的具體表現：（1）訂與不訂的自由權；（2）與誰訂的自由權；（3）訂立合同形式的自由權；（4）合同內容約定的自由權；（5）合同變更或解除權情形、方式的自由權；（6）違約責任約定的自由權；（7）爭議解決方式選擇的自由權；（8）合同效力的自由權等。

一、“合同自由”的理解與實務應用

合同自由原則---合同自由真正能實現嗎？限制領域：（1）形式限制：金融機構的借款合同（合同法197條）、租賃期六個月以上的租賃合同（215條）、融資租賃合同（238條）、建設工程合同（270條）、委托監理合同（276條）、技術開發合同（330條）、技術轉讓合同（342條）、擔保合同、勞動合同等。

（2）內容合法性限制：即不違反國家法律、法規強制性規范。如合同無效條款（52條）、無效的免責條款（53條）等。一、“合同自由”的理解與實務應用

合同自由原則---合同自由真正能實現嗎？限制領域：（3）格式條款（合同）的限制：提示、說明義務（

39條、40條《合同法司法解釋二》6條）；（4）爭議解決方式限制：仲裁與訴訟只可選一；二、合同訂立、履行中的法律風險防范1、你有資格嗎？合同的主體資格及資信審查案例：租賃合同（產權人）案例：違規非法拆遷案（資質）

●對法人的資格審查:

（1）是否依法成立；（2）有沒有必要的財產或經費；

（3）是否有自己的名稱、組織結構和場所；

（4）是否能獨立承擔民事責任?！穹种C構、辦事處等訂約資質：一、登記并取得營業執照；二、是否在授權范圍內?！衽袛喾椒ǎ阂粋€經濟組織是否具有法人資格，主要是看其是否有國家工商行政管理機關頒發的企業法人營業執照、組織機構代碼證。、合同訂立、履行中的法律風險防范●對營業執照如何審查：根據原件判斷對方的經營期限、經營范圍、是否年檢等信息?！駥Y質等級的判斷：審查其資質證書，確定其是否合法、有效并在合法的范圍之內?！袢绾贤梢环教峁I服務，應審查其提供專業服務的人員是否具備相應的資格（如：拆遷）。二、合同訂立、履行中的法律風險防范1、你有資格嗎？合同的主體資格及資信審查●對自然人個人的資格審查：

（1）身份證件的審核是關鍵；（2）確定其是否具有相應的民事行為能力；（3）如果該自然人所簽合同是依法不能獨立訂立的合同，應及時取得該自然人的法定代理人的追認。案例：11歲小孩購買價值為1.5萬元的高檔筆記本電腦，該購買行為是否有效？案例：11歲小孩獲贈了價高筆記本電腦，還行為是否有效？（純獲利益合同）二、合同訂立、履行中的法律風險防范1、你有資格嗎？合同的主體資格及資信審查●對保證人的資格審查：

（1）作為保證人必須具有民事行為能力；（2）保證人必須具有代為清償主債務的能力；（3）保證人還必須符合以下規定：

一、國家機關不得作為保證人，但是經國務院批準為使用外國政府或國際經濟組織貸款進行轉貸的除外；二、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得作為保證人；三、企業法人的分支機構（除有書面授權）、職能部門不得作為保證人。二、合同訂立、履行中的法律風險防范1、你有資格嗎？合同的主體資格及資信審查●對代訂立合同的代理人的資格審查

所謂代訂立合同是指代理人在授權范圍內以被代理人的名義與第三人簽訂合同，所簽訂合同的法律后果由被代理人承擔。注意：（1）審查代理身份和代理資格即是否有被代理人簽發的授權委托書；（2）審查其代理行為是否超越了授權范圍；（3）審查其代理權是否超出了代理權限。

●對于特殊行業：從事一些重要的生產資料或特殊商品的生產和經營，法律或行政法規要求取得生產許可證、經營許可證或相應的資質。在這種情況下，審查合同主體資格合法性的時候，還應要求對方出示相應的證明。二、合同訂立、履行中的法律風險防范2、合同形式合法嗎？

書面形式、口頭形式和其他形式。

●注意法定必須采用書面形式訂立的合同：法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。例如《合同法》、《擔保法》規定：融資租賃合同、建設工程合同、技術開發合同和技術轉讓合同及借款合同（自然人借款另有約定的除外）保證合同、抵押合同、質押合同等，定金應以書面形式約定。如果當事人約定采用書面形式訂立合同，也應當采用書面形式。二、合同訂立、履行中的法律風險防范2、合同形式合法嗎？●實務中“行為推定”也可視為訂立合同：（1）如果法定或約定采用書面形式的，當事人未采取書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。（2）沒有書面或口頭訂立合同的，從雙方從事的民事行為推定有訂約意愿的，視為以其他形式訂立合同。●案例：超市自助寄存財物丟失糾紛案二、合同訂立、履行中的法律風險防范3、內容合法嗎？（后面詳解）

（1）重點審查合同中的約定是否與法律強制性規范沖突；（2）審查合同中所用的法律術語、技術術語是否規范；（3）審查合同名稱與合同內容是否一致，特別是有名合同的名稱與合同內容是否存在沖突。二、合同訂立、履行中的法律風險防范4、程序合法嗎？（1）審查是否需要經過有關機關批準或登記或備案，審查是否履行了上述手續（如：土地）；

（2）如合同中約定經公證合同方能生效，應審查合同是否經公證機關公證；

（3）如果合同附有生效期限，應審查期限是否屆至；

（4）如果合同約定第三人為保證人的，應審查是否有保證人的簽字或蓋章，采取抵押方式擔保的，如法律規定或合同要求必須辦理抵押物登記的，應審查是否辦理了登記手續；采取質押方式擔保的，應按合同中約定的質物交付時間，審查當事人是否履行了質物交付的約定。

二、合同訂立、履行中的法律風險防范4、程序合法嗎？（5）誰簽字有效？審查合同雙方當事人是否在合同上簽字或蓋章。簽名或印章上的企業名稱是否和當事人姓名或者名稱一致；簽字人是否是企業法定代表人或其授權代表；（6）簽字蓋章的方式是否符合法律規定或合同的約定等等。5、簽訂合同時需要注意的三個內在問題？（1）注意合同的目的性目的真實意思合同性質準確名稱規劃權利義務違約責任確保合同有效性（2）注意合同的有效性特別注意《民法通則》第58條、《合同法》第52條規定。特別注意相關法律、法規和司法解釋中強制性和禁止性規定。注意合同主體、內容、形式、程序是否合法。

5、簽訂合同時需要注意的三個內在問題？特別提示：一、合同個別條款無效并不導致整個合同無效；整個合同無效并不導致合同約定的仲裁或訴訟條款無效。二、當合同個別條款無效時，只需修改該個別條款；當整個合同無效時，就應當考慮重新起草一份新的合同。

5、簽訂合同時需要注意的三個內在問題？（3）注意合同條款的實用性和明確性根據行業性質、產品特征、對方當事人情況等，注意合同中是否具備避免爭議或明確權利義務的適用性條款，特別注意合同中的權利義務是否明確，以避免企業因權利義務不明喪失權益或導致損失。主要注意以下內容：●交易內容是否明確、具體、可識別；●附件內容是否明確、是否與合同正文沖突，如有沖突是否有解釋順序；5、簽訂合同時需要注意的三個內在問題？（3）注意合同條款的實用性和明確性●交易的程序是否明確，具體且定有時限、責任方；●權利義務及違約是否具備可識別性；●是否根據違約特點設定界定責任的條款。5、簽訂合同時需要注意的三個內在問題？（3）注意合同條款的實用性和明確性●案例：張三和李四口頭約定，由李四向張三借款5萬元。后來，李四歸還了部分借款，張三為李四出具了一張憑據“還欠款1萬元”。后來，李四遲遲不還款，張三訴至法院要求李四歸還余款4萬元。兩種理解：一、張三為李四出具的是一張收條，其真實意思是，實際收到李四已歸還的欠款1萬元，李四仍欠款4萬元；這里的“還”讀“HUAN”;

二、張三出具的條子是一張證明，它表明張三和李四之間現存的欠款標的額。這里的“還”應當度為“HUAI”，意思為，李四還有1萬元未歸還，故應判令李四歸還張三1萬元?！裼迷~不嚴謹，麻煩惹不斷、空子被人鉆！6、簽訂合同時需要注意的三個主要外在問題（1）注意合同的平衡性；

合同雙方權利義務要相對平衡（2）注意合同的可操作性；“實現合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實現利益均衡的具體保證。”●盡量詳盡違約責任、賠償責任的承擔。忌諱在合同中使用形容詞如“巨大的”、“優良的”、“好的”、“合理的”等等，避免使用模棱兩可的詞語如“大約”、“相當”、也不要使用泛指詞語如“一切”、“全部”（如必須用該字眼，就應寫下“包括單不限于……”）。簡稱必須由解釋，容易產生誤解和歧義的詞語要定義，用詞要統一，標點符號亦不可輕視。（如：“百度廣告--百度更懂中文”）6、簽訂合同時需要注意的三個主要外在問題（3）注意合同結構的合理性合同結構：由首部、內容、結尾三部分組成?！袷撞浚阂话惆祟}、合同編號、合同當事人名稱、住所、郵政編碼、法定代表人、電話、傳真、電子郵箱、開戶行、賬號等；●內容：一般包括簽訂合同的依據和目的（常見的“鑒于條款”）、標的物、數量和質量、價款、履行方式、地點和期限、違約責任、合同生效及終止、不可抗力、爭議的解決方式、法律適用、保密、權利義務轉讓、合同變更和解除、未盡事宜、和生效方式、合同正副本份數、保存、附件等；●結尾：一般包括簽約單位蓋章及簽約代表簽字、簽約時間、簽約地點等。7、合同成立后合同就一定生效嗎？案例：200萬定金合同案、房屋租賃合同案8、格式合同----是一把“雙刃劍”訂立格式合同時對免除或限制責任條款注意：（1）履行提示注意義務；實務操作：采取引人注意的文字、符號、特殊字體標識等。（2）履行說明義務。后果：●對方當事人可以向法院申請撤銷該格式條款；●提供格式條款方承擔舉證責任。9、合同約定的簽訂地與實際簽章地不一致怎么辦？（涉及到管轄的問題）●案例實務操作：（1）有約定以約定地為準：約定地與實際簽章地不一致，已合同約定的簽訂地為合同簽訂地；（2）無約定以實際地為準：合同沒有約定簽訂地，以實際簽章地為準；雙方實際簽章地不在同一地，以最后簽章地為合同簽訂地。10、警惕表見代理“雷區”案例：甲公司與乙公司在多個領域有合作關系，乙公司多次為甲公司向丙銀行融資提供過擔保，擔保手續均由乙公司的辦公室主任親自辦理。一天甲公司又向丙銀行借款，并向銀行表示由乙公司提供擔保。銀行按照慣例，將借款擔保合同交給乙方公司的辦公室主任，由該辦公室主任在合同上擔保人處蓋章。合同蓋章后交給丙銀行。后來甲公司未能按期償還借款，銀行訴至法院要求乙公司承擔擔保責任，乙公司抗辯，該公司辦公室主任在蓋章前一周已經被開除了，蓋章的當天該主任只是在辦公室整理交接文件，已不能代表乙公司。10、警惕表見代理“雷區”判決：辦公室主任的行為已經構成表見代理，乙公司應當承擔擔保責任。

●

表見代理構成的具體表現：（1）行為人曾是代理人并與相對人發生過訂約行為，合同上有簽字或印章的；（2）因曾有業務往來，行為人手上有授權委托書等證明代理權的證書、介紹信、蓋章的空白合同書等材料；

●公章（印章分類法）、公文、合同管理須謹慎?。?！10、警惕表見代理“雷區”●實務中如何避開表見代理“雷區”？

履行合理通知義務。

如：某人代理權終止后，及時向有業務往來的單位以合理方式（建議采取有形形式：函件、通知、傳真、公證送達等）進行通知，聲明某人代理權終止。11、合同履行過程中無效合同的預防？●法律的禁止性規定----合同無效的五種情形：（1）欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益；什么叫欺詐？什么叫脅迫？案例：甲（國有企業）與乙（私營企業）訂立合同，乙欺詐甲，至甲損失20萬元，該合同效力如何？11、合同履行過程中無效合同的預防？●法律的禁止性規定----合同無效的五種情形：（2）惡意串通、損害國家、集體或第三人利益；案例：招投標過程中，投標人之間串通，壓低標價或招標人與某一投標人串通，排擠其他投標人等。（3）以合法形式掩蓋非法目的；（如逃避債務，假定贈與合同或假的買賣合同等）案例：離婚期間轉讓股權糾紛案、11、合同履行過程中無效合同的預防？●法律的禁止性規定----合同無效的五種情形：（4）違反社會公共利益；社會公共利益？包括社會環境、秩序、道德準則、良好的風俗習慣等等。案例：規避納稅的合同、斷絕親子關系的合同、規定企業有權對顧客或員工搜身檢查的合同條款、勞動合同中訂立工傷概不負責等合同。11、合同履行過程中無效合同的預防？●法律的禁止性規定----合同無效的五種情形：（5）違反法律、行政法規的強制性規定的合同；案例：某市人大常委會制定了一部《某市房屋租賃管理條例》中規定：“凡城市房屋出租不經房產管理部門登記備案的，租賃合同無效?！痹撌芯用窦讓⑵浞课莩鲎饨o乙方使用，二人定了租房合同但未經登記備案。后在履行中發生糾紛乙方訴至法院請求判令租賃合同無效，返還租金?！褡⒁猓阂弧⑦`反的對象必須法律、行政法規；二、必須違反的是強制性法律規范而非任意性規范；三、法院確認合同無效，不得以地方性法規、行政規章為依據。12、合同履行中常用的“避雷針”合同中的“后悔藥”---可撤銷可變更合同：案例：金表欺詐案某電視廣告稱為紀念上海世博會特制紀念手表2000只，每只售價2萬元。其廣告宣稱紀念表為金表，且紀念表鑲嵌有進口鉆石。后經證實，該表為鍍金表，進口鉆石為進口的人造鉆石，每粒價格為1元。手表成本為1000元，為此，購表人和廠家發生糾紛訴至法院。12、合同履行中常用的“避雷針”合同中的“后悔藥”---可撤銷可變更合同：（1）受欺詐訂立的合同；（2）受脅迫訂立的合同；（3）乘人之危而訂立的合同；（4）因重大誤解訂立的合同；（5）顯示公平的合同。

12、合同履行中常用的“避雷針”合同中的“后悔藥”---可撤銷可變更合同：●實務中如何有效行使撤銷權：（1）那些人可以行使？欺詐、脅迫、乘人之危----僅受害方可行使顯示公平、重大誤解---合同雙方均可行使（2）撤銷權的行使期限是多長時間？

1年、不變期間。（3）撤銷權必須經過法院或仲裁機構確認，不得由當事人自己自行撤銷。13、合同履行中的“拐杖”合同履行中的“拐杖”------充分行使遭遇合同風險的三種“抗辯權”（1）同時履行抗辯權（“一手交錢、一手交貨”--合同法第66條）案例：甲、乙訂立了一個商品買賣合同，約定甲給乙10噸貨物，乙付款100萬元。后來甲給了乙7噸貨物，請求乙付款100萬元，乙怎么辦？●行使要件：雙方互負債務、債務無先后履行順序之分，應同時履行、他方當事人尚未履行?！褡⒁猓焊诫S義務不履行一般不可構成抗辯（案例）13、合同履行中的“拐杖”合同履行中的“拐杖”------充分行使遭遇合同風險的三種“抗辯權”（2）先履行抗辯權（“先交錢，后交貨”—合同法第67條）案例：甲乙訂立買賣