第五章漢代的法律制度

公元前202年，劉邦打敗項羽，登基稱帝，定都長安，國號“漢”，史稱西漢。公元25年，劉秀稱帝，重建漢朝，定都洛陽，史稱東漢。公元220年，東漢滅亡。

田余慶：“秦楚之際風云詭譎，事態紛紜，它昭示于后人的歷史結論，一是非張楚不能滅秦，二是非承秦不能立漢。”重建帝業需要兩個條件：不僅要有楚的名分，還必須具有當年秦滅六國的形勢。1、據秦之地《史記·高祖本紀》：“趙數請救，懷王乃以宋義為上將軍，項羽為次將，范增為末將，北救趙。令沛公西略地入關。……當是時，秦兵強，常乘勝逐北，諸將莫利先入關。獨項羽怨秦破項梁軍，奮，愿與沛公西入關。”劉邦建帝業的道路

楚漢戰爭圖2、用秦之人劉邦令：“關中卒從軍者，復家一歲”。《史記·淮陰侯列傳》：張耳、韓信“下魏破代，漢輒使人收其精兵，詣滎陽以距楚”。漢軍兩支主力：曹參所將步兵，灌嬰所將騎兵。騎兵將士大部分是秦人。韓信率曹參、灌嬰攻占魏、趙、代、齊，擊敗龍且、周蘭所率二十萬楚軍。

《史記·項羽本紀》：“項王軍壁垓下，兵少食盡，漢軍及諸侯兵圍之數重。夜聞漢軍四面皆楚歌，項王乃大驚曰：‘漢皆已得楚乎？是何楚人之多也！’”3、承秦之制《晉書·刑法志》：“漢承秦制，蕭何定律，……益事律《興》、《廄》、《戶》三篇，合為九篇。”《史記·高祖本紀》：漢元年十一月，劉邦召關中諸縣父老豪杰曰：“父老苦秦苛法久矣，誹謗者族，偶語者棄市。吾與諸侯約，先入關者王之，吾當王關中。與父老約，法三章耳：殺人之死，傷人及盜抵罪。余悉除去秦法。……待諸侯至而定約束耳。”

“承秦之制”是劉邦集團得以成功立漢的關鍵一環。

第一節漢代法律指導思想的變化

一、漢初的政治形勢與道家黃老學派“無為而治”的思想。

秦王朝在“滅諸侯，成帝業，為天下一統”時，令行禁止，風行萬里，法制雖有嚴酷，但在社會承受的范圍內運行。但實現統一的秦王朝，違背了“禮法以時而定，制令各順其宜”，“法與時轉則治，治與世宜則有功”的法家精神，違背社會經濟發展規律。黃老學派在思想上兼綜道家與法家學說，主張治國應德刑并用，但須以德為主，先德后刑，刑罰要輕緩，法令要省減，即重德輕刑，是“無為而治”的一種表現。

淮南王劉安主持撰寫的《淮南子》也闡述了無為而治的思想，要求統治者效法“道”的無為性格，“省事”、“節欲”，在政治上“反于無為”，以德為主，以刑為輔，就可以取得民心，使社會安定，天下大治，即所謂“無為而無不為”、“無治而無不治”。漢初統治者為鞏固其統治，采納了道家黃老學派“無為而治”的理論，在政治上約法省禁，以德化民，在經濟上輕徭薄賦、與民休息，從而為當時政局的穩定與經濟的恢復起了積極的作用。二、“獨尊儒術”的原因與過程文景之后的統治者放棄“無為而治”的政策，最根本的原因是因為這種政策與當時統治者日益增長的加強大一統的中央集權的愿望相悖。而儒家宣揚的大一統理論及宗法等級制理論對加強中央集權、抑制統治集團內部的離心傾向、鞏固社會秩序有利。故其取代黃老之學而成為官方哲學成為歷史的必然。

“獨尊儒術”始于漢武帝時期。儒家大師董仲舒在上奏漢武帝的“天人三策”中曾提出：“諸不在六藝之科、孔子之術者，皆絕其道，勿使并進。”（《漢書?董仲書傳》），這便是被后世史學家所稱的“罷黜百家，獨尊儒術”，該建議被漢武帝采納。漢元帝繼位后，“頗改宣帝之政”，廢除了代表法家學說的“霸道”，而專用代表儒家學說的“王道”，成了漢代第一位“好儒術文辭”（《漢書?匡衡傳》）的皇帝。天人三策：一是宣傳天人感應，君權神授；二是推崇孔子，抑黜百家；二是號召春秋大一統，尊王襄夷。三、法律的“儒家化”及其影響法律的儒家化實際上是儒家思想的法律化。

20世紀50年代和80年代先后出土于甘肅武威磨嘴子漢墓的《王杖十簡》和《王杖詔書令冊》可以發現，儒家的道德被法律化了。《王杖詔書令冊》云：“年七十以上，人所尊敬也。非首殺傷人，毋告也，毋所坐。”又云：“孤、獨、盲、侏儒，不屬律人。”還云：“年七十以上杖王杖，比六百石，入官府不趨；吏民有敢毆辱者，逆不道棄市。”董仲舒的“春秋決獄”，指在遇到義關倫常而現行法律無明文規定或雖有明文規定但有礙倫常時，便用儒家經典《春秋》所載有關事例及其體現的道德原則作為司法審判的依據。它的觸角首先伸向了司法領域，繼而又通過“決事比”（判例法）的方式滲入立法領域。

事實上，漢代儒家士大夫不但據《春秋》之經義斷獄，而且還擴大范圍，根據其他的儒家經典斷獄，故史家又稱之為“引經決獄”。引經決獄之風的盛行，又開啟了引經注律的風氣。用儒家經義解釋律典，使律典中的條文合乎儒家的經義。當法律解釋行到皇帝的批準而具有法律效力時，法律也就儒家化了。總之，無論是引經決獄還是引經注律，都是法律儒家化的重要步驟，為后世的“納禮入律”鋪平了道路，隨著“一準乎禮”的《唐律》的出現，法律的儒家化過程也告完成了。春秋決獄典型判例一則：假冒太子劉據一案漢召帝，名弗陵，漢武帝少子。公元前95~前74年。親賢臣，遠小人，內修德政，外和匈。史稱“昭宣中興”。首先，春秋決獄使得原來的刑法處理人道化，蘊含對人性的關愛，消解漢律的殘酷和冷峻。其次，春秋決獄彌補了成文法的不足，是判例法靈活運用的一種形式。再次，春秋決獄提供了法律解釋的途徑，給予司法官一定的自由裁量權。

第二節兩漢的主要立法及法律形式

一、漢代的主要立法活動及其成果

約法三章：“殺人者死，傷人及盜抵罪。”

丞相蕭何受命制定《九章律》，它是在參照、借鑒李悝《法經》和《秦律》的基礎上又加以擴充而成的。除了繼承《法經》及《秦律》中的盜律、賊律、囚律、捕律、雜律、具律六篇外，又增加了戶律（有關戶籍、婚姻、賦稅方面的規定）、興律（有關徭役、防備方面的規定）、廄律（有關畜牧、驛傳方面的規定）三篇，合為九篇，故稱《九章篇》。另外，叔孫通受漢高祖之命，又制定了《傍章律》十八篇，這是一部有關朝儀的專門法律。

漢武帝時期，張湯制定了《越宮令》二十七篇，趙禹制定了《朝律》六篇，至此，漢律的規模大體奠定了。劉秀起兵推翻了王莽的統治，成為東漢帝國的開國之君。他以“解王莽之繁密，還漢室之輕法”（《后漢書?循吏志》）相標榜，廢除王莽之苛法，沿襲西漢之《九章律》。改變表現在兩方面：一是釋放奴婢，二是減輕刑罰。二、漢代的主要法律形式及相互關系

漢代的主要法律形式是律、令、比、《春秋》經及法律注釋著作。“律”是國家的常規法典，具有相對的穩定性和普遍的適用性；“令”是皇帝隨時頒布的詔令，具有很強的針對性；“比”，又稱“決事比”，是指典型的案例；法律注釋著作是對“律”的一種解釋；《春秋》經是漢代的“憲法”，具有凌駕于各種法律形式之上的最高法律效力。

第三節漢代的刑法制度及刑罰改革一、漢代對秦代刑法的繼承與發展漢代的刑罰種類主要是死刑、肉刑、徒刑、罰金刑、徙邊刑，等等。漢代死刑刑名基本上沿襲秦制，但出現一新的刑名“殊死”，為秦代所無。“殊死”即斬首。肉刑是一種斷人肢體、割人肌膚的身體刑，漢代肉刑基本上沿襲秦制，有所謂墨、劓、刖、宮等刑名。漢代的徒刑繼承了秦律中的城旦舂、鬼薪、白粲、司寇、罰作，等等。但新增了“顧山”這一徒刑。這被認為是“施惠政于婦女”的表現。據《漢書?平帝紀》載：“天下女徒已論，歸家，顧山錢月三百。”罰金刑是一種判處犯人交納一定數目錢財的刑罰。《漢書?文帝紀》文穎注引漢律：“三人以上無故群飲，罰金四兩。”

徙邊刑并非沿承秦制，它出現于東漢時期，是一種減死罪一等并發配邊疆服役的刑罰制度。徙邊也是死刑的株連刑罰。據《后漢書?陽球傳》載，陽球因得罪宦黨，被“誅死，妻子徙邊”。

二、西漢中期的刑罰改革

漢文帝于公元前167年下詔廢除肉刑，進行刑制改革。文帝在詔令中稱“刑至斷肢體，刻肌膚，終身不息”，這是為政者不“德”造成的，表示用其他手段來代替肉刑。凡應處黥刑者，改為髡鉗城旦舂；應處劓刑的，改為笞三百，應處斬左趾者，改為笞500下，應處斬右趾者，改為棄市。同時宣布廢除宮刑制度。綈縈上書救父

漢景帝時曾兩次下詔減少笞數，還規定：竹板長五尺，寬一寸，末稍薄半，并削平竹節；笞打的部位是臀部，笞打過程中不得換人，這樣就減輕了笞刑對身體的傷害程度，也減少了受笞刑而死者的數量。明確規定了刑期，以前的刑罰均為無期刑，經文帝改革，無期刑變為有期刑。西漢文、景時期的刑罰改革在中國法制史上具有比較重大的意義，同時，為后來確立笞、杖、徒、流、死的封建五刑制打下了基礎。（三）法律原則的發展盡管《漢律》基本上繼承了《秦律》，屬法家立法，但漢代的其他法律形式如令、比、法律解釋之中卻貫徹了儒家的思想。1、關于尊老憐幼的原則2、關于親屬相隱的原則3、關于貴族官僚有罪先請的原則

“先請”之制創于西漢，即對犯了法的貴族官僚，必須首先向皇帝報告，“請”其作出減免決定，以保護貴族官僚的特權。據《史記?高祖本紀》載，高帝七年曾下詔令：“郎中有罪耐以上，請之。”又據《漢書?宣帝紀》載，漢宣帝在黃龍元年下詔：“吏六百石位大夫，有罪先請。”“先請”所導致的結果是貴族官僚犯罪并不與百姓同罪同罰，與法家“刑無等級”的主張相悖，而與儒家肯定等級倫理的“禮”觀念相一致。第四節漢代的行政、民事、經濟制度

一、行政制度漢代與行政有關的法律有：《附益律》》—系抑制諸侯勢力的法律；抑制《尚方律》—系抑制官吏私自提高品級待遇的法律；《史律》—系規范史官撰寫史書的法律；《上計律》—系考核官吏的法律；《漢官舊議》—系規定官制的法律，等等。漢代的行政管理體制分為中央與地方兩個系列，中央確立了三公九卿制。漢武帝為加強其權力，采取了削弱相權的措施，把丞相改為大司空（主管土木工程）；三公互不隸屬，而是全部隸屬于皇帝；原來作為丞相下屬的九卿也改為由三公分屬。

在地方，西漢王朝完全確立了郡、縣兩級行政管理體制。郡是中央直屬的地方行政機構，其長官是郡守；縣的行政官稱“令”或“長”，下設縣丞主管司法審判，縣尉主管軍事。縣之下設鄉、里、亭。東漢時期，又設立了州這樣一級行政組織，形成了州、郡、縣三級制。

在官吏的選拔和任用方面，漢初開始實行察舉制度，由中央與地方的各級長官向朝廷推薦賢能之士。此外，漢代選官還采取了征辟、納貲、上書拜官、任子等方式。在官史的考核和獎懲方面，漢代行政法律多有規定。漢代的《上計律》就是對官吏考核的專門法律。所謂“上計”，即郡守在年終時派上計緣和上計吏各一人，把本郡的農業生產、戶口增減及社會治安等方面的情況寫在計簿上，向中央（西漢為丞相，東漢為司徒）匯報。

二、民事制度

在調整婚姻關系方面，漢惠帝六年下詔曰：“女子年十五以上至三十不嫁五算。”（《漢書?惠帝紀》）在調整家庭關系方面，漢代法律規定了“不孝”罪，以維護父權。“坐告王父不孝，皆棄市。”（《漢書?衡山王傳》）。東漢章帝時還制定了《輕侮法》。漢代統治者提倡同居共財，即不與祖父母、父母分居析財。據《后漢書?蔡邕傳》載，蔡邕“與叔父兄弟同居，三世不分財，鄉黨高其義。”

在調整財產繼承方面，漢代一般采取諸子均分制，且出現遺囑繼承，而且庶子、女兒也均有財產繼承權。據（《史記?陸賈傳》）稱陸賈有五子，以“千金分其子，子二百金，令為生產”，說明陸賈采用的就是均分制。漢代還出現了收養制度。據《后漢書?順帝紀》記載，陽嘉四年，“初聽中官得以養子以后，世襲封爵”。第五節漢代的司法制度一、主要司法機關中央審判機構由皇帝、丞相、御史大夫和廷尉組成。廷尉設卿一人為長官，屬官有正、左右監。漢武帝曾賦予尚書以司法審判權。地方司法機關基本上是郡、縣二級，郡守、縣令兼理司法，郡設決曹掾，是專職的司法官吏，審理一般案件，最后由郡守裁決。二、訴訟制度

1、告劾“告劾”即起訴，一是當事人直接到官府告訴；一是由政府官吏察舉非法、舉劾犯罪。在漢代，一般應按司法管轄逐及告劾，但蒙受冤獄，也可越級上書中央司法機關申冤，這叫“詣闕上書”。闕：宮闕，中央司法機關所在地。

2、逮捕

官府在接到告劾后，對被告立即進行逮捕。凡被逮捕者及關押者均須戴刑具，而法律規定老小、廢疾和婦女等人犯罪可不戴刑具，即所謂“頌系”。官員被逮捕或拘押也不戴刑具，對于民事爭訟一般也不予以逮捕，而是采用調解的方式息訟。

3、鞫獄“鞫獄”即進行審訊和判決。司法官對被告宣讀判詞，這叫“讀鞫”。若被告對判決不服，請求復審，這叫“乞鞫”。

4、覆案“覆案”，指復審案件而言。覆案乃秦制，漢代承襲了這一制度。目的在于改正已判決的冤假錯案，防止徇私枉法、司法黑暗。

二、秋冬行刑

“賞以春夏，刑以秋冬”（《左傳?襄公二十六年》），黃老之學“春夏為德，秋冬為刑，先德后刑以養生。”董仲舒提出“慶為春，賞為夏，罰為秋，刑為冬，…當其處不要不發，若暖暑清寒，當其時不可不出也”據《資治通鑒》記載，漢武帝“元光四年冬十二月晦論殺魏其侯。”胡省三注曰：“漢法以冬月行重刑，遇春則赦若贖，故以十二月晦論殺魏其侯。”除謀反大逆“決不待時”外，其他死刑犯的執行時間必須在秋天霜降以后到冬至以前，此時“天地時肅”，執行死刑也就是“順天行誅”。

三、錄囚制度

是漢代建立的有關獄政監督的重要制度。它起自西漢，發展于東漢，并逐漸制度化。所謂“錄囚”，是指上級司法機關對在押囚犯的復核審錄，以檢查下級司法機關對案件的審判是否公正，并糾正冤假錯案。漢代錄囚有皇帝錄囚、刺史錄囚及郡守錄囚。四、監察制度的發展

西漢初年，中央監察權由御史大夫執掌，御史大夫有權監督丞相，從而構成了對相權的制衡。西漢末年，設御史臺，此乃中央監察機關，其長官為御史中丞。東漢延續此制，監察機關的地位不斷加強，其職能也逐步膨脹。御史中丞主管監督百官，糾察不法有及考課百官，薦舉人才，等等。漢武帝時設司隸校尉，負責考察京師及其臨近各郡，因受皇帝倚重，其勢頗大，同御史中丞、尚書一起被當時人稱為“三獨坐”。西漢末年改隸大司空，權限有所削弱。

在對地方的監察方面，漢初廢除了秦代在各郡設置的監御史，設丞相史（由丞相派出）考察數郡。漢武帝時把全國劃分為十三部州，每州派刺史一人負責監察，刺史成為固定的監察官。漢代還設有言官，有權向皇帝進諫言，以監督和匡正皇帝的過失。言官與監察官并用，是漢代監察制度發展的反映。課堂練習：一、填空題

1.西漢初年（漢高祖至文景時期）的法制指導思想以__________為主，并輔之以________和________思想。

2.西漢初年（漢高祖至文景時期），黃老“無為而治”的思想反映在政策上是__________、__________和__________的實施。

3.為漢武帝提出“德主刑輔”法制指導思想的是__________。

4.秦朝末年，劉邦率軍攻進秦都咸陽后以廢除秦朝苛法為號召，與關中父老“約法三章”，其內容是___________________________。

5.漢朝建立以后，劉邦命蕭何制定《九章律》。《九章律》在李悝《法經》的基礎上增加了____________、____________、____________3篇。

6.漢律共__________篇，以《____________》為主干法。

7.兩漢律令早已失傳。1983年底至1984年初，在______________西漢墓中出土了500余支記載漢律的竹簡，是研究漢代法制比較完整的第一手資料。

10.“親親得相首匿”是西漢______帝時確定一項定罪量刑的原則。

14.漢代貴族官員有罪須先請示皇帝裁決，稱____________。

15.漢朝處決死刑犯人的斬首刑稱為__________。

16.漢代女犯人判罪后不服徒刑，歸家，每月出錢三百雇人于山上伐木，稱________。

17.漢文帝廢除肉刑，改革刑制的“導火線”是____________上書以己替父贖刑。

一、填空題

1、黃老思想；儒家（思想）；法家（思想）

2、輕徭薄賦；約法省刑；與民休息

3、董仲舒

4、殺人者死，傷人及盜抵罪

5、《興律》；《廄律》；《戶律》

6、60（篇）；《九章律》

7、湖北江陵張家山

8、宣（帝）

9、先請

10、殊死

11、顧山

12、淳于緹縈（緹縈）

二、選擇題

1、"春秋經義"作為斷案的依據是在（）先開始適用的。

A戰國B秦朝

C春秋D漢朝

2、漢朝把向被告人宣讀判詞叫做（）。

A斷獄B鞫獄

C讀鞫D乞鞫

3、最早提出"父為子隱，子為父隱"原則的是（）。

A叔向B范宣子

C鄧析D孔子

4、漢代把對被告人進行審訊稱為（）。

A乞鞫B讀鞫

C鞫獄D斷獄

5、漢朝在斷案時，如遇到律無正條，又無適當判例可依的情況下，便以()附會法律作為斷案的依據。

A科