PAGE平頂山學院2008屆本科生畢業論文彈簧振子振動的探討王某某特殊偵查的相關法律問題研究摘要特殊偵查是一種不同于常規偵查模式的偵查方式，對于偵破有組織犯罪及“無受害人犯罪”具有顯著效果。遺憾的是，這樣一種頗為有效的偵查方式，在我國依然游蕩于法律的邊緣，無論是《刑事訴訟法》，還是《人民警察法》都沒有相關的法律問題。筆者欲對此進行初步研究，圍繞特殊偵查的概念、正當性根據以及立法完善展開論述。關鍵詞：特殊偵查臥底偵查，誘惑偵查，立法完善UndercoverInvestigationoftherelevantlegalissuesAbstractTheundercoverinvestigationisadifferentmodeofdetectionofconventionaldetectionmethods,forthedetectionoforganizedcrimeand"victimlesscrimes"hasanobviouseffect.Unfortunately,suchadetectionmethodisquiteeffective,inourcountryisstillloiteringontheedgeofthelaw,whether"thePeople'sPoliceAct,"or"CriminalProcedure"arenotrelatedtolegalissues,Iwanttoconductapreliminarystudy,undercoverinvestigationsaroundtheconceptoflegitimacyaswellaslegislativeperfectstartunderdiscussion.KeyWords：Undercoverinvestigation,Encouragement,Legislation目錄緒論 1一、特殊偵查的概念解析 1二、特殊偵查的正當性根據 4三、我國對特殊偵查的進一步立法 6（一）特殊偵查的立法借鑒 71.美國 72.德國 8（二）我國特殊偵查的立法完善 10結論 12參考文獻 13致謝 14平頂山學院2013屆本科生畢業論文特殊偵查的相關法律研究王麗丹PAGEPAGE14平頂山學院2008屆本科生畢業論文彈簧振子振動的探討王某某 緒論近年來，各地警方在刑事偵查中越來越重視特殊偵查手段的使用，并在許多案件的偵破中取得成效。但由于我國現行立法對特殊偵查缺乏明確的規制，使這一特殊偵查手段的正當有效運用受到很大限制。因此，對特殊偵查手段的相關法律問題進行深入研討，以促進相應立法的健全和完善，推動刑偵工作的法制化進程，具有重要的現實意義。一、特殊偵查相關的概念解析特殊偵查，是指國家偵查人員或者受國家追訴機關委派的其他人員，虛構或利用某種特殊身份為掩護，騙取偵查對象的信任，打入其內部以查明犯罪事實、收集相關證據的一種秘密偵查手段。某些國家刑事立法所規定的向犯罪組織派遣秘密偵查員的制度，實際上就相當于我們所指的特殊偵查。特殊偵查作為專門的刑事偵查活動，只能由享有偵查權的特定國家機關組織實施，包括公安機關、國家安全機關、檢察機關及法律規定的其他特別機關。就具體實施特殊偵查的主體而言，除警察等專門偵查人員之外，也包括受偵查機關委派的其他人員，如偵查機關因工作需要而發展的“特情”人員（或稱“耳目”、“線人”)，但這些人員的特殊行為必須在偵查人員的主導下實施。我認為：線人是指就個別犯罪事件在刑事偵查程序中充當情報提供者的角色，并可按其情報的價值獲得一定獎勵的人。他們同偵查機關的聯系往往具有松散性與隨機性。一般特殊者則是指不具有警察等刑事追訴機關公務員身份的人，在不特定的期間內，受信賴且有意愿，協助偵查犯罪或者阻止犯罪，身份保密之人。如計程車司機、旅店老板、餐館服務生甚至幫派成員等等。而特殊警察,是指服警察職務的公務員，于一定期間內，使用經過批準的化名，隱瞞真實身份，打入犯罪組織內部，較長時間地秘密執行刑事偵查與收集犯罪證據的任務，以對抗特別危險或使用一般偵查手段難以破獲的案件（如毒品犯罪、黑社會的集團犯罪）。【1】很顯然，它與前兩者的主要區別在于，特殊警察屬于偵查機關的工作人員，具有警察之公務身份。相較于線人及一般特殊者，它往往是經過特殊培訓和層層選拔所產生的，以適應高度危險復雜的犯罪環境。因而具有較高的職業素養和強大的心理抗壓能力。在實際生活中，某些公民出于社會責任感或者為獲得政府提供的舉報獎勵等原因，自發地打入某一犯罪組織內部，以揭示犯罪底細和內幕。例如，不久前媒體報道的兩條新聞，一位女作家以打工為名，特殊天津某聲訊臺一個半月，從而掌握了大量的有關色情信息臺傳播淫穢信息的內幕情況；還有深圳某會計師，為獲取稅務部門的舉報獎勵，應聘一些公司的會計甚至會計主管，從而搜集他們的偷稅證據。此類公民自行特殊調查犯罪的行為，不具有公權力的性質，自然不屬于法理上的特殊偵查的范疇。對此類行為，如行為人在特殊過程中沒有主動引誘他人犯罪，也沒有實施其他違法犯罪行為，法律并不禁止。特殊偵查是一種不同于常規偵查模式的特殊偵查方式。根據偵查學原理，刑事偵查模式可分為“回應性”偵查和“主動性”偵查兩大類型。傳統的“回應性”偵查模式是對已然犯罪事實的被動反應，其證明案件的過程往往是“由果溯因”的逆向性思路；而“主動性”偵查則針對正在進行或將要實施的犯罪實施，由于犯罪活動是在偵查人員的參與或監控下進行，偵查人員對案件的認識是與案件的發展過程同步的，是從“原因”到“結果”的認識過程。特殊偵查正是屬于“主動性”的偵查模式。這種偵查模式較之傳統模式具有證明難度較小、查證準確性高的特點。【2】同特殊偵查聯系密切的一個概念是誘惑偵查（也被稱為偵查陷阱、誘餌偵查、警察圈套等）。所謂誘惑偵查，是指偵查人員及其授權的特情人員為了取得犯罪嫌疑人犯罪方面的證據，特意設計某種情景、條件和環境，以促使犯罪嫌疑人實施犯罪活動，從而取得控告其從事犯罪的某些證據，并當場將犯罪嫌疑人抓獲的偵查手段。特殊偵查同誘惑偵查都屬于“主動性”偵查模式，都使用了一定的欺詐性策略，其主要差異在于：特殊偵查強調的是打入犯罪組織內部，使犯罪嫌疑人誤認特殊人員為“自己人”，從而為查證犯罪創造條件；而誘惑偵查則強調設計一種有利于實施犯罪的條件或機會，誘使偵查對象實施犯罪，借機將其抓獲。在特殊偵查實踐中，往往同時采用誘惑偵查的手段，由于兩者互有交叉，以至于有人將其混同。二、特殊偵查手段的正當性根據特殊偵查手段是帶有一定欺騙性質的偵查手段。例如，為順利打入犯罪組織內部，特殊人員往往要喬裝改扮，使用化名及假的身份證件；在特殊過程中，為穩住犯罪嫌疑人，創造偵破良機，特殊人員往往會故意實施某些欺騙行為，乃至參與某些孤立來看可能是違法或犯罪的行為，如賭博、毒品交易等。那么，這種由國家司法機關所實施的欺騙性行為，其正當性根據何在？對此，人們歷來存在不同看法，使特殊偵查成為一種毀譽交加、頗具爭議的偵查手段。對特殊偵查的正當性提出質疑的人士認為：司法機關對于維護社會道德體系負有重大責任，司法運作必須合乎社會公認的道德規范，這樣才能激發公民對法律的忠誠乃至一體遵守；如果司法失去了誠實的品格，司法運作充滿了欺詐與騙局，那么，就會導致公眾喪失對司法的信賴和尊重，漠視法律的心態以及相應的行為就會滋長蔓延。而他們認為特殊偵查正是一種玷污司法誠實品行的骯臟手段，它損害國民道德觀念，破壞司法權威，侵犯公民的基本權利。因此，他們認為這一具有欺騙性和危險性的偵查手段應予摒棄。對特殊偵查持肯定態度的人士則認為，在現代社會中，犯罪問題日益突出，犯罪手法層出不窮，而且犯罪活動日趨組織化、復雜化、隱蔽化，尤其是類似于販毒、洗錢、走私、偽造、買賣假幣、非法武器交易等犯罪行為，對社會安全與秩序具有極大的危害性。但此類犯罪中不存在具體的、直接的受害人，即所謂的“無被害人犯罪”。同有被害人控告、揭發的犯罪案件相比，此類犯罪的偵破難度相對較大，使用常規偵查手段往往效果不甚理想，而特殊偵查手段對于此類案件的偵破效果顯著。因此，他們認為為了有效地打擊犯罪，維護社會整體利益，使用特殊偵查手段是必要的，也是正當的。由上述論點可知，否定特殊偵查的正當性的人士，更加看重刑事法律的公正價值，強調對犯罪的追懲不能逾越法治和倫理的界限，社會防衛不能不擇手段；而肯定特殊偵查正當性的人士，則更注重刑事法律的功利價值，強調刑事法的運作應優先考慮打擊犯罪和維護社會利益的需要。本人以為，對于特殊偵查的正當性，既不能簡單地加以肯定，也不能片面地加以否定；既要看到打擊犯罪和保護社會安全的現實需要，也不能忽視這一特殊偵查手段潛藏的負作用，應當從價值分析、利益衡量的深層次去探尋特殊偵查的正當性根據。公正和功利都是刑事訴訟活動所追求的價值目標。這兩種價值之間存在著對立統一的關系，儲槐植先生對此做過精辟概括：沒有功利，公正無所依存；沒有公正，功利必成公害。【3】特殊偵查無疑是一種極具功利價值的刑事司法活動，對于偵破某些類型的案件具有常規偵查手段無法替代的作用。雖然這種偵查方式具有欺騙色彩并有可能損及犯罪嫌疑人的某些個人權益，但為了維護國家和社會的重大利益，對某些危害嚴重而難以查證的犯罪行為實施特殊偵查，是十分必要的，這是在權衡利弊得失之后的一種迫不得已的選擇，因而具有違法外觀的特殊偵查在法理上阻卻違法，成為社會可以容忍和接受的行為。另一方面，在追求偵控犯罪的功利價值的同時，必須充分關注特殊偵查本身潛藏的各種弊端和危險，使功利價值受到公正價值的制約，把追訴犯罪和保障人權統一起來。特殊偵查的正當性根據，正是源于公正價值和功利價值、個體利益和社會利益之間的沖突和和諧。三、我國對特殊偵查的進一步立法誠然，不可否認特殊偵查制度是一把雙面刃，如果濫用這一手段，就可能會侵蝕人的基本權利，潛藏著侵犯個人隱私、利用人際間的信賴，致使無辜第三人受害，給不肖警員有貪贓枉法的機會。甚至在一些以治安為重的“警察國家”和“警察地區”，會被用來監視政治反對者，以至是當作鏟除異己、鎮壓人民的政治工具。我國歷史上已經有了太多這樣的例子（從明朝的兩廠、錦衣衛弄得人人自危、民不聊生到國民黨的中統、軍統、大肆鎮壓人民群眾）。因此，在民主社會中，即使被視為“必要的惡害”而有其存在空間，也必須審慎運用。結果是，我們為了偵查犯罪而安置特殊警察，必須做出一定規制，緊守一些基本方針，才不至于造成濫用。(一)特殊偵查的立法借鑒20世紀下半葉以來，面對洶涌的犯罪浪潮特別是有組織犯罪的挑戰，各國對刑事犯罪的追懲普遍實行了“雙軌制”的策略，即對于絕大多數一般刑事犯罪案件的偵破，要求必須遵循正當程序原則以及嚴格的證據規則：而對一些危害嚴重的犯罪如有組織犯罪，則允許采取不同于對付一般犯罪的某些非常規手段。在此背景之下，特殊偵查逐步為許多國家或地區的刑事立法所認可，同時，各國或地區有關立法中對特殊偵查的使用原則、范圍、對象及控制程序等均作了嚴格的限制，以防止這一特殊偵查手段的濫用而導致破壞法治、侵犯人權的后果。下面以英美法系的美國和大陸法系的德國為例，簡要介紹國外在特殊偵查方面的立法例，供我國在制定相關法律時參考。1、美國在美國，判例法和成文法都對特殊偵查施加了必要的限制。根據判例法所創制的對特殊偵查的限制性手段主要有：1、賦予被告人對不當特殊偵查行為的抗辯權。例如在特殊偵查中司法人員或其代理人故意設計圈套引誘他人犯罪的，被告人可以自己的犯罪意圖是圈套誘使的結果為由，在法庭上提出免罪辯護。2、通過司法審查排除違法性特殊偵查行為所取得的證據的效力。根據美國憲法所確立的正當程序原則，非法偵查的法律后果就是由此獲取的證據將完全被排除，不得使用。在成文法方面，根據美國國會于1970年制定的《有組織犯罪控制法》，警察可以打扮成犯罪者，身上藏有竊聽器，主動接近犯罪嫌疑人以便竊聽談話內容。此外，1981年美國司法部制定了《關于秘密偵查的準則》系統規定了特殊偵查的許可基準、申請程序、實施原則等，從而實現了以法律手段對特殊偵查的全面規制。美國聯邦調查局(FBI）在1978年成立了秘密偵查委員會，試圖通過建立內部監督機制來約束臥低偵查的實施。2、德國德國是對特殊偵查的立法規制最為完備的國家之一。德國《刑事訴訟法典》第110條a至e專門對派遣秘密偵查員的條件和程序作了規定，這實際上就是德國刑訴法中的特殊偵查條款。根據該條規定，只有在具備下列條件時，方可實施特殊偵查：1、須有“足夠的事實依據”表明犯罪存在；2、只限于涉及麻醉物品、武器非法交易、偽造貨幣、有價證券、涉及國家安全的犯罪、職業性或者常業性的犯罪以及有組織地實施的重大犯罪；3、只能在采取其他方式偵查將成效渺茫或者十分困難的情況下才準許實施。【4】德國刑訴法還對特殊偵查的適用程序作了嚴格規定，其主要內容有：a、只有經過檢察院同意才準許派遣。在延誤就有危險并且不能及時得到檢察院的決定時，警察機關可以先派遣，然后提請檢察院同意。b、如果是針對特定的被指控人派遣，或者在執行任務時秘密偵查員要進入不能公共出入的住房時，需經法官同意。c、派遣的同意決定要以書面形式作出并且應附有期限。但只要派遣的前提條件還繼續存在，允許延長期限。德國刑訴法還規定了對秘密偵查員的身份保密制度，即在刑事訴訟程序中，如果公開真實身份有危害秘密偵查員或其他人員的生命、身體及自由安全或者影響偵查員的繼續使用之虞的，準許保守偵查員的身份秘密。此外，德國刑訴法還對秘密偵查員進入他人住所的權利的限制、事后對相關權利人的通知、特殊所獲的個人情況信息用作證據的范圍等，作了十分周密的規定。為了有效打擊非法毒品交易犯罪和其他有組織犯罪，德國1992年制定生效的《打擊非法毒品交易和其他形式的有組織犯罪的法律》，也對特殊偵查問題作了專門規定。其它國家，如法國、意大利、瑞士、葡萄牙、日本等國，也都在刑事訴訟法或禁毒法等法律中，賦予了偵查機關在偵緝毒品犯罪、武器交易犯罪等犯罪時使用特殊偵查手段的合法性。值得一提的是，2002年7月，我國臺灣地區立法部門完成了專門的《特殊偵查法》的草擬工作，該草案目前已進入立法審議階段。總之，從世界范圍看，“有限度地承認特殊偵查的合法性”已成為國際性的立法趨勢，即在賦予特殊偵查合法性的同時，對其適用范圍、實施程序等作了嚴格的限制，以兼顧社會保護和人權保障的雙重目標。【5】（二）我國特殊偵查的立法完善雖然我國現行立法尚未對特殊偵查作出專門規定，但偵查實踐中使用特殊手段由來已久，這幾年更是呈增多之勢。特殊偵查確實對諸多案件的偵破起到積極作用，然而，由于游走于法律的邊緣，特殊偵查實踐中出現了一些權力濫用的行為，甚至有人以“特殊偵查”為名，行違法犯罪之實。因此，在立法中應注意以下幾點：首先，立法必須明確規定特殊偵查適用范圍，以符合授權明確性的法治原則。在西方國家，無論是英美法系還是大陸法系，都通過了一系列完善特殊偵查立法的規定。例如德國的《刑事訴訟法》第110條a至e的規定，建立起了完善的特殊偵查制度，堪稱典范。法國的《刑事訴訟法》和美國的《洗錢控制法》都有類似的規定。而我國目前正缺乏這樣的法規。僅有的公安部2002年制定的《刑事特情偵查工作細則》的規定，又顯得過于原則而不適于司法運用。因此，填補法律空白，明確授權特殊偵查的合法性，才是當務之急。我們認為，特殊偵查適用范圍必須是針對特殊而且重大的犯罪才行。這主要是出于剛才所言的法益權衡的考量。因為只有當特殊偵查所可能侵害的法益遠遠小于所保護的法益，這種安置特殊偵查的行為才有其現實價值。顯然，它不能被適用于輕微犯罪。另外，它必須具有特殊性，即并非所有重大案件都可以適用特殊警察進行偵查，唯有那些適用普通手段難以奏效而非得運用特殊偵查手段的案件才行。從這個意義上看，特殊偵查是最后手段，具有補充性。根據國際慣例，主要是毒品犯罪、集團犯罪和恐怖犯罪這類有組織犯罪方可適用。為此，公安機關必須事先有周詳的計劃，擬定預期的偵查結果才行，當然不能妨礙特殊警察實際操作中的自由裁量。【6】其次，制定富于操作性的特殊警察運作程序。我國的《刑事特情偵查工作細則》規定特殊偵查作為特情偵查的一種，其審查批準權與實施指揮權皆由公安機關獨立主管領導。有學者對此提出異議，認為這樣做容易導致“暗箱”操作，內部監督往往流于形式，可能由此滋生利用辦案的隱秘性特點而行公報私仇或者發生私下與犯罪集團勾結的情況，并主張在檢察機關設置獨立專業的“特案檢察官”，由其專門負責特情偵查的審查，然后報由檢察長批準后交由公安機關具體負責實施。本人認為，這種主張參考了德國的經驗模式，無疑是合理的，既有效規避了現行特殊偵查自審自批的巨大風險，又符合刑事政策歷來所主張的公、檢、法三機關“互相監督、互相制約”原則。【7】最后，完善特殊警察選拔和權益保障機制，明確違法偵查的責任原則。由于特殊警察是一個高風險的職業，時常深入虎穴狼窩，承載著巨大壓力，同時又要時刻保持對黨事業的熱忱與對人民的忠誠，心里要是沒有一個春天的話，絕對經受不住考驗。因此只有極少數優秀的警察才能勝任這樣的工作，這就需要我們建立起嚴格的選拔機制，以免將那些素質不過硬的警員也混入其中，濫用特殊偵查權，甚至變節，與犯罪分子沆瀣一氣、同流合污。另一方面，特殊偵查是一項高危險的活動，在偵查過程中，如果特殊警察身份不慎暴露，極有可能招致殺身之禍，即使特殊警察在破案后恢復身份，也極有可能遭到犯罪分子的瘋狂報復。因此建立特殊警察的身份保密制度和出庭作證豁免制度就十分必要。而這一切在我國都沒有相關法律保障，無疑對出生入死的特殊警察是極不公平、極不妥當的，亟待加以完善。此外，還必須明確違法偵查的責任原則，嚴禁特殊警察實施陷害教唆的不正當行為，對于特殊偵查所涉的無辜