第213頁共213頁中國古代律學〔成就〕述略演講范文中國古代律學〔成就〕述略演講范文。論文提綱：引論1一.律、律學2二.中國古代律學的階段分野及其成就21.律學在先秦的初萌22.秦漢時期——律學的發軔階段33.魏晉南北朝時期律學的獨立與勃興44.成熟與興隆的隋唐律學55.走向衰微——宋元時期的律學研究66.律學在明清時期的的歷史性終結7尾論7內容【【摘要】：^p】：：律學在中國古代法制建構與完善的過程中始終扮演著重要的角色，它擴大了法的內容，解決了由于成文法條的抽象性、詳細案件的多樣性和復雜性所帶來的諸多法律適用問題。從先秦到明清，古代律學因應時代，一脈相承，獲得了宏大的成就，為中國古代法制進程的推進提供了持久穩定的動力，為中華法系的形成和整個東〔南〕亞古代社會的開展演進提供了具有中國特色的學術法理支持。其斐然的成就、獨特的法學視角和學術文化系統對于我們今天的法學研究乃至于國家法治的最終實現都有著特殊價值和重大的現實意義。【【關鍵詞】：^p】：：律學律學成就階段分野再認知傳統的創造性轉化引論法學論域內的律學，是中國古代法律文化中一個重要而獨特的領域，也是中華法系文化傳統中不可或缺的一部分。作為中國古代法學中的至顯之學，律學萌芽于先秦，濫觴于秦漢，獨立于魏晉，成熟于隋唐，衰微于宋元，終結于明清1。本文擬從一個較為宏觀的視角對古代律學的開展及其成就予以概括性的闡述和再認知。一．律、律學“律”，是一個很古老的字，甲骨文中有之，《易經》和《尚書》中亦有之?！墩f文解字》曰：“律，均布也。”按前人的解釋，“均”是一種木制的工具，長八尺，上面有弦，用以調聲?！安肌笔欠植贾x。用“均”將十二種音調和諧地分布在樂器上，即為“均布”。從古人對“律”的釋義中可以看出，“律”的本義為音律。古樂中有以六律較五聲〔宮、商、角、徵、羽〕之說。以律較聲，律由是得出“范天下之不而歸于一”的引申義。律在師旅中又引申為紀律、約束之意〔如《周易》中就有“師出以律”的說法〕，這一用法在先秦的軍隊中已得到廣泛使用。從公元前356年起，商鞅在秦國實行變法，他以李悝的《法經》為藍本，“改法為律”2，制定了秦律，“律”即成為當時及后世絕大多數王朝最主要的根本法律形式。中國古代律學〔亦稱“刑名之學”、“刑學”〕以注釋法學為主體，它主要研究以成文法典為代表的法律的編纂、解釋及其相關理論。作為一種以古代法律為研究對象的理論形態，律學關注的視角既包括立法原那么確實定、法典的編纂，也包括法理的討論、法律的解釋與適用等。秦漢以來，律學研究名家輩出，成果斐然，不僅出現了如鄭玄、張斐、杜預等一大批出色的律學家，而且產生了以《律注表》、《唐律疏議》為代表的諸多律學經典著作。可以說，律學的開展對于中華法系確實立與開展、對于古代中國及其周邊國家的法制建構都給予了重要而有益的理論支撐。二.中國古代律學的階段分野及其成就1.律學在先秦的初萌先秦時期律學研究的萌芽，有著多方面的歷史表征。早在西周初期，刑法原那么中就有了針對犯罪主觀心理狀態如眚[過失]與非眚[成心]、終[慣犯]與非終[偶犯]的明確區分，訴訟程序上也出現了獄[刑事]、訟[民事]之別，這說明當時已經開始從理論的高度討論法的現象與其適用的問題。春秋時齊國的管仲曾從概念上對法的含義予以闡釋，他認為:“法者，編著之圖籍，設之于官府，而布之于百姓者也?！薄肮?01年鄭國大夫鄧析作《竹刑》，雖然該書內容已不可考，但從當時的執政者將其作為成文法加以應用來看，《竹刑》當屬萌芽期的律學著作，鄧析本人也被后世奉為古代“訟師”及律學研究的鼻祖。戰國初年魏相李悝在變法中主持撰成《法經》一書。雖然是一部戰國時期的成文法典，但就編撰體例、篇章構造和實體內容來看，《法經》不愧為初萌期律學的成就，它在律學乃至中國古代整個法律文化都是里程碑式的著作?！斗ń洝肥状未_立了“王者之政，莫急于盜賊”的立法宗旨和“重刑輕罪”的重刑原那么，初步創立了諸法合體、以刑為主的篇章體例構造，為封建律典法統的形成奠定了根底，也對后代王朝的封建立法及其法制內容產生了深遠的歷史影響。先秦時期初萌律學的開展還很稚嫩，這種探究性研究其本身還處于偶然和自發的狀態，其初衷甚至還具有一定的政治功利性和一味用刑的法家偏激傾向；然而它卻為律學在秦漢時期的發軔乃至于后世的長足開展提供了適宜的背景，作了非常必要而有益的準備。2.秦漢時期——律學的發軔階段律學在秦漢時期的誕生，以秦代法律注釋書《法律答問》等的出現、西漢和東漢相繼展開的以經釋律、以經注律活動等為主要標志。律學在這一時期濫觴,是有其歷史的必然性的。首先,社會消費力的進步、經濟的開展、政治大一統場面的形成以及國家的制度設計的日益完備等,為律學的誕生與開展創造了必要的社會政治和經濟條件。其次,這一時期成文立法的興隆、立法活動的頻繁以及法律數量的日益龐雜為律學的誕生與開展提供了現實的客觀的需要。再次,秦漢時期封建正統法學世界觀的形成、經學的興隆以及語言學、文字學和邏輯學的進步為以法律注釋活動為主要表征的秦漢律學研究的展創始造了適宜的文化環境。作為以法家理論治國的典型,秦王朝雖然由于其高壓的集權統治而對幾乎所有的學術研究活動均予以取締和鎮壓,但卻異常重視法制,實行了“以法為教,以吏為師”的國策,從而為律學的誕生與開展提供了有力的國家支持(以《法律答問》為代表的法律注釋書的風行即是很好的例證)。盡管秦代律學由于缺少其他的學術支撐而在表現形式上仍略顯稚嫩,但它卻為兩漢時期律學的持續的創始性開展奠定了根底。漢朝建立后,經過西漢初年的休養生息,兩漢的統治者逐漸認同并采用了“外儒內法”、“霸王道雜之”、“德主刑輔”、“明刑弼教”的治國方針,通過說經解律、引禮入法以及推行春秋決獄等,把封建法制與儒家倫理親密結合起來,從而開始了封建倫理法制化、封建法制道德化的進程。因應這種時代的政治背景,兩漢時期的律學研究也走上了儒家化的道路,突出表現為董仲舒等儒家經學大師的以經釋律及東漢學者將經學方法應用于律學研究并進展的以經注律的理論。假設說西漢的律學研究因為抑制了一味用刑的缺陷而培植了較為厚實的理論根底,那么東漢時期通過訓詁方法(經學研究方法)的運用,律學研究那么變得更為系統、周密和嚴謹。據《晉書-刑法志》載:對當時(漢)的律文“后人生意,各為章句。叔孫宣、郭令卿、馬融、鄭玄諸儒章句十有余家,家數十萬言……”東漢學者的律章句,是東漢時期最典型的律學著作,為秦漢時期律學誕生的重要標志之一。儒者們通過律章句對漢律令中的概念、立法背景和歷史淵等均作出了各自比擬準確的界定和闡述。比照初萌期的律學,秦漢誕生期的律學研究具有鮮明的特色。首先,它內容更加豐富,注釋也更為詳盡。秦漢律學有對某項法律、法令的歷史背景及其開展演變的闡述分析^p,有對律文的立法宗旨、含義的歸納總結,還有對法律概念、術語的訓詁、解讀和界定,呈現出一種較為系統的狀態。其次,律學研究中儒法合流的趨勢明顯。秦代律學對宗法倫理思想給予了一定程度的重視,如秦律規定:“父盜子,不為盜?！倍鴥蓾h時期法制的儒家化更使律學研究在很大程度上被儒家的思維與視角所同化。漢時的儒者不僅用儒家經義來闡述法律文意,而且用經學方法來詮釋法律概念。再次,秦漢律學創始了立法與編撰律疏同時〔如秦朝的《法律答問》〕、法律注釋與私學并行和前文已述的以經釋律等傳統,這些都對后世影響極大。3.魏晉南北朝時期律學的獨立與勃興盡管律學于秦漢時期誕生，但對律學研究予以明確記述并使用“律學”來指稱法律注釋及其相關的理論研究，卻是魏晉以后的事。魏晉南北朝時期是中國古代法制的一個重要的過渡性演變時期，秦漢早期的封建法制經由它完成了向成熟完備的隋唐封建法制的轉變。在長達近四個世紀的歷史進程中，由于封建集權統治的相對削弱及周邊少數民族的大規模內遷，整個社會的構造(包括文化構造)在劇烈的變動中得到了新的整合。因應這種特殊的時代背景，律學在魏晉南北朝時期有了進一步的開展，其獨立性明顯增強并呈現較前代更為興盛與活潑的形態。主要表如今：〈1〉儒家思想在律學研究中得到了進一步的貫徹，律學研究儒家化根本完成?？梢哉f，律學的誕生過程，是以儒家思想為主體的封建正統法學世界觀的形成過程，也是律學研究儒家化趨勢日益開展的過程。在魏晉南北朝時期，儒家思想在國家立法、司法活動中，在社會的律學研究中的影響，不僅較秦漢更加廣泛、深化，而且出現了系統化、制度化的傾向，為隋唐及后世律典的“一準乎禮”奠定了根底。一個突出的例子，就是這一時期“十惡”、“八議”等的出現以及圍繞“十惡”、“八議”的入律，律學家們從經義學理的角度對其進展的深化研究和闡述。F132.〈2〉律博士的設置和獨立的法律教育機構的形成。公元227年，衛覬上奏魏明帝：“九章之律，自古所傳，斷定刑罪，其意微妙。百里長吏，皆宜知律。刑法者，國家之所貴重，而私議之所輕賤。獄吏者，百姓之所懸命，而選用者之所卑下。王政之弊，未必不由此也。請置律博士，轉相教授?！蔽好鞯鄄杉{了衛覬的建言，于是曹魏在魏明帝太和元年〔公元229年〕公布《新律》的同時，在廷尉之下，置律博士一人，位第六品中中，負責對地方行政官吏和獄吏教授國家的法律、法令。此后西晉及南北朝時期的政權也大都設有律博士或類似職位。魏晉南北朝的律〔學〕博士，是在司法機構廷尉或大理寺之下的屬官。這樣，法學教育附屬于司法行政之下，律博士們既研究、教授法律，也參與立法與執法活動。又據史書載，后秦姚興當政時期〔394-416〕于長安設立律學，“召郡縣散吏以授之。其通明者還之郡縣，論決刑獄。”這是中國歷官方設立的第一個獨立的法律教育機構。律博士和獨立專門的法律教育機構的設置，使律學研究在一定程度上擺脫了偶然自發的狀態和單純的學者熱情而具有了相應的制度保障，對促進這一時期律學的開展與繁榮起到了重要的作用?！?〉名家輩出與律學地位的進步魏晉南北朝時期，律學名家層出不窮，形成了一個重要的社會職業階層。其中較為突出的有曹魏時期的劉劭、衛覬，西晉時期的杜預、劉頌、張斐，南北朝時期的封氏家族等。律學家們或直接參與當朝立法，或對成文法典的條文做出性的注解——這些注疏經由官方認可甚至可以上升為具有法律效力的官方法律文件，從而使律學在社會上的地位得到了空前的進步，律學研究在國家法制建構中的作用也日益彰顯。例如律學家杜預曾直接參與《晉律》20篇的制定工作，而由封述〔出身渤海律學世家封氏家族〕主持完成的《北齊律》那么獲得了這一時期立法的成就。又據《晉書-刑法志》載，太和初年，魏明帝下詔要求各級司法官吏在審訊活動中“但用鄭氏[注：指鄭玄]章句[以經釋律著作]，不得雜用余家”，這一規定使私人對法律的注釋在歷首次上升為具有法律效力的官方司法文件。當然，這一時期最為的律疏注釋成果當屬張斐、杜預兩位律學家對《晉律》所作的注本和律解。他們的晉律注經晉武帝詔頒天下，具有了與法典律文條目一樣的法律效力，以致后世徑稱《晉律》為“張、杜律”?！?〉方法論的進步和律學研究的深化與繁榮魏晉南北朝時期尤其晉代以后，由于玄學宇宙觀和“辨名析理”方法論的影響，律學研究在方法論上有了進步。律學家們一般不再單純使用儒家經義來解釋法律條文和法律名詞，而是更多地使用抽象的邏輯思維及歸納、演繹的推理方法，從而使這一時期的律學研究邏輯化、抽象化、系統化的趨勢愈加明顯。在方法論進步、法制開展、文化昌明的根底上，這一時期的律學在研究上愈加深化繁榮，其成果集中表現于兩次具有歷史意義的立法改革與創新之中。其一是魏晉律的制定和刑名法例篇的定型；其二是以“法令明審，科條簡要”著稱于世的并為隋唐律典十二篇目、五百條文的構造體系提供了直接歷史淵的《北齊律》的制定。魏晉南北朝時期律學的獨立與勃興，除了上述四點表征，還表現為刑法原那么確實立與完善、法律解釋的準確與明晰等等，筆者限于篇幅，此不贅言。雖然這一時期的律學研究有著濃重的承啟性色彩，然而毋庸置疑，其在整個律學開展的地位是重要而關鍵的，而其在根底理論研究和革新法制方面的獨特的創始性的奉獻在中國古代律學史、法制史中無疑將永放光芒。4.成熟與興隆的隋唐律學隋唐時期是中國古代封建社會開展的全盛時期，封建法制在這一時期到達了空前的完備狀態。隨著社會經濟、政治、文化的全面進步，因應立法開展、法學教育全面展開、法學世界觀進一步成熟的時代法制背景，在總結吸收前代律學成果的根底上，律學在隋唐時期步入了歷史性的成熟與興隆階段。主要表如今：1〕官方及私家編纂的律學著作為數眾多〔代表性著作為唐長孫無忌等人奉詔編著的《永徽律疏》〕且社會普及度較高；2〕以儒家為核心并綜合各家精華的封建正統法學世界觀全面滲入到律學的研究之中3；；3〕律學研究中有關法律體系的理論進一步成熟，表達立法學成果的法典的構造也更為合理；4〕刑法的根本原那么更為豐富，刑罰的體系更加完善；5〕專門性法律制度的研究更為深化；6〕律文注釋更為全面〔如在闡述“十惡加重”原那么時，唐律疏議對“十惡”重罪的立法意圖和宗旨均作了詳盡的說明和論證，并闡釋了與之相關的皇權原那么、宗法倫理原那么及貴賤尊卑等級原那么等〕，法律名詞概念的解釋更為精細周全〔如唐律疏議在討論“罪刑法定”問題時雖然指出：“事有時宜，故人主權斷制敕，量情處分”，但同時也認為人主之斷為個案，強調“不得引為后比”〕；7〕律學研究的方法更加多元。隋唐律學是中國古代律學開展的“巔峰時刻”，而作為中華法系的標志性律典和人類歷三部最出色的法典之一的《唐律疏議》[以下簡稱唐律]那么是這一時期律學研究成果的集中表達。從唐律的構造體系看，作為中國古代一部以刑為主、諸法合體的法典，其序列安排是非常合理的；它以“刑名法例為首，實體犯罪居中，訴訟程序置后”，整部法典無論在內容上還是在形式上都具有內在的邏輯性，充分表達了對魏晉南北朝時期立法學研究成果的吸收與創新。前人有言,唐律“一準乎禮”，“得古今之平”，“范圍甚詳，節目甚簡”。確實，唐律不愧為我國古代法學世界觀和法律文化的集大成者，它繼承了歷代立法的成果，其本身又有所開展和創新，從而達致了封建立法的程度，為唐代封建社會的良性開展提供了有力的法制保障，在后世中國及東亞、東南亞的法制都具有深遠的影響。當社會穩定開展、成文立法興隆，講求“法條之所謂”的律學便會興隆。隋唐律學的成熟與興隆，盡管有其歷史積淀的因素，但也正是上述規律的詳細表達。當然，律學在隋唐時期的成熟與興隆已經有著濃重的總結性色彩，而其在唐之后的衰微也在某種程度上印證了“物極必衰”的哲理——然而這卻并不構成我們置疑隋唐律學之輝煌成就及其歷史性地位的理由。5.走向衰微——宋元時期的律學研究唐朝____后，中國古代封建社會經由動亂的五代十國進入到了地區局勢相對穩定的宋遼夏金元時期，這是我國歷一個重要的多元法制并存階段〔其中宋元法制較為完好〕。這一時期的律學研究較之隋唐，其形衰式微的趨勢明顯。然而獨特的社會時代背景賦予宋元時期律學以鮮明的時代特色——這又反過來促進了其時斑斕的封建后期法制的建構。終兩宋之世，律學興廢幾番，其路坎坷。律學教育在宋朝有三次大規模的興起，即所謂的“慶歷興學”、“熙寧—元豐興學”及“崇寧興學”，這三次“興學”可以認為是兩宋讀書讀律風行及律學研究較為活潑的時期。然而，盡管宋朝統治者對當時的讀律之風予以了肯定，但其在設置律博士和官方法律教育機構“律學”問題上的游離不定的態度卻在某種程度上抑制了律學的開展4。再加上程朱理學正統地位的日益確定、兩宋時期對總結司法審訊經歷的異常重視以及宋代司法中敕的風行等等使得律學在兩宋時期事實上淪為“小道”。然而即便“落寞”如斯，兩宋律學仍然在歷綻放出了其獨特的榮耀，突出表如今有宋朝特色的立法成果《宋刑統》之中?！端涡探y》由宋太祖時期的朝廷司法官員和法律專家受詔編撰，經由太祖皇帝詔頒天下而成為兩宋通行全國的刑書類型的根本大法，其獨特之處在于：1.采用刑律統類的形式，不僅是中唐以來立法編撰形式的一次重要變化，而且也是對傳統的封建律典命名的革新。2.添附敕令格式的體例，首開我國立法律令敕式合編體例的先河?！端涡探y》不僅在兩宋時期得到施行，它還影響到了遼、金、元至明清時期甚至于東南亞諸國的立法，這也從一個側面說明了宋朝律學研究的獨特的富有創始性的成就。元朝未設律學，但這并不意味著其時律學研究的偃旗息鼓。作為我國古代第一個由少數民族進展統治的大一統的封建政權，元代的法制有著濃重的夷族色彩〔如確認各民族間的不平等地位、維護落后的消費方式、保存蒙古風俗、賦予宗教僧侶法律特權等等〕，但其主要的趨勢是____、封建化。元朝的立法，從1291年的《至元新格》、仁宗時期的《風憲宏綱》到1323年的《大元通制》、1346年的《至正新格》，有元一代的法典編撰“附會漢法”，到處可見律學的影子〔應用了漢人歷代政權的律學研究成果〕。雖然元代律學無法同隋唐甚至兩宋的律學研究相比擬，但我們必須看到其在夷法____、封建化的過程中所起到的獨特的歷史作用，而其憑借元朝強大的軍政帝國實力所達致的周邊影響力也同樣不可輕視。6.律學在明清時期的歷史性終結處于我國古代封建社會開展晚期的明清二朝，其封建法制在隋唐宋元的根底上在封建專制集權統治極端強化的背景下又有所開展，法制因應集權專制的需要而更加嚴酷，司法也愈加腐朽。在這種條件下，我國古代律學也終于在僵化的總結與考慮中失去了生命力，在登峰造極的因襲與保守中走向了歷史的終結。當然，同時我們也無法否認明清時期我國古代律學對鄰國較之前代毫不遜色甚至更為突出的影響。有明一代，立法活動主要集中于開國之初。從歷30年編纂始成的以“嚴”、“簡”著稱的《大明律》，到堪稱古代中國社會普及度的封建法典的明《大誥》以及各種例典，無不是在明初統治者尤其朱元璋的重典治國立法思想的指導下完成的。作為明代法制的一個突出特點，“刑用重典”表征著漢唐以來在立法思想上的一次大變化，也因此成為明代律學的一大特色〔雖然其在很大程度上是當朝統治者的意志〕。盡管律學在明代總體上不可防止地走向了衰敗與僵化，但明代律學著作的極大豐富與較為完好的保存、其時中國律學對滿清一朝及周邊諸國尤其____、朝鮮和越南法制建構的突出的影響力，卻使其在整個中國古代律學史中占有了一個特殊重要的地位。與明朝相比，滿清時期的律學異中有同。一方面，少數民族的背景使其法制建構凸現民族特色，從而使這一時期的律學也有帶上了濃重的民族交融的色彩；另一方面，因襲明制并走向終極的專制集權政治對這一時期的律學開展同樣有著顯著的影響。因此雖然清朝的私家注律盛極一時，但出新的很少，絕大部分是在整理“祖宗的家底”。當然，這種整理舊故本身也是清代律學較為活潑的表達，而且也確實出了一些成果，比方薛允升的《唐明律合編》就是我國歷第一部系統的比擬法著作。另外，清代律學對周邊國家的法制也同樣有著重大的影響。然而，不管怎么說，鴉片戰爭漸漸的近了，西學東漸的思潮即將涌動，我們的古代律學也將在隆隆的近代化的號角聲中走向終結。而清末律學家沈家本因應時代而進展的中西結合的律學研究從某種意義上可以說是為我國古代的律學研究畫上了一個兼具傳統底蘊的近代化的句號。尾論綿延千載的中國封建社會成就了我們博大精深的傳統文化，三代以來從未停息的法制進程也成就了講求“法條之所謂”的中國古代律學。古代律學的輝煌成就是我們民族文化的珍貴遺產；古代律學家們的治學精神和敬業態度值得我們在仰瞻的同時躬身理論。當前，我國的法治進程正在穩步推進，與之相應，法學研究也日益繁榮。對古代律學〔成就〕進展歷史的回眸，從中汲取有益于法學研究乃至法治開展的合理養分，無疑將大有裨益——這也是筆者于此不吝筆墨展開闡述的原因。只要我們不懈的進展相關的討論和努力，我想，我們就有理由期待這樣的一幅遠景：在古代律學獲得輝煌成就的中國，法學至顯，法治昌明。[參考書目]張晉藩《中國法制史》何勤華《略論明代中國律學對周邊國家的影響》沈家本《刑法雜考》薛允升《唐明律合編》官修正史《晉書-刑法志》《舊唐書-刑法志》《清史稿-沈家本傳》1.有必要說明，盡管在此筆者對古代律學開展的脈絡予以了階段化的描繪，但這只是為了表達方便而對各個時期律學開展主要特點的一種粗線條的勾勒。歷史的開展、學術的演進其事實的狀態應是曲線而非溝壑清楚的梯級。2.關于商鞅改法為律的原因，學界尚無定論。主要有三種觀點：1.借用音律之義，以示罪之輕重不容絲毫差異；2.借用竹器之名，以稱書于竹簡上之刑法；3.移軍法之律作刑典之稱，用軍律的極大性來強化成文法的地位與作用。筆者認同第三種觀點。3.這一點可以從《唐律疏議》中得到證明，因為其中不僅有儒家的學說，也包含有法家、道家、陰陽五行家、墨家的觀點。4.宋開國之初沒有設置“律學”，僅設律博士掌授法律；宋神宗時期始于國子監設立律學，并設律學教授。其后的幾任皇帝對律學及律博士有設有廢；南宋時那么根本上沒有設置律學和律博士。中國古代律學〔成就〕述略f132.更多演講稿延伸閱讀法學形態考——“中國古代無法學論”質疑演講范文法學形態，是法學理論研究中一個重要的問題，它關系到我們對中國古代到底有沒有法學這個有著重大分歧的問題的根本看法。因此，盡管法學形態以前還沒有人提起過，研究它也有相當的難度，筆者還是想對它作一些討論。一中國古代有沒有法學，這是一個頗有爭議的問題。中國、____和美國等大部分學者一般都認為，中國古代有法學，而且比擬興隆、完善，如中國近代法學家沈家本在《法學盛衰說》一文中，就詳細闡述了中國古代法學在戰國、秦漢、魏晉、隋唐、宋元以及明清等各個階段的開展過程，并得出了“法學之盛衰，與政之治忽，實息息相通。然當學之盛也，不能必政之皆盛；而當學之衰也，可決其政之必衰”的著名論斷。①中國現代法制史學者陳顧遠也在《中國法制史》一書中指出，戰國時代是中國古代法學的最盛時期，詳細表現為“法理討論，戰國為最著”，“律文整理，戰國集其成”等。②此后，中國學者如張國華、張晉藩、林劍鳴、高恒、武樹臣、俞榮根、周密、王潔卿，____學者中田薰、仁井田陞、滋賀秀三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫，以及美國學者藍德彰〔JohnD.LangloisJr.〕等，包括中國最權威的法學辭書《中國大百科全書·法學》，都程度不同地表達了與沈家本和陳顧遠相近的觀點。但近年來，也有一些學者認為，中國古代沒有法學，法學是西方文化的產物，是至近代才傳入中國的“舶來品”。如梁治平認為：“中國古代雖有過律學的興盛，卻自始便不曾產生何種法學”。③張中秋進一步指出，中國古代只有律學，而無法學，因為“‘律學’與‘法學’絕不是一個簡單的名字之別，也不是一個無關緊要的措詞之爭，而是反映了兩種形態的法律學術不僅僅在外延上〔這是次要的〕，尤其是在內涵即質的規定性上，存在著根本的區別。”④區別在哪里呢？區別就是法學以正義為核心，而律學中那么無正義的位置，而“分開了圍繞正義而展開的上述諸問題〔即關于法的本質和法的價值等——引者〕討論的法律學術，不應該稱之為法學。”⑤筆者認為，這兩種彼此對立的觀點，在一定竟義上都是正確的。對前者而言，中國古代確實存在著法學，不僅有“法學”這一術語，⑥而且在漢、晉、隋、唐，其法學研究也曾到達古代世界所少有的繁榮境界，我國七世紀的著名法典注釋書《唐律疏義》，無論在構造體系的合理性、概念闡述的科學性、條文注釋的完好性、原那么內容的系統性等方面，都可以與古代羅馬查士丁尼《國法大全》相媲美。說中國古代沒有法學，人們很難承受。對后者而言，現代意義上的法學確實是近代才經由____從西方傳入中國的。⑦中國古代存在的研究法律的學問，盡管在文字上、邏輯上對法律條文進展了詳細解釋，但它只注重君主和國家的利益，只關心刑罰的寬與嚴、肉刑的存與廢、是否允許親屬犯罪后互相容隱、子女可否為父母被殺復仇、皇帝應否大赦，“律”、“令”等法條的詳細運用，以及禮與刑、法與道的互相關系等，完全無視對公民個____利和自由所強調的公平、正義，以保障公民個人的權利和自由為使命是完全不同的東西。因此，也很難說服持這種觀點的學者承受中國古代存在法學且比擬興隆的結論。那么，問題的癥結在哪里呢？筆者認為，上述兩種觀點，雖然講的都是事實，但只表達了對法學這一社會現象和學術領域的一個側面的認識，只表達了法學開展中的部分真理，因此沒有可以得出一個比擬完好的概念，說出為大家都能承受的道理。法學首先是一個歷史的概念，它是在不斷開展變化的。古代羅馬的法學，與中世紀西歐以意大利波倫那大學為核心開展起來的注釋法學就不一樣，而中世紀的注釋法學與近代資產階級____以后的法學也不一樣，二次世界大戰以后，西方的法學又發生了重大的變化。因此，將法學視為一種靜止的狀態是不符合事實的。法學，也是一個哲學的概念，即在歷史上的各種法學之中，既存在著共同的因素，如講法學者必有一種指導思想〔或法的精神〕表達在其中，必然要對法的起、本質、特征以及法與其他社會現象的關系作出闡述，也必然要對法律條文進展注釋，等等。但是，法學又有各種表現形態，在世界上，東方的法學與西方的法學不同；在西方法學之中，大陸法學與英美法學不一樣；即使在同一個大陸法學之內，各個國家的法學也呈現出各種不同的特點，因此顯得千姿百態。法學，就是這樣一個包含了普遍性和特殊性的哲學現象。假設不成認這一點，我們就不能正確認識法學的本質和法學開展的客觀規律。法學還是一個文化的概念，即法學作為社會文化的一個層次，作為一門學術或學問，它是可以分為假設干層次的，有低級開展程度的法學形態，也有中級、高級開展程度的法學形態。比方，羅馬法學，盡管在古代世界是最為興隆、最為完善的法學形態，但它與現代法學相比，又顯得比擬簡陋、比擬原始，比擬落后了。所以，在沒有對上述問題作出周密的分析^p之前，就說中國古代有或者沒有法學，我認為是一種片面的、淺薄的認識，也無法正確答復大家所要解決的論題。事實上，無論是從哲學、歷史，還是文化上看法學這一社會現象，都遇到它的開展形態問題。只有弄清了這個問題，才能正確答復中國古代有否法學，以及它與近現代西方法學有何區別，各個形態的法學在其開展過程中有哪些共同的規律等等深層次問題。二按照各種漢語辭典的解釋，所謂形態，就是指“事物的形狀和表現”。這一解釋，對認識動物、植物或其他自然界的物品而言，是完全可以領會和理解的，但用于分析^p闡述法學這一學術領域，就似乎感到過于抽象和不夠了。為此，讓我們再來看看英文對形態一詞的解釋，或許能對我們有點啟示。在英文中，關于形態，共有四個詞表示，即form,formation,shape,pattern。除pattern一詞外，其他三個詞在表示事物的形狀、形態的同時，還表示事物的種類、類型、格式、外形、構造、條理、組織、輪廓、方法、慣例、詳細表現、各部分的組合、有條理的安排等。其中，“事物的詳細表現”、“各部分的組合”和“有條理的安排”等釋義尤為重要。理解上述英文中關于形態一詞的詮釋，對我們分析^p法學的形態具有重要意義。詳細言之，我們認為，法學形態，是指法學的詳細表現形式，或法學之內部構造的組合形式，也就是說，作為一門學科，一種學術，一種社會現象，法學是由各種要素組合而成。這些要素主要有：經濟其礎，立法根底，世界觀〔指導思想〕或理論根底〔法哲學，即對法的本質、價值、起、作用、法與其他社會現象的關系等的研究、闡述〕，研究內容〔法律主體、法律關系、法律標準等〕，法的體系，原那么，概念術語，分支學科和相關學科，法學教育，法學研究方法，法條注釋。⑧上述分析^p，盡管簡單，但已可以使我們得出如下幾點結論：第一，在上述各法學形態要素中，有些是一般要素，有些那么是必備要素，如法學世界觀〔理論根底、法哲學〕、法條注釋學、法學研究作品〔著作、論文〕等，只有具備了這些必備要素，我們才可以認為其已有了法學，反之，那么不存在法學。至于那些一般要素具備與否，只是說明該國、該地區的法學的興隆和完好程度，而不涉及有否之問題。但這并不是說，一般要素是不重要的，因為正是由于有這些一般要素的差異的存在，才使世界各國的法學開展呈現出先進與落后、興隆與簡陋、完好與殘缺等千姿百態的場面，才奏成一曲豐富多變的動聽的法學開展交響樂；第二，我們以前經常說的，法學就是關于法的學問，其使命是為了幫助法的制定和施行，因此，但凡歷史上產生過法的國家或民族，都存在過法學這種觀點是不對的，至少是不準確的。因為法學是一種由各種要素組合而成的體系，光有法律未必一定能產生法學，只有具備了那些必備的形態要素，才能認為已形成了法學；第三，法律思想不等于法學，法哲學也不等于法學，它們都只是法學的一個形態要素，一個組成部分。在有法律存在的場合，可能有法律思想，或法哲學，但未必就開展起了法學；第四，由于法學形態要素經常處在變動之中，因此，由其組合而成的法學形態也是非常豐富多彩的，決不僅僅是一種單調的、固定的形式。比方，有的法學形態，其法哲學可能非常興隆，但其法條注釋并不嚴謹、細密；有的法學形態，其法律注釋學非常興隆，但其法哲學可能非常貧乏；也有的法學形態，其私法部分的規定和解釋可能很系統，但在公法方面沒有什么成就，等等；第五，由于決定法學的形態的最終要素是該社會的消費方式以及相對應的文化類型，而在世界歷史上又存在著多種不同的消費方式和文化類型，因此，在世界歷史上就可能存在著多種法學形態。八十年代初，我國法學界曾對法學體系展開過熱烈的討論，提出了諸多見解，如三分說、五分說、七分說，等等。⑨這里，“體系”一詞，按現代漢語辭典的解釋，是指：“假設干有關事物或某些意識互相聯絡而構成的一個整體。”在英文中，“體系”一詞是由system和setup兩個術語來表示的，其中心意思為系統、制度、方法、秩序、分類等。法學體系，一般是指法學的部門法學分科的問題，是法學學科的內部構造，即法學的各個分支學科“互相關聯而又互相區別的系統”。⑩法學形態理論與法學體系理論相近，在表現法學的內部構造、組成部分方面具有一樣點。但兩者也有明顯區別，概括言之，法學形態的外延比法學體系的要寬，后者主要側重于其內部構成，尤其是各個部門法學分支學科的比例、開展與狀況的分析^p，而前者除了這些內容之外，還要分析^p研究其賴以存在的經濟根底和立法根底，其所運用的方法論，表示其開展程度的原那么和概念的運用情況，其據以存在的法學教育狀態，法學主體即法學家階層的狀況，以及法學的學術研究氣氛、最終價值目的等。在內涵方面，法學體系根本上是靜止的、平面的，即法學體系是在法學開展到一定的階段，形成為一個系統以后，再來分析^p其各個組成分支學科的合理性，以及如何保持協調以使法學成為一個有機的整體，更好地開展。而法學形態那么注重于法學內部構成、組合的各種要素之間動態的、立體的開展變化上面，著重表現法學這門學科的狀況和表現形態及它的產生與開展方面〔當然，也包括法學構造的進一步完善方面〕，因此，法學形態與法學體系是反映法學內部構造以及開展規律的兩個互相聯絡又互相區別的方面。筆者提出法學形態的問題，并不是玩弄概念游戲，而是試圖在研究法學的構造與開展規律方面搞得更加細致一點，挖掘得更為深化一些。尤其是如同下面闡述所說明的那樣，在分析^p古代社會有否法學存在這一點上，法學形態理論有著法學體系理論所無法替代的作用。因為，在古代社會，其法學不管如何興隆，幾乎都只存在一個部門法學，或是刑法學，或是民〔私〕法學，用法學體系的理論去分析^p，可以說是無從著手的。三那么，根據上述法學形態的理論，世界歷史上哪些國家和地區存在過法學呢？讓我們先來看看除中國之外的其他三大文明古國埃及、巴比倫和印度吧。埃及是人類最早進入文明的地區，早在公元前4241年就創造了先進的歷法〔將一年分為三季12個月365天〕。⑾與此同時，根據確實的史料，大約在公元前4000年埃及就創立了法律制度。⑿根據當時埃及的法律〔包括習慣法〕的規定，國王是全國最高的統治者，每一塊土地都屬于國王，每一個臣民也屬于國王，所有的法律與司法程序也都自他而出。⒀國王是惟一的立法者。據傳埃及歷史上最早的立法者是埃及第一王朝的創始人美尼斯(Menes,約前3200年登位)。⒁據現存資料分析^p，埃及已制定和公布過一些成文法〔國王立法〕，當時，法典〔Codes〕被安置在法庭當中法官前面的木牌上，供法官當場適用。非常遺憾的是，由于歲月的流逝，這些法典本身都已全部佚失，這對世界法律史來說，無疑是一個非常宏大的損失。⒂當時，在埃及，司法與一般的行政的界限也不清楚。大約在古王國時期〔公元前2780～2680年〕，在中央政府的法院之下，分設了六個大的地區法院，它們都由國王的大法官〔chiefjudge〕領導，而在里面工作的法官那么同時兼任著地區的行政官員，并且還都是高級僧侶。進入中王國時期〔公元前2050～1880年〕，這種分設六大地區法院的組織形式開始消失，而至新王國時期〔公元前1584～1071年〕，法院組織的變動就更加頻繁。盡管如此，直到新王國時期，大法官的職位一直沒有被取消。⒃作為國王的代表，他在國王的宮殿里主持日常的開庭事務。到目前為止，我們還沒有開掘到古代埃及法庭開庭審理案件時的起訴狀和辯護狀等史料，但已經占有了當時法庭上的一些原始記錄。這些用古埃及文字書寫在紙莎草紙上的法庭記錄，是世界上到目前為止所發現的最古老的法庭記錄，其年代大約是公元前2500年。⒄然而，根據已發現的史料分析^p，在埃及，“尚未出現過關于法律的論文，而且它們也不可能存在?！雹止?25年，埃及被波斯征服，前332年，又被馬其頓占領，前168年，埃及淪為羅馬的附屬國。這樣，埃及奴隸制法的獨立開展也就中斷了。根據以上對埃及法律制度的分析^p，我們可以認為在埃及，雖然公布過國王的法典，形成了一定的法院組織體系，司法審訊活動也很活潑，但沒有可以產生法學。⒆以巴比倫地區，很早就出現了成文法典。公元前2100年前后，烏爾第三王朝的創始人烏爾納姆〔Ur—Namma,前2113～2096年在位〕就公布了《烏爾納姆法典》。隨后的伊新和拉爾薩等王朝，又公布了《蘇美爾法典》、《蘇美爾親屬法》、《李必特·伊絲達法典》等成文法律。而公元前1762年由古巴比倫第六代國王漢穆拉比〔Hammurapi,?～公元前1750〕公布的《漢穆拉比法典》，那么使巴比倫地區的立法到達最高的程度。從《漢穆拉比法典》的內容來分析^p，當時已存在比擬原始的法哲學理論，如在該法典序言中，強調了君權神授，提出公布法典的目的在于“發揚正義于世，滅除不法邪惡之人”，⒇國王的任務之一是“使公正發揚，以正直的法管理部落”。(21)在正文婚姻家庭等法律條文中，主張贍養生病之前妻終身的人道立場。(22)在結語中，又反復強調漢穆拉比的法律是正義的表達，他的司法判決和裁定是“公正之道”，等等。(23)同時，《漢穆拉比法典》的整個內容，雖然是習慣法的簡單匯編，但從其分為序言、正文和結語之三大部分的構造，從其條文按訴訟程序、盜竊、軍人份地、租佃關系、雇傭關系、商業高利貸關系、債、婚姻家庭、遺產繼承、奴隸買賣等有條理的排列來看，當時的立法技術也已到達一定程度。然而，雖然法哲學和立法技術都是法學形態的構成要素，但由于漢穆拉比創立的巴比倫王朝很快就被喀西特人____〔公元前1741年〕，巴比倫法的開展迅速中斷，因此，零星的法哲學思想和立法技術沒有可以導致法學的產生。到目前為止，雖然在《漢穆拉比法典》之外，我們還發現了一批巴比倫地區的官方文書和私人書信，(24)但無論是在考古開掘還是在現存文獻的研究中，都未發如今巴比倫已出現法學的證據。印度的情況與上述兩個國家稍有不同。古代印度是一個宗教國家，其法律是在印度婆羅門教〔公元前七世紀〕、〔前六世紀〕和〔公元四世紀〕的產生演變過程中開展起來的。因此，一些具有法律約束力的文獻，如婆羅門教時代的《吠陀》、《法經》，時代的《律藏》以及婆羅門教、的經典《摩奴法典》〔約公元前二世紀至公元二世紀〕等，本身就是宗教教律。附帶說一句，盡管國內有些學者否認《摩奴法典》具有法典性質，但鑒于古代社會宗教教義兼法典的情況很普遍，如法的根本淵是《圣經》、伊斯蘭法的根本淵是《____》等等，將《摩奴法典》視為古代印度的根本法典也是可以的。除《摩奴法典》、《法經》等法律和宗教合二為一的文獻之外，在古代印度，也存在著一批由世俗的國王制定的法令。這些法令在孔雀王朝時期〔公無前324～前187年〕還曾上升為當時印度的主要法律淵。此外，傳說孔雀王朝的創始人旃陀羅笈多〔Chandragupta,約公元前324～300年在位〕的大臣喬底利耶〔Kautiliya,生活時代約前300年〕所著的《政事論》也被當時國家視為法典。(25)所以，認為古代印度沒有由國家發布的成文立法的見解(26)也是不正確的。除了法典和法令外，在古代印度也出現了法律思想、法哲學。____學者白井駿在《古代印度的刑法思想》〔白順社1985年版〕一書中，對以犯罪、刑罰和刑事訴訟為核心的古代印度的法律思想作了系統的研究。但是，如前所述，法哲學和法律思想與法學并不是一回事，它們只是法學形態的構成要素。從目前所發現的古代印度留下來的歷史文獻來看，尚未發現一部法學論著。因此，在沒有新的考古發現之前，認定古代印度不存在法學大概是不會錯的。在古代希臘，由于城邦制度繁榮的時間太短，各個城邦之間經常發生戰爭，立法也未能充分興隆等原因，因此，在希臘只是產生了比擬興隆的法哲學和法律思想，盡管這些思想為羅馬法學的誕生奠定了理論根底，盡管柏拉圖的《法律篇》〔theLaon,1407～1481〕的《土地法論》，福特斯庫〔SirJohnFortescue,活潑時期為十五世紀中葉〕的《英國法贊美論》，愛德華·科克〔EdonUniversitypress,1922。⒄JohnH.Wigmore,ApanoramaoftheWorld'sLegalSystems,VolI.p.32。⒅Ibid,13。⒆據美國學者威格摩爾的表達，在古代埃及，曾出現過法哲學思想，如關于司法正義的觀點等。見JohnH.Wigmore,ApanoramaoftheWorld'sLegalSystems,VolI.pp.13～17。⒇《外國法制史資料選編》上冊，北京大學出版社1982年版，第18頁。(21)同前引⒇書，第20頁。(22)同前引⒇書，第35頁。(23)____學者平野秩夫于1969～1970年間，在名古屋大學的《法政論集》第45～50卷上曾連載發表了《上古東方法哲學史覺書》一文，內中比擬詳細地闡述了古代埃及和巴比倫和法哲學思想。這是筆者所見到的中日學術界至今所發表的唯一的一篇關于古代東方法哲學的論著。(24)B.H.狄雅可夫、H.M.尼科爾斯基編、日知譯：《古代世界史》，中央人民政府高等教育部教材編審處1954年發行，第83頁。(25)林榕年主編：《外國法制史新編》第121頁，群眾出版社1994年版。(26)參見前引⒂古棣、周英書，第378頁。(27)關于古代希臘沒有產生法學的原因，詳細請參閱何勤華：《西方法學史》第1章，中國政法大學出版社1996年版。(28)同上書，第2章第1節。(29)關于中世紀英國法學的詳細情況，請參閱上引書，第6章。(30)參閱上引書，第3章第3節；[美]伯爾曼〔H.J.Berman〕著、賀衛方等譯：《法律與____——西方法律傳統的形成》第4、5、6章，中國大百科全書出版社1993年版。(31)關于伊斯蘭法學研究的詳細情況，請參閱高鴻鈞：《伊斯蘭法及主要流派》，《外國法譯評》1996年第1期；吳云貴：《伊斯蘭教法概略》，中國社會科學出版社1993年版。(32)在古代和中世紀，存在法學的國家還有____。因為在中世紀____，已經存在比擬系統的法典〔如701年的《大寶律令》、7___年的《養老律令》以及1232年的《御成敗式目》等〕，有法典注釋學〔其代表作是九世紀面世的《令義解》、《令集解》以及十三世紀以后出現的各種關于《御成敗式目》的注釋書〕，也有法哲學——以中國儒家思想為核心的律學世界觀。因此，雖然____古代沒有出現“法學”之名，但已存在“法學”之實。(33)《史記·秦始皇本紀》。(34)《管子》卷一：《____第一·經言一》。(35)關于中國古代民事刑法化的詳細闡述，請參閱前引④張中秋書，第85頁以下。(36)當然，中國古代法律注釋學中也有許多關于正確適用法律條文、正確定罪量刑及防止出現冤假錯案的闡述和技術，但可惜的是，由于中國古代的特殊國情，上述這些內容，都被包攝在法律的刑事鎮壓的工具屬性之中了。(37)張耕主編：《中國政法教育的歷史開展》，吉林人民出版社1995年版，第23頁。(38)這一點，張偉仁先生在《清代的法學教育》〔載____大學《法學論叢》第18卷第1、2號，1988年〕中有很好的闡述，請參閱。(39)這方面，我們已經做了一些努力，如出版了陳興良的《刑法哲學》〔中國政法大學出版社1992年〕、徐國棟的《民法根本原那么解釋》〔同上出版社1992年〕、王利明的《侵權行為法歸責原那么研究》〔同上出版社1992年〕以及梁慧星的《民法解釋學》〔同上出版社1995年〕等。此外，最近李錫鶴的《論民法精神》〔載《法學》1996年第7期〕一文，也在這方面作出了可貴的努力。法學形態考——“中國古代無法學論”質疑中國古代法的幾個根本問題述評演講范文關于中國古代法的根本理論，古代學者和政治家有著不少的闡述。綜合這些闡述，或許能更接近地勾勒出我國古代法的真實，辨析出我國法治早期時代的一些歷史和特點。一、法的產生—“民眾而奸邪生，故立法制為度量以禁之”先秦的學者認為，在國家和法律沒有產生之前，遠古的中國社會“天下之亂，假設禽獸然”。商秧說，“民眾而奸邪生，故立法制為度量以禁之。是故有君臣之義，五官之分，法制之禁”。百姓多了，不免產生奸邪，于是，作為度量奸邪、禁絕奸邪的法制得以產生。墨子分析^p說，天下之所以亂，其原因在于沒有“政長”。于是選出天子，置立三公，劃分“萬國”，分立國君，置立政長。實際上是以地域劃分國家，建立國家機構，施行國家統治。滿清入關前，還沒有真正意義上的法律。入關后，“人民既眾，情偽多端。每遇奏讞，輕重出入，〔世祖〕頗煩擬議”。世祖福臨命人制定了《大清律集解附例》。從這些記述中可以看出，1、中國古代法律產生的根本原因是“民眾而奸邪生”、“人民既眾，情偽多端”。正是治理天下混亂的需要促成了法律的產生；2、法律的制定和施行的動力來自于統治者，并且是統治者〔圣人〕建立不世功勛，根本安定天下之后。這些圣人憑借自己極大的和功業，為了穩固和穩定統治，開始重視法制的作用，進而發政令、制法律，推行法制。二、法的地位、作用—“以法治國，那么舉措而已”中國古代法律只是“主”、“上”統治天下、管理百姓的一種工具和手段。它是用來管別人的，效勞于君主統治，服從于君主意志的。在齊國變法的管仲說，“法者，上之所以一民使下也”;“法律政令者，吏民規矩繩墨也”；；“以法治國，那么舉措而已”。法設之于官府，甚至不讓百姓知道。鄭國子產鑄鼎公布法律，引起包括孔子在內的不少人的反對。中國古代知識分子也認識到，法有其缺點，不是萬能的。司馬遷說，“法家不別親疏，不殊貴賤，一斷于法，那么親親尊尊之恩絕矣。可以行一時之計，而不可長用也，故曰嚴而少恩”。法同樣是一把雙刃劍，并不是單單憑法就可以解決所有問題的。在秦嬴政之前，商鞅、吳起變法，一方面使國家強盛，另一方面自己落了個悲慘的下場〔法家思想之集大成者韓非的學說甚至還沒有被秦嬴政施行，就被讒言害死〕。秦嬴政采用韓非的法律思想治國，征服了六國，建立了中央集權的統一國家。但是，因為過于依賴法制，苛刑峻法，很快就____了。鑒于秦的教訓，漢初用黃老學說無為而治以休養生息。自漢武帝之后，德主刑輔成為歷代統治思想，法律站在了輔助性的地位上經久不變。一切法都是經濟利益的反映。法律，就是利益的保護和分配，使矛盾和斗爭的統治者制定法律，表達了他們的經濟利益和其他利益。在法律中，他們享有種種特權，如“刑不上大夫，禮不下庶人”；可以贖金抵罪等等。而一旦施行中，觸及了他們的利益和意志，他們就利用手中的權利和影響，加以制止和阻礙。于是出現“法之不行，自上亂之”的情形，結果施行法制者往往身敗名裂。三、禮法關系—“相輔而行，不可缺一”最初的“禮”，原是人們供奉鬼神的一種風俗。禮逐漸由祭祀儀式開展成調整人們社會關系的行為準那么。隨著社會的開展，禮逐步完善詳備，成為兼容并包的龐大的體系。《漢書*禮樂志》表達得較為詳細：“人性有男女之情，妒忌之別，為制婚姻之禮；有交接長幼之序，為制鄉飲之禮；有哀死思遠之情，為制喪祭之禮；有尊尊敬上之心，為制朝覲之禮?！瓘闹螄慕嵌瓤?，禮與法有著相似的起、作用和地位。他們相輔相成，共同維護著統治者的利益和統治秩序。張岱年、魏長海說，荀子“既不同意只講禮治、德治，不講法治；也不同意只講法治，不講禮治、德治。荀況注重禮法的主張，兼采儒法兩家政治理論之長，糾正儒法兩家之短，這是從總結戰國時期的歷史經歷中獲得的。到清末宣統元年，江蘇提學使勞乃宣上書言，“且夫國之有刑，所以弼教，一國之民有不遵禮教者，以刑齊之。所謂禮防未然，刑禁已然，相輔而行，不可缺一者也”。關于禮法關系，當代學者楊鶴皋有一段總結性的表達：在戰國之前，法在內容上與“禮”相通，指對人們進展引導和制止的條文規定；在使用上與“刑”同義，指表現為傷害體膚的懲罰規定和措施。戰國之后，隨著成文法的制定公布和變法的開展，禮與法日益對立，法與刑逐漸區分。在內容上，法將傳統道德、習慣以及個人的言論等排除在外，專指由君主和官府公布的命令，從而有別于禮。需要補充的是，法與刑雖然形式上分開了，但他們仍然有著共同的目的和作用，仍然共同為統治秩序的維護而效勞。四、德法關系—“國之有刑，所以弼教”秦朝____的教訓，使得后代治國者不得不進展反思。漢初董仲舒認為,“王者承天意以從事，故務德教而省刑罰。刑罰不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。今廢先王之德教，獨用執法之吏治民，而欲德化被四海，故難成也。是故古者莫不以教化為大務，立大學以教于國，設庠序以化于邑。教化已明，風俗已成，天下嘗無一人之獄矣”。他重視的傳統，開始強調德在治國方略中的主導地位,并逐漸被統治者所采納。劉向說得更為明白，“且教化，所恃以為治也，刑法所以助治也”。到了唐代，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”逐漸成為治國的共識。唐太宗在總結歷史經歷的根底上，提出了“為國之道，必須撫之以仁義，示之以威信”的主張，就是推行德治，施刑罰。比擬正確地處理了德與法的關系。唐太宗認為，這兩者的完美結合，可以移風易俗，由亂至治。他諄諄告誡大臣們應“以仁為宗，以刑為助”。為防止重蹈亡秦和亡隋嚴刑峻法的覆轍，他認為必須廢除嚴刑苛法。因此，太宗時修訂的法律比隋朝時“削煩去蠹，變重為輕”。太宗雖然提倡德法兼用，但他也看到了在維護封建統治過程中刑罰的必不可少?！矃⒁娡醯旅?《唐太宗的“德治”思想》〕。到元代官修《宋史》時，這種思想仍是正統。《宋史*刑法》解釋《書》中“士制百姓于刑之中，以教祗德”這句話說，“言刑以弼教，使之畏威遠罪，導以之善爾。唐、虞之治，固不能廢刑也。惟禮以防之，有弗及，那么刑以輔之而已。從理論上、認識上說，德主刑輔是正確的、甚至是切中時弊的。但在理論中，德，更多強調的是官吏自身的約束力，由官吏本身的道德修養、才能程度而確定，沒有一種廣泛的、全方位、強有力的監視制約，因此不可防止地產生暗箱操作和____政治。事實上，即使歷法律森嚴、詳細而完備的時代，官員的自由裁量權也是非常大的，甚至靠官員自己的聰明才智、關系網顛倒黑白、一手遮天?？傊?，中國古代社會中，先有強人政治，建立國家，然后產生法律。法律作為治理百姓的工具之一，作為德治的輔助手段而存在。這種思想在中國幾千年的古代歷史開展中占著主導地位。它的經濟根底是封閉的、不興隆的，沒有自由競爭經濟開展的內在驅動力，只是一種自上而下的外在推動，歸根到底要視統治者的重視程度、認識甚至興趣而開展。它沒有民主的政治傳統，是強權政治的組成成分。法、法的學說直接產生于并掌握在統治者一個階層——“士”手中。他們熱衷于為統治所用，創立學說，實行法治，一切都取之于、效勞于統治百姓的需要。因此，不可能代表廣闊人民的根本利益。他們共同的出發點和本質特征就是治民、____。法治是公平文明正義的表達。講法治的時期，社會就安定、政治就清明、秩序就穩定，但理論中往往不能長久。因為它是統治的附庸、皇帝的侍臣、政治的工具。它的推行仍然靠“勢”、“術”，沒有勢無法施行法治，而且法治其實就是一種術，遇到權利往往就駐足不前、甚至“禮崩樂壞”。中國古代法的幾個根本問題述評/關于中國古代法的根本理論，古代學者和政治家有著不少的闡述。綜合這些闡述，或許能更接近地勾勒出我國古代法的真實，辨析出我國法治早期時代的一些歷史和特點。一、法的產生—“民眾而奸邪生，故立法制為度量以禁之”先秦的學者認為，在國家和法律沒有產生之前，遠古的中國社會“天下之亂，假設禽獸然”。商秧說，“民眾而奸邪生，故立法制為度量以禁之。是故有君臣之義，五官之分，法制之禁”。百姓多了，不免產生奸邪，于是，作為度量奸邪、禁絕奸邪的法制得以產生。墨子分析^p說，天下之所以亂，其原因在于沒有“政長”。于是選出天子，置立三公，劃分“萬國”，分立國君，置立政長。實際上是以地域劃分國家，建立國家機構，施行國家統治。滿清入關前，還沒有真正意義上的法律。入關后，“人民既眾，情偽多端。每遇奏讞，輕重出入，〔世祖〕頗煩擬議”。世祖福臨命人制定了《大清律集解附例》。從這些記述中可以看出，1、中國古代法律產生的根本原因是“民眾而奸邪生”、“人民既眾，情偽多端”。正是治理天下混亂的需要促成了法律的產生；2、法律的制定和施行的動力來自于統治者，并且是統治者〔圣人〕建立不世功勛，根本安定天下之后。這些圣人憑借自己極大的權威和功業，為了穩固和穩定統治，開始重視法制的作用，進而發政令、制法律，推行法制。二、法的地位、作用—“以法治國，那么舉措而已”中國古代法律只是“主”、“上”統治天下、管理百姓的一種工具和手段。它是用來管別人的，效勞于君主統治，服從于君主意志的。在齊國變法的管仲說，“法者，上之所以一民使下也”;“法律政令者，吏民規矩繩墨也”；；“以法治國，那么舉措而已”。法設之于官府，甚至不讓百姓知道。鄭國子產鑄鼎公布法律，引起包括孔子在內的不少人的反對。中國古代知識分子也認識到，法有其缺點，不是萬能的。司馬遷說，“法家不別親疏，不殊貴賤，一斷于法，那么親親尊尊之恩絕矣?？梢孕幸粫r之計，而不可長用也，故曰嚴而少恩”。法同樣是一把雙刃劍，并不是單單憑法就可以解決所有問題的。在秦嬴政之前，商鞅、吳起變法，一方面使國家強盛，另一方面自己落了個悲慘的下場〔法家思想之集大成者韓非的學說甚至還沒有被秦嬴政施行，就被讒言害死〕。秦嬴政采用韓非的法律思想治國，征服了六國，建立了中央集權的統一國家。但是，因為過于依賴法制，苛刑峻法，很快就____了。鑒于秦的教訓，漢初用黃老學說無為而治以休養生息。自漢武帝之后，德主刑輔成為歷代統治思想，法律站在了輔助性的地位上經久不變。一切法都是經濟利益的反映。法律，就是利益的保護和分配，使矛盾和斗爭的統治者制定法律，表達了他們的經濟利益和其他利益。在法律中，他們享有種種特權，如“刑不上大夫，禮不下庶人”；可以贖金抵罪等等。而一旦施行中，觸及了他們的利益和意志，他們就利用手中的權利和影響，加以制止和阻礙。于是出現“法之不行，自上亂之”的情形，結果施行法制者往往身敗名裂。三、禮法關系—“相輔而行，不可缺一”最初的“禮”，原是人們供奉鬼神的一種風俗。禮逐漸由祭祀儀式開展成調整人們社會關系的行為準那么。隨著社會的開展，禮逐步完善詳備，成為兼容并包的龐大的體系?！稘h書*禮樂志》表達得較為詳細：“人性有男女之情，妒忌之別，為制婚姻之禮；有交接長幼之序，為制鄉飲之禮；有哀死思遠之情，為制喪祭之禮；有尊尊敬上之心，為制朝覲之禮?！瓘闹螄慕嵌瓤?，禮與法有著相似的起、作用和地位。他們相輔相成，共同維護著統治者的利益和統治秩序。張岱年、魏長海說，荀子“既不同意只講禮治、德治，不講法治；也不同意只講法治，不講禮治、德治。荀況注重禮法的主張，兼采儒法兩家之長，糾正儒法兩家之短，這是從總結戰國時期的歷史經歷中獲得的。到清末宣統元年，江蘇提學使勞乃宣上書言，“且夫國之有刑，所以弼教，一國之民有不遵禮教者，以刑齊之。所謂禮防未然，刑禁已然，相輔而行，不可缺一者也”。關于禮法關系，當代學者楊鶴皋有一段總結性的表達：在戰國之前，法在內容上與“禮”相通，指對人們進展引導和制止的條文規定；在使用上與“刑”同義，指表現為傷害體膚的懲罰規定和措施。戰國之后，隨著成文法的制定公布和變法的開展，禮與法日益對立，法與刑逐漸區分。在內容上，法將傳統道德、習慣以及個人的言論等排除在外，專指由君主和官府公布的命令，從而有別于禮。需要補充的是，法與刑雖然形式上分開了，但他們仍然有著共同的目的和作用，仍然共同為統治秩序的維護而效勞。四、德法關系—“國之有刑，所以弼教”秦朝____的教訓，使得后代治國者不得不進展反思。漢初董仲舒認為,“王者承天意以從事，故務德教而省刑罰。刑罰不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。今廢先王之德教，獨用執法之吏治民，而欲德化被四海，故難成也。是故古之王者莫不以教化為大務，立大學以教于國，設庠序以化于邑。教化已明，風俗已成，天下嘗無一人之獄矣”。他重視的傳統，開始強調德在治國方略中的主導地位,并逐漸被統治者所采納。劉向說得更為明白，“且教化，所恃以為治也，所以助治也”。到了唐代，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”逐漸成為治國的共識。唐太宗在總結歷史經歷的根底上，提出了“為國之道，必須撫之以仁義，示之以威信”的主張，就是推行德治，施刑罰。比擬正確地處理了德與法的關系。唐太宗認為，這兩者的完美結合，可以移風易俗，由亂至治。他諄諄告誡大臣們應“以仁為宗，以刑為助”。為防止重蹈亡秦和亡隋嚴刑峻法的覆轍，他認為必須廢除嚴刑苛法。因此，太宗時修訂的法律比隋朝時“削煩去蠹，變重為輕”。太宗雖然提倡德法兼用，但他也看到了在維護封建統治過程中刑罰的必不可少?！矃⒁娡醯旅?《唐太宗的“德治”思想》〕。到元代官修《宋史》時，這種思想仍是正統?！端问?刑法》解釋《書》中“士制百姓于刑之中，以教祗德”這句話說，“言刑以弼教，使之畏威遠罪，導以之善爾。唐、虞之治，固不能廢刑也。惟禮以防之，有弗及，那么刑以輔之而已。從理論上、認識上說，德主刑輔是正確的、甚至是切中時弊的。但在理論中，德，更多強調的是官吏自身的約束力，由官吏本身的道德修養、才能程度而確定，沒有一種廣泛的、全方位、強有力的監視制約，因此不可防止地產生暗箱操作和____政治。事實上，即使歷史上法律森嚴、詳細而完備的時代，官員的自由裁量權也是非常大的，甚至靠官員自己的聰明才智、關系網顛倒黑白、一手遮天?？傊袊糯鐣?，先有強人政治，建立國家，然后產生法律。法律作為治理百姓的工具之一，作為德治的輔助手段而存在。這種思想在中國幾千年的古代歷史開展中占著主導地位。它的經濟根底是封閉的、不興隆的，沒有自由競爭經濟開展的內在驅動力，只是一種自上而下的外在推動，歸根到底要視統治者的重視程度、認識甚至興趣而開展。它沒有民主的政治傳統，是強權政治的組成成分。法、法的學說直接產生于并掌握在統治者一個階層——“士”手中。他們熱衷于為統治所用，創立學說，實行法治，一切都取之于、效勞于統治百姓的需要。因此，不可能代表廣闊人民的根本利益。他們共同的出發點和本質特征就是治民、____。法治是公平文明正義的表達。講法治的時期，社會就安定、政治就清明、秩序就穩定，但理論中往往不能長久。因為它是統治的附庸、皇帝的侍臣、政治的工具。它的推行仍然靠“勢”、“術”，沒有勢無法施行法治，而且法治其實就是一種術，遇到權利往往就駐足不前、甚至“禮崩樂壞”。(作者單位：河北省邯鄲市政府法制辦〕中國古代法的幾個根本問題述評一文由搜集整理，作者所有,轉載請注明出處!中國古代的法治思想及其對后世的影響演講范文中國是世界著名的文明古國，至少在公元前21世紀左右的夏朝已經建立了國家，形成了法制。中華法制不僅起早，而且經過四千多年的開展過程，一直沒有中斷過，這是在世界文明古國中所僅有的。因此中國法制的歷史沿革非常明晰，無論是某一部法典，還是某一項制度，都有清楚的流關系，形成了一個博大精深的完好系統。一．法制的起法制萌生于春秋時期。夏、商、周三代實行的是一種封建制度。國家是在家族的根底上建構起來的，當時的國家的體制是一種家國一體的體制，在社會上是一種宗法制，國家的人際關系都按禮的原那么來建立。進入春秋時代以后，封建制開始解體。表達在國家方面就是直接導致了天子、國王力量衰微，諸侯崛起；表達在諸侯國中就是國家內部卿大夫的權利強大起來，開始控制了諸侯國的權利，接下來開始篡奪君位；表達在封邑層面上，就是家臣凌主；在社會這個層面上，從前維系社會關系的這一套綱紀逐漸失效，出現了禮崩樂壞的場面，表如今國家方面是諸侯力征，同時大國兼并小國，一方面大國要侵占更多的土地，侵略小國，小國要自衛，天下混戰，國與國之間沒有根本的規那么，無論大國、小國都希望富國強兵。法家適應這一時代的需要，提出了法治的主張，法治的一個根本的東西就是擴張君權，以法治國。公元前536年，鄭國“鑄刑書于鼎”〔刑即為法〕，后來，晉國也“作刑書”。鄭國與晉國先后采取了把刑法鑄在鼎上，制定刑法，公布刑法，推行法治。這在當時有著劃時代的意義，詳細表達在：開拓了公布法先河，向民眾公布法律，使得民眾也可按照這種明示的法律來解決社會爭端。而在這以前，法律都有一種隨意性和神秘性。在此之后，法律開始具有公開性。二．法家的法治思想韓非提出了以法治為中心，法、術、勢相結合的政治思想體系。法,就是統治者公布的政策、法令、制度，前期法家代表商鞅首先提出“法”治的主張。韓非子強調治國要有法治，賞罰都要以“法”為標準。法是整個社會的行為準那么和標準，任何人都不能獨立于法外。韓非子說：“法不阿貴，刑過不避大臣，賞善不遺匹夫?！币簿褪钦f，在“法”面前，不存在貴族和平民之分。“術”就是國君駕御群臣的權術，由國君機密掌握，使得大臣們摸不清國君的心理，不敢輕舉妄動，背后搞鬼。“術”最先由申不害提出。但韓非子認為，申不害重術不講法，往往造成新舊法令互相抵觸、前后矛盾；商鞅重法不講術，那么難于對官吏察辨“忠”和“奸”，導致國君的大權旁落于大臣之手。所以韓非主張“法”和“術”必須結合，二者缺一不可。同時,韓非子還認為，“勢”就是國君占據的地位和掌握的權利，也是統治者實行統治的必要手段之一。“勢”的理論最終是由慎到提出的。韓非子汲取了這一理論，他認為，要推行法令和使用權術,必須依靠權利；沒有權利，既使是堯這樣的賢明君主，連三戶人家也管理不了。因此,韓非子提出“抱法而處勢”的主張，認為只有穩固地掌握了權利，才能有效地推行法和術。法家主張審時度勢，“法后王”，“法今圣”，而不“法先王”。商鞅明確提出：“三代不同禮而王，五霸不同法而霸”?！扒笆啦唤?，何古之法？帝王不相復，何禮之循？”這種進化的歷史觀，堅信“當時而言法，因事而制禮”，從而主張“治世不一道，便國不必法古”。①。韓非繼承了商鞅的歷史進化，提出“上古競于道德，中古逐于智謀，當今爭于氣力”②，認為歷史是不斷變化、不斷進步的。所以，“今欲以先王之政，治當世之民，皆守株之類也”。而“明據先王，必定堯、舜者，非愚那么誣也”③。那些根本不理解古今治亂變化的人，反而竭力謳歌先王之法，頌揚先王之書，這只會加劇今世的動亂，絕不會帶來任何好處。因此，“世異那么事異”，“事異那么備變”，“是以圣人不期修古，不法常可”④，而是仔細分析^p研究當代面臨的問題，根據現實來制定各項措施。法家崛起于戰國時代。這個時候，“王者之跡息而《詩》亡”，西周分封制已經崩潰。到戰國初年，周王室早已是形同虛設，其地位與一般小國無異。春秋時代的一百余國，這時也僅存十余國，整個中國為戰國七雄所主宰。而七雄的大規模兼并戰爭，也正在推動著中國從封建割據走向封建統一，在這種不可逆轉的形勢下，維護周制、重建分封，不但沒有任何可能，而且從根本上說，乃是歷史的倒退。法家順乎潮流，力倡建立中央集權的君主****政體，力主普遍推行郡縣制度。商鞅說過：“百縣之治一形，那么從；迂者不飾，代者不敢更其制，過而廢者不能匿其舉?！雹荼姸嗟目h，都實行統一的政治制度，就可使人人遵從，奸官就不敢飾非，替代者就不敢更易制度，因過而貶黜的官吏就不能掩飾其錯誤。推行縣制，由中央任免地方官員，把縣變成中央的地方行政機構，而不再是獨立、半獨立的王國，這樣就把全國的軍政大權集中到了中央，從而建立起統一的中央集權政體，有利于從劫亂走向安定，從割據走向統一。韓非又進一步主張：“事在四方，要在中央，圣人執要，四方來效?！雹捱M一步開展了中央集權的政治理論。法家主張“一斷于法”，而不管親疏、貴賤、上下、尊卑?！渡叹龝べp刑》說道：“所謂壹刑者，刑無等級，自卿、相、將軍，以致大夫、庶人，有不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦。有功于前，有敗于后，不為損刑。有擅長前，有敗于后，不為虧法。”從這里可以看出，法家主張的“刑無等級”有兩大特征：第一是法律面前人人平等〔君主不在次列〕，第二是廢除貴族〔不管舊貴族還是新貴族〕的赦免和贖刑特權。這兩點都是對西周以來“禮不下庶人，刑不上大夫”的徹底否認。由于破除了貴族人治，代之以國家法治，因此加強了君主集權，不但大大有助于軍令、政令的統一，而且為后來戰勝山東六國，實現全國大一統奠定了根底。法家所主張的法治，是將法律公之于天下，“使天下之吏民無不知法者”，又別置“法官”作為主管吏民法律的參謀，以使天下吏民知法不犯，增進國家的安定和統治秩序的穩定。這種法律觀念，一直為后來歷朝歷代所承襲，對于穩固國家的統一，維護社會的穩定，起到了積極的作用。三．廉吏執法與法制建立中國古代很早就有“國家之敗，由官邪也”的記載。清明的吏治是施行法制的必要條件，也是法制建立的內在要求，它反映了社會政治生活的安康程度。中國古代許多政治家和思想家都深深地認識到治吏對推行“法治”的重要意義。先秦時，法家提出“名主治吏不治民”的論斷，其本質不在于輕視和否認治民，而在于強調吏治的重要性。孔子“為政在人”的觀點突出強調了君主與官吏在國家治亂和“法治”興衰中所起到的重要作用。荀子的“有治人，無治法”，更明確地闡述了“法”與“人”的關系。他認為作為統治者的“人”決定著作為國家制度的“法”，法律能有效執行和適應變化，都離不開“人”的靈敏、廉潔和清明。荀子重視人治，并非不要“法治”，“法者，治之端也”，但發揮法的作用與功能要靠人，官吏守法和秉公執法是治國之關鍵。唐“貞觀盛世”的出現是與唐初官吏的清正廉潔，帶頭守法分不開的。法制歷史深化地告訴我們：徒法缺乏以為治，繁法也缺乏以為治，制定嚴密完備的法令是容易的，而真正要使之付諸施行并深化人心那么并非易事，它要通過執法者公平的執法和廣闊民眾自覺的守法來實現。因此，我們說，良法與廉吏是實現法治必不可少的兩個環節，它們互相聯絡，承前接后，內在要求是一致的。在法制建立中，立法要從實際出發，結合社會現實，根據社會要求，可以真正反映社會生活，指導并標準人們的行為。但是立法只是國家治理的一個前提，只有依靠秉公執法的官員才可以使國家立法走向現實，如僅有善法而不循法，立法那么無異于虛設之條文。四．法治的現代意義中國古代史上曾經出現過幾次盛世場面，如成康之治、文景之治、貞觀之治、康乾之治等。盛世所表現出的共同特征就是社會秩序穩定，吏治清明，人民生活安定，階級矛盾相對緩和，封建法制相對健全和完善。良好的法律秩序成為盛世最明顯的標志。法盛那么政興，古代盛世場面的出現所表達的共同特征就是：重法、守法，上自皇帝下至百官百民，自覺或不自覺地服從于封建法律，不徇私枉法，不枉殺臣民，不僭越法律。封建“法治”與現代法治有著本質的區別。封建法律的效勞對象是地主階級，其著力維護的是****統治，法律是皇帝的御用工具，法自君出，皇帝可一言立法，也可一言廢法，權大于法。盡管如此，封建盛世的出現，內在地需要“法治”的支持，封建法制中許多內在規律成為法盛政興的必要條件。深化法制歷史，分析^p法制現象，從封建法制中我們可以發現許多法制經歷和規律，不失為今天法制建立的有益借鑒。在法自君出的封建社會里，皇帝一方面凌駕于法律之上，另一方面在一定條件下也遵循法律的標準。漢文帝以身作那么，奉公守法，才有了張釋之的執法公平；唐太宗有“法者非朕一人之法，乃天下之法”的思想，才有了功臣屈法而下詔治罪之舉。在保證法令順利施行方面，監察制度在中國古代法制中最有特色并且歷史悠久，其主要職能是監察百官，糾舉瀆職，監視司法，以使官吏執法不阿。中國古代的監察機關在維護皇權的前提下，獨立地行使監察權，自成體系，不受行政系統的干預。為充分發揮其職能，歷代都由皇帝掌握監察御史的任用權。監察御史雖品級不高，權利卻非常大。也正因為如此，在漫長的中國古代，監察機關確實起到了應有的法律監視作用，為封建法制的推行起到了極大的保證作用。在制度建立上，中國古代的監察制度既有特色，也很有顯示借鑒意義。依法約束權利，法制就能得以維持，盛世就有出現的可能；權利超越了法律，社會秩就會混亂，衰世就必然出現。以法律約束