國家法在民族地區的實施的成效問題探究,法社會學論文把法律效力置于運行之中考察，檢測法律的運行狀況、法的實際作用、實際效力和實際效果，在西方以龐德和現實主義法學最為典型。國內學者有關法律實效性的研究最初側重概念辨析，到探究影響法律實效性的內在因素與立法對策，再到探究詳細的國家法規范的實效問題，成果頗多。但既有研究有兩個缺失，一是從國家法中心主義出發考慮國家法實效問題，很少從社會視角考察國家法問題，二是很少專門闡述國家法在民族地區的實效性問題。民族地區因其地域、民族的特殊性，使國家法的實效性問題有一些特殊之處，筆者以此請教于同仁。一、國家法的有效性不等于實效性國家法特指由國家特定機關制定和頒布，并以法律條文形式出現的法律規范。截至2018年8月底，我們國家有權機關已制定現行憲法和有效法律共240部、行政法規706部、地方性法規8600多部，構成了涵蓋社會關系各個方面的法律部門。這些法律規范從生效之日起，在有權機關公布廢止之日止，對其調整對象而言具有約束力，這在理論上講它們都是有效的。然而，立法公布的有效只是應然有效力，即，它通過了正確的立法程序得以生效且不被公布取消，使其具有應然約束力，但并不等于實然的有效。一項法律規定的有效性必須同其在社會秩序中的實效區別開來。立法確定的有效只是確定了法律規范應該得到遵守和施行的資格，而國家法的實效性則是討論國家法律規范在現實社會秩序中能否或者在多大程度上實際得到施行的狀態，也即它能否成為了人們決定其行為方式和社會采用某一行為形式的原因，亦即它能否得到了其適用對象的實際遵守以及能否為機關、司法部門所遵守的狀態、程度。由于社會現實與法律條文之間，往往存在著很大差距。假如只注重法律條文制定和完善，不注重怎樣施行，不研究施行中的問題，甚至把施行中的一切問題通通歸于法律規范不完善，那法律就是一紙具文，甚至有法律比沒有法律更壞，由于他們可能造就一個法律更多但秩序更少的世界。中華特點社會法律體系的構成，總體上只是解決了有法可依的問題，法律的生命力在于施行，在于人們主觀上能否認同國家法的效力，并在行動中遵守。根據埃利希的理論，社會學的有效性概念是關于有生命的法，這是與書面法相對應的一個概念，它牽涉的是有效性的實際效力。怎樣在現實與國家法律文本之間架設一條有效的橋梁，實現二者之間的有效溝通，是本文的寫作目的。二、國家法在民族地區發揮實效性的基本條件國家法在民族地區整體的實效性由行為有效和制裁有效所組成。行為有效是指國家法規范在民族地區的適用對象自覺且有意識遵守，或出于本身利益考慮遵守，或擔憂違背規范可能遭到制裁而遵守，或出于習慣而遵守甚至可能沒有意識到規范存在就遵守。制裁有效是指最初國家法規范在民族地區的適用對象并非自覺地接受規范的約束，而是通過制裁機關施行強迫措施對違法者進行懲罰迫使其行為符合規范。為了實現其實效性，國家法在文本上規定了一系列對違背規范的制裁措施以懲罰違法者。然而，國家法律的真正實效性來源于文本與民族地區所處社會的和諧度。詳細來講，國家法在民族地區的實效性與四個基本條件有關:1．國家法的良善性國家法能夠有效施行首先要求法本身必須是良法，具有社會的基本正義性。它預示著法律在將來究竟能在多大程度上得到遵守或執行，即有效性時機。西塞羅講:法是根據與自然一致而制定的有關事務正義和不正義的區別;在符合自然的標準下，構筑了這樣一些人的法律，它對邪惡者施以懲罰，而保護和保衛善良者。只要良法才能被社會公眾認可，才不至于遭到社會公眾的普遍抵制，進而具有社會的有效力。羅素講:當法律不得人心的時候，法律也就幾乎沒有氣力了。對于什么是良法，古往今來學者認識差異很大。李龍教授以為價值合理性是良法的核心要素，規范合理性是良法的構成表征，程序正當性是良法的運行保障。良法價值理念有以正義為軸心、以秩序為軸心、以效率為軸心的三種形式;良法價值的體制形式有:個人本位、社會本位、個人利益與社會利益并重的三種形式。不同的形式所構成的法在形式和內容上有很大差異，良法很難有一個統一的標準。但是，今天多數人也有一些共鳴，良法應該是包含形式與本質兩方面。形式上的良法具有七個特點:即普遍性、明確性、統一性、穩定性、先在性、可行性、公開性。本質上的良法是指法作為一種規范體系應該保衛人們的權利和自由，制裁犯罪，維護公平正義和良善社會秩序。從文本看，我們國家的國家法無疑是比擬好的法，在制定中既結合了中國革命歷史、文化、國情，同時又借鑒了世界最先進國家的立法成果，具備了基本的正義性，契合了民族地區的基本社會需求，這為國家法在民族地區的有效施行創造了基本條件，是國家法實效性的內在根據。但從民族地區實際看，國家法還有很多不夠完善之處，其追求的國家整體價值與民族地區的詳細價值有沖突。國家法源于西方式方法律制度，其法律文化以理性的、形式的邏輯為內在，通常以法、理來表現;而民族地區的法律文化主要是民族習慣法，它源于本土的活法制度，以禮法互相性為內在，通常以情、理、法來表現，進而使二者產生沖突、對立。如，國家法在保衛國家利益、發展國有經濟上與民族地區公民要求保衛環境、共享社會發展財富與自然資源開發利益等方面的認同上存在明顯差距;刑法中的罪刑法定與民族地區有些民族的賠命價習慣法有沖突，訴訟法中的程序正義與民族地區公民追務實體正義的矛盾等都會影響國家法規范施行的有效性比例④。因而，怎樣調適國家法的普遍正義與民族習慣法的情景正義矛盾是國家法在民族地區生根發芽必須解決的問題。2．社會控制體系的有效性美國社會學家E．A．羅斯以為，法律、信仰、社會暗示、宗教、輿論、社會評價、個人理想、禮儀、藝術等等，都是社會控制的手段，是到達社會和諧與穩定的必要措施。有效的社會控制體系能極大的支持和保障國家法在民族地區的實效性。民族地區的社會控制除法律外主要有:各級政權組織和紀律;風俗、道德和宗教;社會輿論和群體意識。社會控制既是個人通過考慮別人的期望而改變本身行為，使個人的自我控制與由別人所施加的社會控制能達成和諧狀態，也是社會所建構起來的具有更強的一致性的、強迫性的控制形式，它并非通過社會化的方式達成規范秩序，而是建構在權利和強迫力的基礎之上。所以，社會控制是為社會成員提供符合社會目的的社會價值觀念和社會行為形式。這些社會控制體系的有效運行是民族地區社會保有正常秩序的重要條件，為國家法有效施行創造了外在環境，同時這也是國家法在民族地區實際施行的有效通道，今天國家法有限的實效性在很大程度上來源于有效的社會控制體系。但是也應該看到，民族地區的社會控制體系在社會轉型中有弱化的表現:基層政權組織從原來的直接對社會財富支配轉為社會服務后，其權威性遭到挑戰，由他們作為主要執行主體的國家法在執行中就難免不遭到挑戰和打折扣。傳統自然經濟基礎上建立的熟人社會在市場經濟沖擊下正在解體，原有的風俗、宗教、社會輿論和群體意識在發生歷史性變革，個人傳統的信念倫理正在喪失，而市場經濟基礎上的責任倫理卻遠未構成，出現信仰危機，很多人要權利卻不承當義務，極端的利己個人主義、享樂主義、無主義正在解構原有社會控制體系，這對法律施行的實效性構成極大沖擊。因而，在新形勢下構建新的愈加有效的社會控制體系是民族地區當下面臨的新問題。3．公正司法的權威性法律文本上的公正并不等于施行中的公正。在人類社會的發展進程中，法律公正的這兩個方面經常會出現脫節的現象。就我們國家當前而言，法律施行顯然落后于法律制定，要做到法律有效施行，就要加強公正執法和公正司法，樹立公正司法的權威性。司法是將法律由紙上文字變成事實的直接行動，也是保障法律公正的最重要和最有實效的一種手段。司法公正既是司法機關存在的合法性要求，也是法實效性的客觀要求。司法腐敗對法的實效性是致命性損害，由于它毀壞了法律的可預期性，扭曲法的本意，改變法的共同意志性，所以培根講一次不公正的司法判定是把水源敗壞了。司法公正的基本內涵是程序公正和實體公正。實體公正是司法系統追求的根本目的，程序公正是實現實體公正的措施和保障。司法公正在民族地區較之于一般地區是倍加或倍減的關系。由于我們國家沒有建立遵循先例制度，加之國家法確立的司法公正理念與民族地區傳統法律文化中的公平、公正理念有一定差距，少數民族公民對國家法的認知度較低，假如出現司法腐敗不公，則會大大增加訴訟的高成本、高風險、低收益，使國家法在民族地區合法性出現制度性危機，毀壞其有效施行的最后屏障。反之，假如在民族地區公正司法，則會為少數民族公民建立一套在功能上能夠替代原先糾紛解決方式的法律制度，實現國家法的宣教和培養少數民族公民對國家法的信仰與預期，增加國家法規范的權威性，提高國家法規范的社會行為有效性比例。4．執政和普通公民的守法習慣柏拉圖追溯了人類社會的發展歷史，以為國家構成于契約。而契約的核心就是守法，這就意味著守法是國家的本性。而國家的守法首在執政守法，只要執政守法才能保證和官吏守法，才能給社會樹立守法標桿，使國家法施行沒有組織障礙，由于官吏是會講話的法律，而法律是沉默的官吏。在我們國家，所有機構、政、組織和團體都必須遵守憲法和法律。但是，守法對普通公民和對政機關而言，內容是完全不一樣的，公民守法主要是不違背其強迫性規定，政機關組織守法則是根據法的規則辦事，因而，在我們國家政機關守法對法律的實效性具有決定性意義。民族地區的各級政機關守法作用尤其突出，一是他們守法本身即是法施行有效的形式，二是為民族地區社會樹立行為形式，三是守法能夠協調國家法與民族地區習慣法的沖突。當然，普通公眾是社會的主體，他們的守法習慣是法律實效性的普遍外在反映，他們有守法的習慣，法就能很好的施行，理學家許衡講:梨雖無主，我心有主。意大利哲學家阿奎那講:習慣具有法律的氣力。守法的習慣會使人們養成對法律的依靠，構成法律行為形式。民族地區的普通公民從總體上看忠厚本分，有良好的遵規守紀習慣，只是他們遵守的主要是傳統的習出來的禮俗，對遠離日常生活的國家法的認知度較低，這在一定程度上影響了他們對國家法的遵守與信奉，很多時候他們的遵守是出于制裁有效。三、強化國家法在民族地區實效性的途徑國家法律施行是一種社會行動，沒有社會絕大多數人的共同認同和保證，國家法就是一紙具文。國家法是一個有缺失的社會規范，它在民族地區要發揮社會實效性，除了依靠上述四個條件之外，還必須實如今民族地區的本土化。1．國家法在民族地區的殘缺性要求其本土化國家法在民族地區的普遍施行是法的統一性和普適性的基本要求。但從法社會學視角看，法律是一種動態的文化現象，無法自外于其文化與傳統，不同文化可能產生不同的法律文化;另一方面，法律是個實際的社會現象，是眾多社會規范中的一種，亦非國家所專有。對民族地區而言，國家法其實是一個繼受的東西，這就決定了它在民族地區必然是一個有缺失性的產物，無法全面涵蓋民族地區整個政治、經濟、社會、文化的特殊要求。從歷史看，在中國傳統的兩千年治亂相循的經過里，國家法僅能把握兵馬、財政、戶婚、田土及重犯懲罰等重要事項，對民間細故，大抵委托地方自治與調處，大多數中國人直接生活面對的規矩里，家法、族規、行規、鄉約、地方風俗扮演了比國法更積極吃重的角色。無訟、息訟即不使用國家法成了整個社會追求的目的。國家對少數民族的治理一直遵循因俗而治，強調國家法在民族地區的本土化。因而，中國古代社會一直是法律多元格局，梁治平以為是一種多元復合的統一構造，是一種自生自發的民間秩序與直接出自官府的法律秩序相結合的官－－民秩序格局。今天的中國固然已步入市場經濟，但是，自然經濟、農業社會并未徹底改變，相反，因動態的工商業社會，價值多元、利益多元、文化多元愈加突出，這在客觀上要求法律應有中國民族特色。事實上，從今天國家法律文本上看，雖然有中國革命的特色，但是大多內容還是主要繼受西方的法律制度，處于拿來階段。而西方式方法律制度在近代中國百年來的繼受中，由于中西方式方法律觀的不同，國家制定法、民間活生生的法與儒家倫理一直處于一種動態的緊張關系，法治乖常如權大于法、權錢交易、司法腐敗、有法不依、執法不嚴、人情風盛行成為正?，F象。所以，國家法在普遍意義上的不成熟，到民族地區由于民族文化的差異就更難成為民族地區人們認可的普遍真理了，其普遍正義難于適應民族地區特殊性要求的情景正義的缺失性特征特別明顯。國家法要在民族地區有效施行，就一定要獲取民族地區的社會認同，要獲取社會認同就必須實現國家法的本土化，只要本土化國家法才能在民族地區生根發芽、立基不敗。本土化并非只是以土取代洋之方式方法論層面的問題，不是脫掉西裝換上民族服裝，用幾個本土的概念、方式方法或研究題材等零星而瑣細的形而下面向，其深層且寬廣的意義是在尋找另類的社會存有預設基礎建構具民族地方特色的法律體系。它所發展出來的特質是既有別于過去本土傳統既有的民族習慣法，也不同于外來原有相貌的國家法，但卻又同時與二者有著某種歷史延續性的臍帶關系，是延續二者存在、融匯二者關系的新型法律體系。本土化是一具自我反省性的象征創造轉化活動。它如同一把兩刃刀，既毀壞，又建設;既吸納保存，又揚棄批判。2．國家法應確認民族習慣法的基本正義在多民族國家中，法律施行除了要顧及地區間的不平等外，還要注意民族間文化傳統的差異。我們國家少數民族地區在長期的歷史發展進程中構成了獨特的民族傳統文化，十分是民族習慣法、民間法文化，固然長期以來一直被主流以為是落后的不合理的，但是現實卻不是如此，各民族公民之所以尊奉習慣法是由于它植根于他們的現實生活，有其合理性。美國法學家霍姆斯有句至理名言:法律的生命不在于邏輯，而在于經歷體驗。強調的是法律應該是歷史的正義性的積淀。只要從歷史的積淀中構成的正義性的法律才真正具有正義性，具有生命力。所以，真正能得到有效貫徹執行的法律，恰恰是那些與通行的習慣慣例相一致或相近的規定。現實中的各民族習慣法是千百年人們社會生活的總結，具體表現出自然秩序，具體表現出人類理性，以社會普遍認可的正義為基礎，是存在于社會的普遍原則，反映自然存在秩序的法律，是一種實實在在的自然法。今天的國家法固然比它們在形式要件上要完善得多，但是在內容上卻不完全一致，對差異性部分國家法必須堅持求同存異，通過自治立法實現與民族習慣法的基本正義保持一致，將民族習慣法肯定的基本正義價值肯定下來，惟其如此，國家法才能得民心，才真正具有氣力，伯爾曼講:任何一種法律，倘要獲得完全的效力，就必須使得人們相信，那法律是他們的。因而，民族自治地方的自治立法在理念上應注意與民族歷史文化的協調，明確傳統的社會資源和文化資源并非當代性的簡單對立物，相反，它們可能在當代化經過中發揮相當積極的作用，比方今天的村民自治、土地轉包，其實都是對一種久已存在的民間制度的利用和再造。在立法程序上要改變今天的精英立法形式，廣泛引入公眾深度介入、討論，不能僅聽取少數代表的意見，忽略大多數人的意見。在內容選擇上要積極吸收各少數民族習慣法的有益成分，將各民族地區歷史已經構成的和現代正在萌芽發展的各種合理、有益的習慣慣例等民間規范上升為國家立法，使其獲得法定效力。假如國家法律不吸納習慣法的基本價值，只是試圖通過其理性主義與國家主義影響民眾的社會生活秩序(確實法律也在很大程度上影響了民眾的生活秩序)，而不是與習慣法基本理念保持一致，那反過來，民俗習慣也無時不在地以各種形式影響著法律在社會中的運行，表現出它頑強的抵抗力，削弱國家法的實效性，甚至導致國家法的無效。3．國家法應成認民族習慣法的生存空間，認可其司法適用效力在當今中國，國家法從法律地位看是壟斷的，但是，壟斷性并不意味著它同時具有正當性和有效性，相反的，它隨時面臨民間活生生法律對其正當性的挑戰與沖突，其有效性也有賴于后者的配合與合作。法律多元理論以為，即便是在現代最發達的國家，國家法也不是唯一的法律，在國家正式法律之外，還存在大量的非正式法律。美國批判種族理論法學流派就以為應廢除法律中心主義。他們從少數人群的視角出發，通過顛覆性地對反例、比較情形以及奇聞的描繪敘述揭示這類人不同于多數群體的、獨特的且遭到抑制和壓迫的經歷體驗感受，主張對社會和法律進行重新洗牌，這包括對美國的主流秩序進行分化進而保持少數族群的多樣性和分化性。這種法律意識形態的解構必然導向在社會政治關系具體表現出平等性，并且促使整個社會能夠包涵多樣化的種族、民族和性別。為了使正義、平等能夠得到充分的實現，當下的法律改革必須去中心化，而且必須深入變革當前的法律和政治條件。因而，應當以政治差異性、非決定性為基礎，跳出傳統的理論窠臼，建立起肯定性的后當代主義框架，進而促使多樣化的立場和經歷體驗感受都能有一席之地。在我們國家歷史上各少數民族地區和其他各地在長期的生產、生活中已經構成了一系列內容廣泛，牽涉社會生活各方面的化解社會矛盾、維護社會生產和生活秩序、保衛當地生態環境的習慣法。它們固然不同于制定法的知識系統，生長于民間，運行于山野，但是對國家統治卻利多而弊少。制定法與民間法多元并存的格局，是中華法系區別于世界其它法系的一個重要特征。這種狀況迄今未有根本變化，民族地區人們處理社會問題和互相關系的行為形式仍因循傳統習慣法。近年來隨著我們國家普法教育的開展，國家法得到了普通民眾越來越多的了解和遵守，民族習慣法的作用范圍在發生變化，十分是刑事犯罪方面存在的問題，出現刑事案件后基本上根據國家法處理，只在極小范圍出現躲避國家法律或國家法處理后的二次司法。在民事方面，各族以風俗習慣等形式存在的一些具有約束性和強迫性的規定仍然是糾紛解決的主要根據，它們在與國家法的互動中化解矛盾，促進和睦，為維護本民族的社會穩定和發展起著獨有的積極作用。然而，由于我們國家現行國家法明顯排擠民族習慣法的施行效力，過于熱衷消滅傳統或改造已有的社會生活，使習慣法在施行中遭碰到很大的國家法阻力，其生存狀態呈隱形方式，很多習慣規范無法名正言順地處理社會爭議，在市場化、城市化的今天，民族習慣法正在被邊緣化。又由于國家法的不完備而不能解決所有社會問題，一些鄉間敗類正在利用習慣法與國家法之間的空隙毀壞社會既有秩序，導致在一定的時空范圍內法律虛無、社會失控。因而，學界很早就有人提出法律在民族地區的施行必須實行并行過渡機制，成認習慣法的合理存在，視習慣法規范與國家法為并存的以解決糾紛、實現社會善治的社會規范。認可習慣法規范在國家法律上的合法地位，關鍵是在司法活動上要確認其在特定時空范圍內解決社會糾紛、爭議的法源效力，允許司法機關在司法實踐中根據案情和性質適用習慣法規范調解、裁判案件。少數民族習慣法比內地更多，內容更豐富，更有地方和民族特色，如侗族的侗款，瑤族的石牌，苗族、布依族的議榔，彝族的德古制，藏族的賠命價、賠血價等等，今天仍在一定范圍內發揮出特有的成效，是不容忽視的民間規范，是民族地區公民習慣的生活方式。如在司法實際中引入這些民族習慣法解決社會爭議，就能使司法裁判獲得當事人和少數民族社會公眾最大程度的認同。因而，國家法在民族地區的施行主要是宏觀秩序的建構，在微觀秩序的構建上應認可習慣法等本土資源。國家法治秩序的建立不是用國家法取代民族習慣法，而是促進不同秩序之間的溝通與溝通，國家法需要不斷的根據少數民族地區的實際創新，汲取少數民族地區習慣法的營養，使國家法制度最終成為人們行動的結果，而不是設計的結果。4．國家法應與習慣法實現對接互動，以此獲取文化認同今天的民族地區即便是基層社會，一個不容否認的事實是國家法律以及習慣法等民間資源都是建構和維系社會秩序不可或缺的氣力。任何否認國家法的主導作用是法律邊緣主義，這種觀點在今天無論怎樣是行不通的。而否認習慣法作用的法律中心主義，，在現實中也是處處碰壁的。只要國家法而沒有習慣法，國家法無法接地氣。沒有習慣的支持，即便有強大的國家強迫力，也未必能夠貫徹下去。只要習慣法而沒有國家法，習慣法就會無法無天，今天社會普遍認可的自由、平等等價值就可能被稀釋掉。所以，正確的選項是實現二者的有效對接，和諧共存，國家法借習慣法獲取文化認同，習慣法借國家法獲得制度認同。對接的方式方法有四:一，國家法以其普遍正義性適應民族地區的社會要求自然走入社會生活，如我們國家婚姻法確立的男女平等、婚姻自由在民族地區今天已得到社會普遍認可。二，國家法借助習慣法方式實現詳細化，將普遍正義化為詳細正義。(法)勒內．達維德講:為了使法律家喻戶曉，經常需要習慣作為補充，由于立法者所用的概念要求借助習慣予以說明。在我們國家這方面的典型例子是村規民約。村規民約作為民族地區習慣法在今天的合法存在表示出，對國家法的施行具有特殊的宣教、理解、遵守和推廣意義。在廣大鄉村，歷朝歷代的村民們都以村規民約來規范和約束自個的行為，也以此標準評判鄉鄰的行為，是維護鄉村文化傳承和秩序的習慣法，同時，村規民約也是村民委員會組織法認可的村民自治的法定方式，這就為國家法與習慣法的溝通搭建了一個很好的平臺。從民族地區大量的村規民約文本上看，我們國家各級通過各種渠道將國家法內容融入到村規民約中去，使國家法意志得以實現，如，各地大量的深林防火公約、計劃生育公約為我們國家的森林法和人口與計劃生育法的有效施行做出了特殊奉獻。三，國家法借助法定程序與習慣法程序相結合，發揮二者合力優勢，解決習慣法無法單獨徹底解決的問題，獲取社會的認同。在處理民族地區的有些復雜矛盾糾紛時，假如單純依靠國家法程序很難得到少數民族公民普遍認同，由于在普通中國人眼里，法更多是專政的工具與混亂的因素。假如只是依靠習慣法而失去國家法的隱性存在，又會導致習慣法行為失去普遍正義和權威。將二者結合運用，則國家法的公平性和權威性就會在糾紛解決中得以深切進入社會，獲得社會的普遍認同，進而逐步進入社會公眾的日常生活，成為他們生活的依靠。四，習慣法學會妥協，借助國家法實現規范化和新的生存發展。國家法今天借助國家權利和互聯網以強勢地位對習慣法構成極大沖擊，習慣法文化要存在和發展就不能固守傳統不變，必須主動接受國家法的輻射，在發揮自個的地方特色、民族特色和發展創新的同時