專利權與軟件保護1專利權與軟件保護1專利制度概述⒈專利（Patent）Patent一詞最初有兩個含義：一是指特定權力；二是為國王親自簽署的文件。“專利”是一個法律術語，它是指經國家專利部門依照法定程序進行審查，認定為符合專利條件的發明創造。通常，在一些情況下，可以將“專利”視為專利權的簡稱；在另一些情況下，以“專利”表示記載發明創造內容的文獻。

⒉專利權

專利權是指權利人在法定期限內依法對其發明創造成果享有的專有權利。具有獨占性、時間性、地域性、確認性等基本特征。2專利制度概述⒈專利（Patent）Patent一詞最初有兩個專利制度概述⒊專利法專利法是指調整因發明創造的申請、取得、利用和保護過程中發生的各種社會關系的法律規范的總稱。

調整因確認發明創造所有權而產生的社會關系。調整因授予專利權而產生的社會關系。調整因利用專利權而產生的社會關系。調整因保護專利權而產生的社會關系。主要調整的社會關系：

除上述幾個方面的社會關系之外，專利法還調整許多與發明創造有關的社會關系，例如，因宣告專利權無效所發生的社會關系；因對專利實施強制許可而發生的社會關系等。3專利制度概述⒊專利法專利法是指調整因發明創造的申請、取得、利專利制度概述⒋專利制度專利制度是國家通過制訂、實施專利法及相應的法規，以鼓勵發明創造，保護發明成果，促進科學技術進步的一項法律制度。專利制度的核心在于授予發明創造人或設計人對其發明創造依法享有的壟斷權。專利制度具有法律保護、科學審查、公開通報和國際交流四個基本特證。⑴法律保護

實行專利制度的國家根據其國家的政治、經濟以及其他各種因素制訂出專利法以保護本國公民和法人所創造的智力成果。同時，專利法也是涉外法，它符合國際公約所規定的一些共同原則，適應于在本國申請專利的一切外國人。專利法制度的核心保護發明創造成果，禁止他人擅自實施其發明創造成果，保護專利權人的合法利益。一旦發生侵權，專利權人就可以依法行使禁止權或提起侵權訴訟，使其合法權益得到保護。

4專利制度概述⒋專利制度專利制度是國家通過制訂、實施專利法及相專利制度概述⑵科學審查對于申請專利的發明創造必須依法進行嚴格的、科學的審查，才有可能授權，這是保證專利質量的必要條件。科學審查是指對申請專利的發明創造的技術審查。通過科學審查，既能保證專利的質量，又能避免抄襲他人發明創造成果者獲得不應有的利益。科學審查涉及所有的技術領域，要求有與審查相適應的科學管理模式。有一批經過訓練的審查人員從事審查工作。實行專利申請檢索制度。制定進行審查工作的實施細則及審查規程等法規。

5專利制度概述⑵科學審查對于申請專利的發明創造必須依法進行嚴格專利制度概述⑶公開通報將發明創造的內容以專利說明書的形式向社會公開通報。在法律保護的前提下，將發明創造的內容在專利公報上予以充分公開，讓社會公眾盡快地、盡可能清楚地取得相應的知識和信息，從而授予專利申請人專利權。專利說明書主要起兩方面的作用：

①法律文件作用，公開宣告專利技術屬誰所有。專利文件的作用，就是公布專利的技術內容和發明人、所有人。

②技術情報信息的作用。專利說明書是最可靠、最及時的技術情報，制訂科研、設計計劃時應當參考，具體研究試制某項新產品時也應參考。6專利制度概述⑶公開通報將發明創造的內容以專利說明書的形式向社專利制度概述⑷國際交流

各個國家的專利法，雖然都只在本國范圍內有效，一國批準的專利權對別的國家不發生法律效力，但彼此都建立了專利制度，雙邊、多邊來往就可以采取互惠的辦法，促進經濟、技術交流的發展。專利技術往往是與商品（產品）結合在一起的，表明技術已商品化。通過國際貿易往來，可以越過國界成為國際技術商品。因此，在國際經濟技術交流中不可避免地要解決專利保護問題。7專利制度概述⑷國際交流各個國家的專利法，雖然都只在本國范專利制度的產生和發展

專利制度是一定歷史階段的產物，它是隨著人類社會向商品經濟和工業化方面發展的過程中產生和逐步發展起來的，特別是在資本主義經濟由低級向高級發展以及各國經濟技術交流越來越頻繁的條件下發展起來的。專利制度的某些因素，早在封建社會末期就已經出現。那時，隨著資本主義生產的興起，商人和手工業主在個別情況下，可以得到君主賜予的專門制造或販賣某種商品的特權。這種特許權與現代專利制度相比，主要具有三個特點：

①它只是個別現象，并不是一種制度；

②它源于君主的恩賜，不是法律權利；

③特權的獲得沒有條件，僅憑君主的興趣。

⑴專利萌芽階段

處于萌芽階段的“專利”僅僅是封建君王給予發明人的一種特許權，是一種恩賜手段，是封建特權的一種表現形式。8專利制度的產生和發展專利制度是一定歷史階段的產物，它是隨著專利制度的產生和發展

⑵專利法的產生

1474年，威尼斯共和國頒布了《發明人法規》，使得封建特權得以初步制度化。

專利制度產生后，世界上許多對人類文明產生重要影響的發明被授予專利權。如弗蘭克林發明的避雷針（1752年），斯蒂文森發明的火車（1812年），諾貝爾發明的炸藥（1867年），愛迪生發明的留聲機（1887年）以及狄塞爾發明的內燃機（1893年）等等。1624年，英國議會頒布并實施的《壟斷法規》，它明確規定了專利法的一些基本范疇，這些范疇對于今天的專利法仍有很大影響。9專利制度的產生和發展⑵專利法的產生1474年，威尼斯共和專利制度的產生和發展

⑶專利制度的廣泛建立斷英國之后，許多國家制訂了專利法，實施了專利制度，如美國（1790）、法國（1791）、俄國（1814）、荷蘭（1817）、西班牙（1820）、印度（1859）、德國（1877）、日本（1885）都相斷實行專利制度。自19世紀末開始，由于專利制度在推動科學技術進步方面所具有的獨特優越性，專利制度為世界上越來越多的國家所接受。到目前為止，世界上建立起專利制度的國家和地區已經超過175個。10專利制度的產生和發展⑶專利制度的廣泛建立斷英國之后，許多國我國專利制度的發展

19世紀中期，鴉片戰爭以后我國陸續出現近代工業，并與他國有了較多的接觸，現代專利制度的思想傳入中國。1898年，清朝政府頒布了中國歷史上具有現代意義的專利法規《振興工藝給獎章程》。1911年，北洋政府公布了《獎勵工藝品暫行章程》，使專利制度得以延續發展。此后，南京國民政府又對該章程作了幾次修訂，直到1944年5月公布了我國歷史上的第一部稱為《專利法》的法律。1950年8月，中央人民政府政務院批準公布了《保障發明權與專利權暫行條例》。1963年11月國務院公布了《發明獎勵條例》。新中國成立后11我國專利制度的發展19世紀中期，鴉片戰爭以后我國陸續出現近我國專利制度的發展

《中華人民共和國專利法》的產生

1978年黨的十一屆三中全會后，國家的工作中心轉移到經濟建設上，強調“科學技術作為第一生產力”的重要地位，倡導大力發展科學技術和開展發明創造活動，同時也提出了必須建立有效的機制保護發明創造的要求。1984年3月12日，全國人民代表大會常務委員會通過了《中華人民共和國專利法》，并于1985年4月1日開始實施。在此之后，又進行了兩次修訂：1992年9月4日，根據《全國人民代表大會常務委員會關于修改“中華人民共和國專利法”的決定》，對《專利法》作了一次修訂。2000年，根據《關于修改“中華人民共和國專利法”的決定》，對《專利法》作了第二次修訂。12我國專利制度的發展《中華人民共和國專利法》的產生1978專利權的主體

專利權的主體是指有權申請專利和取得專利權并承擔相應義務的人。發明人或設計人指對發明創造的實質性特點作出創造性貢獻的人。

職務發明人職務發明人是指發明人或者設計人執行本單位的任務，或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造的人。

①在本職工作中作出的發明創造。②履行本單位交付的本職工作之外的任務所作出的發明創造。③工作變動后短期內作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發明創造。④主要利用本單位的物質技術條件，完成的發明創造。職務發明創造包括以下幾種情形：

非職務發明人，即是在本職工作范圍之外，沒有利用單位的物質條件所完成的發明創造的人。

13專利權的主體專利權的主體是指有權申請專利和取得專利權并承擔專利權的主體

對于主要利用本單位的物質技術條件完成的發明創造，允許單位與發明人通過協議約定技術成果的權利歸屬。在事先有約定的情況下，按照約定確定權屬。如果單位和發明人沒有對權屬問題作出約定或約定不明的，該發明創造仍應視為職務發明創造，專利申請權仍然屬于單位。但發明人或者設計人仍依法享有發明人身份權和獲得獎勵報酬的權利。發明人或者設計人有在專利文件中寫明自己是發明人或者設計人的權利。單位應當在專利權被授予后對發明人或者設計人發給獎金；發明創造實施后，每年從實施該項發明創造所得利潤納稅后提取一定比例，作為報酬支付發明人。14專利權的主體對于主要利用本單位的物質技術條件完成的發明創造專利權的主體

王某原是某軟件公司的系統分析師，一直從事計算機網絡端口優化處理的研發工作。張某退休十個月后，研發出網絡端口優化處理程序，解決了增加計算機網絡端口有效利用率這個技術問題，并以個人名義向專利局提出發明專利申請。以下選項，哪些選項是正確的。A.該項發明創造的申請權應屬于公司所有B.該項發明創造的申請權應屬于王某所有C.該項發明創造屬于非職務發明D.該項發明創造屬于職務發明15專利權的主體王某原是某軟件公司的系統分析師，一直從事計算機專利權的主體

共同發明創造人

兩個以上單位或者個人合作完成的發明創造、一個單位或者個人接受其他單位或者個人委托的研究、設計任務所完成的發明創造，除另有協議的以外，申請專利的權利屬于完成或者共同完成的單位或者個人；申請被批準后，申請的單位或者個人為專利所有人或者專利持有人。外國人

在中國沒有經常居所或者營業所的外國人、外國企業或者外國其他組織在中國申請專利的，依照所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，根據專利法的規定可以成為專利權人。合法受讓人

專利申請權和專利權可以依法轉讓，其受讓人就成為繼受專利權人，但轉讓時當事人必須訂立書面合同，并經專利局登記和公告。16專利權的主體共同發明創造人外國人合法受讓人16專利權的客體⒈專利權客體的概念專利權的客體是指可以獲得專利法保護的發明創造。

發明發明是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。產品發明是人們通過研究開發出來的關于各種新產品、新材料、新物質的技術方案。方法發明是人們為制造產品或解決某個技術課題而研究開發出來的操作方法、制造方法以及工藝流程等技術方案。

實用新型實用新型是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案。

外觀設計外觀設計是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。

17專利權的客體⒈專利權客體的概念發明產品發明是人們通過研究開發科學發現。即人們通過自己的智力勞動對客觀世界已經存在的但未揭示出來的規律、性質和現象等的認識。智力活動的規則和方法。即人們進行推理、分析、判斷、運算、處理、記憶等思維活動的規則和方法。疾病的診斷和治療方法。指以有生命的人體或者動物體為直接實施對象，進行識別、確定或消除病因或病灶的過程。預防疾病或者免疫的方法視為治療方法。動物和植物品種，不包括動物和植物品種的生產方法。⒉不授予專利權的智力成果專利權的客體18科學發現。⒉不授予專利權的智力成果專利權的客體18用原子核變換方法獲得的物質。指用核裂變或核聚變方法獲得的單質或化合物。

違反國家法律的發明創造指目的為我國法律禁止或者與我國法律相違背的發明創造。違反社會公德或者妨害公共利益的發明創造專利權的客體違反社會公德是指對社會道德風尚產生（一定程度的）負面效果的發明創造。妨害公共利益是指發明創造雖然對某些人有這樣或那樣的益處，但是從總體上有損于社會公共利益，對整個社會沒有益處。19用原子核變換方法獲得的物質。專利權的客體違反社會公德是指對社授予專利權的條件

⒈發明、實用新型的條件

⑴新穎性新穎性是指申請專利的發明或者實用新型不屬于現有技術。現有技術是指申請日（有優先權的，指優先權日）前在國內外出版物上公開發表、在國內公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術。申請日是確認現有技術的時間界限，申請日以前公開的技術內容都屬于現有技術范圍。出版物公開：申請日以前，在國內外出版物上公開的技術都可構成現有技術。使用公開：是指發明或者實用新型因使用而導致整個技術方案被公眾所知或所用。以其他方式公開：除出版物公開和使用公開外，使發明或者實用新型的技術內容為公眾所知的方式。20授予專利權的條件⒈發明、實用新型的條件⑴新穎性申請日是確授予專利權的條件

喪失新穎性的例外我國專利法規定申請專利的發明創造在申請日以前6個月內，有下列情況之一的，不喪失新穎性：在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的；在規定的學術會議或者技術會議首次發表的；他人未經申請人同意而泄露其內容的。⑵創造性

創造性是指同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步。突出的實質性特點，是指與現有技術相比，具有明顯不同的技術特征，對所屬技術領域的技術人員來說，是非顯而易見的。顯著的進步是指發明與現有技術相比能夠產生有益的技術效果。

21授予專利權的條件喪失新穎性的例外我國專利法規定申請專利的發授予專利權的條件

實用新型的條件的創造性實用新型的創造性標準與發明不同。除了實用新型創造性高度低于發明外，專利法規定對實用新型專利申請不進行實質性審查，所以對實用新型的評定，只有在有人對實用新型專利權提出撤消請求或者無效宣告請求時才可能涉及。22授予專利權的條件實用新型的條件的創造性實用新型的創造性標準授予專利權的條件

⑶實用性

實用性是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。“能夠制造或使用”是指發明或者實用新型的技術方案能夠在產業中被制造或使用，不能違背自然規律并且應當具有再現性。“能夠產生積極效果”是指發明或者實用新型能夠產生積極的和有益的經濟、技術和社會的效果。社會效果是指實施后，不產生對社會的危害，不產生對人類生存、安全環境的危害，不損害社會公共道德。技術效果是指實施后有利于促進科學技術的發展。經濟效果是指實施后，能給發明人或設計人或者國家帶來良好的經濟效益，如節省原材料、節約能源、增加財富等。23授予專利權的條件⑶實用性實用性是指該發明或者實用新型能夠授予專利權的條件

⒉外觀設計的條件

一項外觀設計獲得專利權的條件為新穎性、美觀性和合法性。新穎性，是指申請專利的外觀設計與同申請日以前在國內外出版物上公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似。美觀性，是指外觀設計被使用在產品上時能使人產生一種美感，增加產品對消費者的吸引力。合法性，是指申請專利的外觀設計“不得與他人在先取得的合法權利相沖突”。24授予專利權的條件⒉外觀設計的條件一項外觀設計獲得專利權的專利權的取得⑴專利申請權公民、法人或者其他組織依據法律規定或者合同約定享有的就發明創造向專利行政管理部門提出專利申請的權利。⑵專利申請人專利申請人是指對某項發明創造依法律規定或者合同約定享有專利申請權的公民、法人或者其他組織。⑶專利申請的原則書面申請原則向專利行政管理部門提出專利申請時，必須采用書面形式。先申請原則兩個以上的申請人分別就同一項發明創造申請專利權的，專利權授予最先申請的人。單一性原則一份專利申請文件只能就一項發明創造提出專利申請。⒈專利申請25專利權的取得⑴專利申請權書面申請原則⒈專利申請25專利權的取得優先權原則專利申請人第一次提出專利申請后，在法定期限內，又就相同主題的發明創造提出專利申請的，該在后申請被視為是在第一次提出申請的日期提出的。甲廠發明了A產品制造工藝；乙廠也發明了與甲廠相同的生產工藝。兩廠于同一天向專利局申請發明專利。甲廠先于乙廠研制出該生產工藝，乙廠先于甲廠投產使用該工藝。誰能獲專利權？為什么？26專利權的取得優先權原則甲廠發明了A產品制造工藝；乙廠也發明了專利權的取得⒉專利申請的審批

⑴發明專利申請的審查批準

初步審查（形式審查）

主要審查專利申請的文件是否齊備；文件是否符合規定的格式；是否為明顯違反法律規定的發明創造；是否明顯屬于不授予專利權的項目等。公布申請（早期公開）國務院專利行政部門對發明專利申請經初步審查認為符合專利法規定要求的，自申請日起滿18個月，即行公布。實質審查實質審查是國務院專利行政部門根據申請人的請求，對發明的新穎性、創造性、實用性等實質性條件進行的審查。授權授予發明專利權，發給發明專利證書，同時予以登記和公告。

27專利權的取得⒉專利申請的審批⑴發明專利申請的審查批準初步專利權的取得⑵實用新型和外觀設計專利申請的審查批準實用新型和外觀設計專利申請受理后，只進行初步審查，不進行申請公開和實質審查程序。

⑶專利的復審專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內，向專利復審委員會請求復審。

28專利權的取得⑵實用新型和外觀設計專利申請的審查批準實用新型專利權的終止和無效

⒈專利權的終止專利權因某種法律事實的發生而導致其效力消失的情形稱為專利權終止。

專利權的期限屆滿；沒有按照規定繳納年費的；專利權人以書面聲明放棄其專利的；專利權人死亡，無繼承人或受遺贈人的。

專利權無效宣告是指已經取得的專利權因不符合專利法的規定，根據有關單位或個人的請求，經專利復審委員會審核后被宣告無效。宣告無效的專利權視為自始即不存在。對已經履行的專利實施許可合同和專利權轉讓合同，不具有追溯力。⒉專利權的無效宣告29專利權的終止和無效⒈專利權的終止專利權的期限屆滿；專利權專利權的內容和限制

專利權的內容，是指專利權人依法享有的權利和應承擔的義務。⒈專利權人的權利

⑴獨占實施權專利權人在專利權的有效期內自己制造、使用、銷售專利產品和使用專利方法，并禁止他人實施其專利的權力。⑵轉讓權轉讓權是申請人或專利權人將其專利申請權或專利權轉移給他人所有的權利。⑶許可權許可權是指專利權人允許其他單位或個人實施其專利權并獲得報酬的權利。⑷許諾銷售權專利權人自己或授權他人以做廣告、在商店貨架或展銷會陳列等方式作出銷售商品的意思表示的權利。

30專利權的內容和限制專利權的內容，是指專利權人依法享有的權利專利權的內容和限制

⑸標記權標記權是指專利權人在其專利產品或該項產品的包裝上標明專利標記和專利號的權利。⑹放棄權放棄權是指專利權人可以在專利權的期限屆滿之前以書面形式聲明或不按規定繳納年費等方式放棄其專利權。⑺阻止權阻止他人未經許可而以生產經營為目的進口其專利產品或進口以其專利方法直接獲得產品的權利。⑻署名權署名權是指發明人或者設計人所享有的在專利文件中寫明自己是發明人或者設計人的權利。31專利權的內容和限制⑸標記權31專利權的內容和限制

⒉專利權人的義務

專利權人負有實施專利、繳納專利年費、保持充分公開專利的義務。

⒊專利權的限制專利權的限制是指，專利法允許他人在某些特殊情況下，可以不經專利權人許可而實施其專利，這種實施行為不構成侵權。

⑴不視為侵犯專利權的行為專利權人制造、進口或者經專利權人許可而制造、進口的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產品的行為；在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的行為；

32專利權的內容和限制⒉專利權人的義務專利權人負有實施專利、專利權的內容和限制

臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的行為；專為科學研究和實驗而使用有關專利的行為。為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能夠證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。33專利權的內容和限制臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工專利權的內容和限制

⑵強制許可

強制許可是指國家專利行政部門在一定條件下，不需要經過專利權人同意，準許其他單位或者個人實施其專利的措施。防止濫用專利權的強制許可。具備實施條件的單位以合理的條件請求發明或者實用新型專利權人許可實施其專利，而未能在合理長的時間內獲得這種許可時，國家專利行政部門根據該單位的申請，可以給予實施該發明專利或者實用新型專利的強制許可。適用這種強制許可，應具備以下基本條件：申請實施強制許可的人只能是單位，不能是個人。申請實施強制許可的時間必須在“自專利權被授予之日起滿3年后”。在此時間之前，任何單位提出的實施強制許可申請都不可能被批準。申請實施強制許可的對象只能是發明專利或實用新型專利，不能是外觀設計。34專利權的內容和限制⑵強制許可強制許可是指國家專利行政部門在國家緊急狀態或非常情況下的強制許可。在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。專利權的內容和限制

從屬專利的強制許可。一項取得專利權的發明或者實用新型比前已經取得專利權的發明或者實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又有賴于前一發明或者實用新型的實施的，國家專利行政部門根據后一專利權人的申請，可以給予實施前一發明或者實用新型的強制許可。同時，國家專利行政部門根據前一專利權人的申請，可以給予實施后一發明或者實用新型的強制許可。35在國家緊急狀態或非常情況下的強制許可。專利權的內容和限制從專利權的內容和限制

強制許可實施人的義務。為了保障權利人的利益，專利法也對取得強制許可的單位或個人規定了需要承擔的義務，一是，不能享有獨占的實施權；二是，不得許可他人實施；三是，應當向權利人支付合理的許可費用。王某申請了軟包裝飲料的外觀設計，甲飲料廠以合理的價格多次找王某協商，請求使用許可，卻屢遭拒絕，于是甲廠向國家專利行政部門申請強制許可。該申請能否獲準？國家專利局給予某工廠某項發明專利以實施強制許可。下列關于該工廠使用該專利發明的表述哪些是正確的？A.該工廠可以不向專利權人支付使用費。B.該工廠應當在產品上注明專利權人。C.該工廠不得許可他人使用該專利。D.該工廠可以許可他人使用該專利，但應當向專利權人補償合理的使用費。36專利權的內容和限制強制許可實施人的義務。王某申請了軟包裝飲專利權的保護

⒈專利權的保護范圍發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求。外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準。⒉專利侵權行為

專利侵權行為是指在專利權的有效期限內，未經專利權人許可，以生產經營為目的實施其專利的行為。專利侵權行為主要表現為：

⑴未經專利權人許可，實施他人專利行為未經專利權人許可，以生產經營為目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品；37專利權的保護⒈專利權的保護范圍發明或者實用新型專利權的保護專利權的保護

未經專利權人許可，以生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品。⑵假冒他人專利的行為假冒他人專利，是指未經專利權人許可，非專利權人在自己為生產經營目的而制造、使用、許諾銷售、銷售的產品上擅自標注他人專利標記和專利號的行為。

未經許可，在其制造或者銷售的產品、產品的包裝上標注他人的專利號；未經許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人的專利技術；未經許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人的專利技術；偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件等。

38專利權的保護未經專利權人許可，以生產經營目的制造、銷售、進專利權的保護

北京甲公司于85年1月10日就其完成的漏電保護器發明向中國專利局提出了實用新型專利申請；天津乙公司于84年12月初研制出同樣的漏電保護器，并于當年12月底投入生產，年產規模為10萬只，于85年1月15日向國家專利局申請專利。思考：①中國專利局將專利權授予哪個公司？②若甲公司獲得專利權，乙公司繼續生產是否侵權？⑶侵奪發明人或者設計人的非職務發明創造專利申請權以及其他權益的行為。39專利權的保護北京甲公司于85年1月10日就其完成的漏電保護專利權的保護

⒊專利侵權行為的法律責任侵害專利權行為的法律責任包括：民事責任、行政責任和刑事責任。⑴民事責任民事責任主要包括：停止侵害、賠償損失、消除影響、恢復名譽等。侵犯專利權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。

⑵

行政責任專利行政機關可以對侵權人作出責令停止侵權行為、沒收違法所得、罰款等行政處罰。⑶刑事責任假冒他人專利，情節嚴重的，對直接責任人員追究刑事責任，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。40專利權的保護⒊專利侵權行為的法律責任侵害專利權行為的法律責專利權對軟件的保護

⒈軟件的一般保護模式

軟件是列入著作權法保護的作品范圍。著作權法主要針對計算機軟件的“作品性”進行保護，不保護軟件的思想即“功能性”。作品性是指計算機程序由一些語言、文字和符號等組成，其表現形式與文字作品相似。

功能性是指計算機程序具有一定的功能，可以在計算機或者其他的處理裝置中運行，產生一定的結果，解決一定的問題。計算機軟件中最重要的就是其思想，最具價值的部分就是軟件的構思和技術方案。軟件的構思和技術方案是編制程序前提和基礎，也是一個軟件開發設計成功的關鍵。41專利權對軟件的保護⒈軟件的一般保護模式軟件是列入著作權法專利權對軟件的保護

由于著作權不保護思想，軟件開發設計人員對體現在軟件中的獨特構思和技術方案無法獲得專有權。任何人都可以利用反向編譯技術、凈室技術、反向工程技術等獲得他人軟件所使用的思路、原理、結構、算法、處理過程、運行方法等設計要素，直接用于自己的軟件產品中，這在法律上不能受到制止。同一構思和技術方案可以通過不同的設計語言和軟件平臺實現，可以寫出代碼表達形式完全不同而功能相同的計算機軟件。42專利權對軟件的保護由于著作權不保護思想，軟件開發設計人員對專利權對軟件的保護

⒉計算機軟件可專利性可專利性是指是否屬于專利法的保護對象，即客體。我國的專利法規定，專利包括發明專利、實用新型專利和外觀設計專利三種，計算機軟件一般只可能申請發明專利。計算機軟件是否能得到專利法的保護，需要考慮計算機軟件是否具有能夠獲得專利法保護的性質和內容。從計算機程序的功能性來看，計算機程序與專利法保護的發明創造的相似性更多。⑴符合專利法的宗旨專利法的宗旨是保護發明創造，鼓勵發明創造，推廣發明創造的應用，促進科學技術進步和創新，促進新技術的公開和傳播。計算機軟件需要開發者通過大量的腦力勞動、創造性思維才能完成，是軟件開發者利用自己的經驗與智慧所取得的創造性智力成果。43專利權對軟件的保護⒉計算機軟件可專利性可專利性是指是否屬于專利權對軟件的保護

⑵計算機程序不是單純的邏輯思維過程，而是特定技術問題的解決方案計算機程序是為解決特定的技術問題，以計算機程序處理流程為基礎，通過計算機執行程序流程，對計算機外部對象或者內部對象進行控制或處理的解決方案。計算機軟件的開發有非常明確的目的性，所要解決的技術問題各不相同。⑶計算機程序具有很強的功能性

計算機程序的真正意義是在于它的功能性，計算機在技術領域的廣泛應用，決定了計算機軟件具有很強的功能性。計算機程序功能性的實現是通過程序和工業產品結合、程序和硬件的結合來完成的，表現為機器、制品的特性，即表現為驅動（控制）硬件完成特定任務的技術產品。或者為達到某種結果而表現為一種結合了數學算法與工程控制而實現功能性的處理方法。44專利權對軟件的保護⑵計算機程序不是單純的邏輯思維過程，而是專利權對軟件的保護

⑷一些計算機軟件符合我國專利法中授予發明專利權的規定計算機程序是解決技術問題，并且能夠產生技術效果的完整的一種技術方案，符合我國專利法中授予發明專利權的規定。計算機程序軟件具有一定的創造性，而符合專利性要求。計算機程序的功能性、應用性特點，使得軟件當中包含了相當的具有創造性的技術因素，體現為構思的獨特與算法的創新。由于計算機軟件具有功能性，功能性必然會產生實用性。所以在一般情況下計算機軟件都是具有實用性，除非它違背了自然規律、能產生消極的惡劣的效果，或者是不屬于技術領域。程序與某種硬件組合在一起構成具有某種新功能的系統（裝置）時，就可滿足新穎性的要求。45專利權對軟件的保護⑷一些計算機軟件符合我國專利法中授予發明專利權對軟件的保護

⒊計算機軟件獲得專利權的條件

專利法對可授予專利權的發明創造規定了一系列的條件，軟件必須屬于專利法意義上的發明創造，才有可能獲得專利權。⑴屬于智力活動的規則和方法的計算機程序不能獲得專利權專利法明確規定，智力活動的規則和方法不取得專利權。算法被認為是一種數學公式，反映的是自然法則和邏輯思維過程，屬于智力活動規則和方法，不能受到專利法的保護。計算機軟件本身屬于智力活動規則和方法的范疇，不能夠授予專利權。隨著計算機技術的發展，不能授予專利權的智力活動規則和方法與能夠授予專利權的方法之間的界線比較模糊了。46專利權對軟件的保護⒊計算機軟件獲得專利權的條件專利法對可專利權對軟件的保護

⑵計算機軟件必須與硬件或者工業產品結合才能夠獲得專利保護智力活動規則和方法本身不被授予專利權，但進行智力活動的機器設備、裝置或者根據智力活動規則和方法而設計制造的儀器、裝置等，都可以獲得專利保護。當軟件和硬件或者工業產品結合并表現為機器、裝置或者為達到某種結果表現為方法時，軟件就成為專利保護的對象。⑶涉及計算機程序的發明必須是一個能夠產生積極的技術效果的技術方案凡是為了解決技術問題而利用技術手段，并獲得技術效果的涉及計算機程序的發明專利申請屬于專利法實施細則規定的技術方案。例如，如果涉及計算機程序的發明專利申請的解決方案執行計算機程序的目的是為了實現一種工業過程控制，通過計算機執行一種工業過程控制程序，按照自然規律完成對該工業過程各階段實施的一系列控制，從而獲得符合自然規律的工業過程控制效果，則這種解決方案屬于專利法所規定的技術方案。47專利權對軟件的保護⑵計算機軟件必須與硬件或者工業產品結合才專利權對軟件的保護

⑷涉及計算機程序的發明必須具備“三性”條件新穎性與再先的涉及計算機程序的發明專利申請的解決方案不相同或者近似，即不同于現有技術。

實用性一般情況下計算機軟件都是具有實用性，除非它違背了自然規律、不具備再現性、無法實現、能產生消極的惡劣的效果，或者是不屬于技術領域。創造性與已有的技術相比，有突出的實質性特點和顯著的進步。有突出的實質性特點，是指對軟件開發設計人員來說，發明相對于現有技術是非顯而易見的。有顯著的進步，是指發明與現有技術相比能夠產生有益的技術效果。48專利權對軟件的保護⑷涉及計算機程序的發明必須具備“三性”條專利權對軟件的保護

⒋可取得專利權的軟件發明⑴用于工業過程控制的涉及計算機程序的發明如果發明專利申請涉及一種輸入到計算機的程序，該程序可以對工業過程進行控制，從而形成一種計算機控制的裝置或者形成一種計算機控制的生產方法，在這種情況下，該計算機程序可以獲得專利權。

當計算機程序（軟件）的是為了解決技術問題，利用了技術手段，并能夠產生技術效果時，可以獲得專利法保護。例如，一種控制橡膠模壓成型工藝的計算機程序，該計算機程序可以精確、實時地控制橡膠生產工藝中的橡膠硫化時間。使用了該計算機程序對橡膠的硫化時間進行控制后，克服了現有技術工藝過程經常出現的過硫化和欠硫化的缺點，使橡膠產品的質量大為提高。

49專利權對軟件的保護⒋可取得專利權的軟件發明⑴用于工業過程控分析：該控制橡膠模壓成型工藝過程的計算機程序，其目的是為了防止橡膠的過硫化和欠硫化，解決的是技術問題。通過執行計算機程序完成對橡膠模壓成型工藝進行的處理，反映的是根據橡膠硫化原理對橡膠硫化時間進行精確、實時控制，利用的是遵循自然規律的技術手段，由于精確實時地控制了硫化時間，從而使橡膠產品的質量大為提高，所獲得的是技術效果。因此，該發明專利申請是一種通過執行計算機程序實現工業過程控制的解決方案，屬于專利保護的客體。專利權對軟件的保護

50分析：該控制橡膠模壓成型工藝過程的計算機程序，其目的是為了防例如，利用一個計算機程序對計算機執行網絡端口優化處理，使該計算機的有效網絡性能和吞吐量得到極大提高，明顯增加了上網瀏覽的速度和下載數據的速度，并提升了該計算機網絡端口的利用率，提高了計算機的運行速度和效率。該程序解決了增加計算機網絡端口有效利用率這個技術問題，并取得了技術效果。該程序可以獲得發明專利權，受專利法保護。如果發明專利申請涉及一個被輸入到計算機系統的程序，該程序與計算機硬件形成一個整體，并作用于該計算機使其運行性能得到提高。那么這種利用計算機程序來改善計算機系統內部運行性能的方法，可以獲得專利權。⑵涉及計算機內部運行性能改善的發明專利權對軟件的保護

51例如，利用一個計算機程序對計算機執行網絡端口優化處理，使該計⑶用于測量或者測試過程控制的涉及計算機程序的發明

如果發明專利申請涉及的程序是用于控制和執行、控制、執行某種測量或測試過程的，并同計算機形成一個整體，可以獲得專利權。例如，發明專利申請涉及一種輸電線路準同期合閘的方法，利用一計算機程序對上述方法進行控制，該計算機程序可以精確、實時地采集將要合閘的輸電線路和參考母線的電壓量，通過精確計算導前角度，相角差和頻率滑差等條件，選擇最適宜的時間合閘。使用了這種計算機程序進行控制后，克服了現有技術工藝過程經常出現的缺點，使線路合閘時對電力系統和發電機等設備的沖擊大為降低。該發明要解決的是一種技術問題，并且在利用了相關計算機程序之后和現有技術相比大大提高了測量的準確度，具有技術效果。所以，這樣的程序可以獲得發明專利權，受專利法保護。專利權對軟件的保護

52⑶用于測量或者測試過程控制的涉及計算機程序的發明如果發明專專利權對軟件的保護

⑷用于外部數據處理的涉及計算機程序的發明如果發明專利申請涉及的主題是利用計算機上運行的程序對外部數據進行處理，以解決某個具體的技術問題，可以獲得專利權。

例如，發明專利申請的主題涉及一種聲音效果處理程序在計算機上控制對外部輸入的聲音信息數據的處理，以便改進聲音的效果。本發明專利申請的主題，即改進聲音效果是要該發明要解決的技術問題，獲得聲效的改善是一種技術效果。該程序可以獲得發明專利權，受專利法保護。53專利權對軟件的保護⑷用于外部數據處理的涉及計算機程序的發明⑸涉及漢字編碼方法及計算機漢字輸入方法的發明如果發明專利申請涉及的程序是把漢字編碼方法與鍵盤相結合作為計算機系統處理漢字的一種計算機漢字輸入方法或者計算機漢字信息處理方法，使原來不能運行中文漢字的計算機系統能夠運行中文漢字，增加了計算機系統的處理功能，構成了關于漢字處理的計算機系統，并實現了辦公系統的自動化管理，可以獲得專利權。專利權對軟件的保護

54⑸涉及漢字編碼方法及計算機漢字輸入方法的發明如果發明專利申請專利權對軟件的保護

⒌專利法保護軟件的優勢為軟件最有價值、最核心的思想及功能提供保護對軟件的保護水平高能夠調動人們開發軟件的積極性專利法強調對軟件功能性的保護，可以保護軟件最核心的內容，即技術構思和技術方案，實現在較深層次上為軟件提供保護，達到對軟件的充分保護。專利權在知識產權法律體系中具有最強的排外性，一旦軟件發明獲得專利權后，其他的相同或類似的軟件發明不能再取得專利權，甚至不能使用。有利于對抗第三人的侵權，在訴訟活動中舉證和救濟也比較方便。在專利法的保護之下，軟件開發者享有高度的獨占性權利，這種權利能夠激勵軟件權利人繼續不斷的開發出新軟件，促進軟件技術的進一步發展。55專利權對軟件的保護⒌專利法保護軟件的優勢為軟件最有價值、最專利權對軟件的保護

6.專利法保護軟件的主要障礙專利審查制度方面的障礙（審查的時間長）專利審查標準方面的障礙（條件過于嚴格）

保護效果方面的障礙（存在不利因素）專利法對發明專利的審查規定了嚴格的實質要件、審查標準和流程，發明專利獲取批準需要經過嚴格的審查。我國發明專利的審批程序采用“早期公開，延遲審查”制度，審批程序復雜，耗時較長。專利法要求獲得計算機軟件的發明必須具備新穎性、創造性和實用性三個條件，大多數計算機軟件難以通過專利的新穎性、創造性、實用性審查。專利權是一種排他性的專有權，主要通過防止他人非法利用軟件發明專利而使專利權人獲得利益。但在軟件場合，它的使用結果并不直接反映在開發者開發或銷售的軟件產品上，這樣他人就可以非常隱蔽地私下實施所公布的軟件內容。56專利權對軟件的保護6.專利法保護軟件的主要障礙專利審查制度5757專利權與軟件保護58專利權與軟件保護1專利制度概述⒈專利（Patent）Patent一詞最初有兩個含義：一是指特定權力；二是為國王親自簽署的文件。“專利”是一個法律術語，它是指經國家專利部門依照法定程序進行審查，認定為符合專利條件的發明創造。通常，在一些情況下，可以將“專利”視為專利權的簡稱；在另一些情況下，以“專利”表示記載發明創造內容的文獻。

⒉專利權

專利權是指權利人在法定期限內依法對其發明創造成果享有的專有權利。具有獨占性、時間性、地域性、確認性等基本特征。59專利制度概述⒈專利（Patent）Patent一詞最初有兩個專利制度概述⒊專利法專利法是指調整因發明創造的申請、取得、利用和保護過程中發生的各種社會關系的法律規范的總稱。

調整因確認發明創造所有權而產生的社會關系。調整因授予專利權而產生的社會關系。調整因利用專利權而產生的社會關系。調整因保護專利權而產生的社會關系。主要調整的社會關系：

除上述幾個方面的社會關系之外，專利法還調整許多與發明創造有關的社會關系，例如，因宣告專利權無效所發生的社會關系；因對專利實施強制許可而發生的社會關系等。60專利制度概述⒊專利法專利法是指調整因發明創造的申請、取得、利專利制度概述⒋專利制度專利制度是國家通過制訂、實施專利法及相應的法規，以鼓勵發明創造，保護發明成果，促進科學技術進步的一項法律制度。專利制度的核心在于授予發明創造人或設計人對其發明創造依法享有的壟斷權。專利制度具有法律保護、科學審查、公開通報和國際交流四個基本特證。⑴法律保護

實行專利制度的國家根據其國家的政治、經濟以及其他各種因素制訂出專利法以保護本國公民和法人所創造的智力成果。同時，專利法也是涉外法，它符合國際公約所規定的一些共同原則，適應于在本國申請專利的一切外國人。專利法制度的核心保護發明創造成果，禁止他人擅自實施其發明創造成果，保護專利權人的合法利益。一旦發生侵權，專利權人就可以依法行使禁止權或提起侵權訴訟，使其合法權益得到保護。

61專利制度概述⒋專利制度專利制度是國家通過制訂、實施專利法及相專利制度概述⑵科學審查對于申請專利的發明創造必須依法進行嚴格的、科學的審查，才有可能授權，這是保證專利質量的必要條件。科學審查是指對申請專利的發明創造的技術審查。通過科學審查，既能保證專利的質量，又能避免抄襲他人發明創造成果者獲得不應有的利益。科學審查涉及所有的技術領域，要求有與審查相適應的科學管理模式。有一批經過訓練的審查人員從事審查工作。實行專利申請檢索制度。制定進行審查工作的實施細則及審查規程等法規。

62專利制度概述⑵科學審查對于申請專利的發明創造必須依法進行嚴格專利制度概述⑶公開通報將發明創造的內容以專利說明書的形式向社會公開通報。在法律保護的前提下，將發明創造的內容在專利公報上予以充分公開，讓社會公眾盡快地、盡可能清楚地取得相應的知識和信息，從而授予專利申請人專利權。專利說明書主要起兩方面的作用：

①法律文件作用，公開宣告專利技術屬誰所有。專利文件的作用，就是公布專利的技術內容和發明人、所有人。

②技術情報信息的作用。專利說明書是最可靠、最及時的技術情報，制訂科研、設計計劃時應當參考，具體研究試制某項新產品時也應參考。63專利制度概述⑶公開通報將發明創造的內容以專利說明書的形式向社專利制度概述⑷國際交流

各個國家的專利法，雖然都只在本國范圍內有效，一國批準的專利權對別的國家不發生法律效力，但彼此都建立了專利制度，雙邊、多邊來往就可以采取互惠的辦法，促進經濟、技術交流的發展。專利技術往往是與商品（產品）結合在一起的，表明技術已商品化。通過國際貿易往來，可以越過國界成為國際技術商品。因此，在國際經濟技術交流中不可避免地要解決專利保護問題。64專利制度概述⑷國際交流各個國家的專利法，雖然都只在本國范專利制度的產生和發展

專利制度是一定歷史階段的產物，它是隨著人類社會向商品經濟和工業化方面發展的過程中產生和逐步發展起來的，特別是在資本主義經濟由低級向高級發展以及各國經濟技術交流越來越頻繁的條件下發展起來的。專利制度的某些因素，早在封建社會末期就已經出現。那時，隨著資本主義生產的興起，商人和手工業主在個別情況下，可以得到君主賜予的專門制造或販賣某種商品的特權。這種特許權與現代專利制度相比，主要具有三個特點：

①它只是個別現象，并不是一種制度；

②它源于君主的恩賜，不是法律權利；

③特權的獲得沒有條件，僅憑君主的興趣。

⑴專利萌芽階段

處于萌芽階段的“專利”僅僅是封建君王給予發明人的一種特許權，是一種恩賜手段，是封建特權的一種表現形式。65專利制度的產生和發展專利制度是一定歷史階段的產物，它是隨著專利制度的產生和發展

⑵專利法的產生

1474年，威尼斯共和國頒布了《發明人法規》，使得封建特權得以初步制度化。

專利制度產生后，世界上許多對人類文明產生重要影響的發明被授予專利權。如弗蘭克林發明的避雷針（1752年），斯蒂文森發明的火車（1812年），諾貝爾發明的炸藥（1867年），愛迪生發明的留聲機（1887年）以及狄塞爾發明的內燃機（1893年）等等。1624年，英國議會頒布并實施的《壟斷法規》，它明確規定了專利法的一些基本范疇，這些范疇對于今天的專利法仍有很大影響。66專利制度的產生和發展⑵專利法的產生1474年，威尼斯共和專利制度的產生和發展

⑶專利制度的廣泛建立斷英國之后，許多國家制訂了專利法，實施了專利制度，如美國（1790）、法國（1791）、俄國（1814）、荷蘭（1817）、西班牙（1820）、印度（1859）、德國（1877）、日本（1885）都相斷實行專利制度。自19世紀末開始，由于專利制度在推動科學技術進步方面所具有的獨特優越性，專利制度為世界上越來越多的國家所接受。到目前為止，世界上建立起專利制度的國家和地區已經超過175個。67專利制度的產生和發展⑶專利制度的廣泛建立斷英國之后，許多國我國專利制度的發展

19世紀中期，鴉片戰爭以后我國陸續出現近代工業，并與他國有了較多的接觸，現代專利制度的思想傳入中國。1898年，清朝政府頒布了中國歷史上具有現代意義的專利法規《振興工藝給獎章程》。1911年，北洋政府公布了《獎勵工藝品暫行章程》，使專利制度得以延續發展。此后，南京國民政府又對該章程作了幾次修訂，直到1944年5月公布了我國歷史上的第一部稱為《專利法》的法律。1950年8月，中央人民政府政務院批準公布了《保障發明權與專利權暫行條例》。1963年11月國務院公布了《發明獎勵條例》。新中國成立后68我國專利制度的發展19世紀中期，鴉片戰爭以后我國陸續出現近我國專利制度的發展

《中華人民共和國專利法》的產生

1978年黨的十一屆三中全會后，國家的工作中心轉移到經濟建設上，強調“科學技術作為第一生產力”的重要地位，倡導大力發展科學技術和開展發明創造活動，同時也提出了必須建立有效的機制保護發明創造的要求。1984年3月12日，全國人民代表大會常務委員會通過了《中華人民共和國專利法》，并于1985年4月1日開始實施。在此之后，又進行了兩次修訂：1992年9月4日，根據《全國人民代表大會常務委員會關于修改“中華人民共和國專利法”的決定》，對《專利法》作了一次修訂。2000年，根據《關于修改“中華人民共和國專利法”的決定》，對《專利法》作了第二次修訂。69我國專利制度的發展《中華人民共和國專利法》的產生1978專利權的主體

專利權的主體是指有權申請專利和取得專利權并承擔相應義務的人。發明人或設計人指對發明創造的實質性特點作出創造性貢獻的人。

職務發明人職務發明人是指發明人或者設計人執行本單位的任務，或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造的人。

①在本職工作中作出的發明創造。②履行本單位交付的本職工作之外的任務所作出的發明創造。③工作變動后短期內作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發明創造。④主要利用本單位的物質技術條件，完成的發明創造。職務發明創造包括以下幾種情形：

非職務發明人，即是在本職工作范圍之外，沒有利用單位的物質條件所完成的發明創造的人。

70專利權的主體專利權的主體是指有權申請專利和取得專利權并承擔專利權的主體

對于主要利用本單位的物質技術條件完成的發明創造，允許單位與發明人通過協議約定技術成果的權利歸屬。在事先有約定的情況下，按照約定確定權屬。如果單位和發明人沒有對權屬問題作出約定或約定不明的，該發明創造仍應視為職務發明創造，專利申請權仍然屬于單位。但發明人或者設計人仍依法享有發明人身份權和獲得獎勵報酬的權利。發明人或者設計人有在專利文件中寫明自己是發明人或者設計人的權利。單位應當在專利權被授予后對發明人或者設計人發給獎金；發明創造實施后，每年從實施該項發明創造所得利潤納稅后提取一定比例，作為報酬支付發明人。71專利權的主體對于主要利用本單位的物質技術條件完成的發明創造專利權的主體

王某原是某軟件公司的系統分析師，一直從事計算機網絡端口優化處理的研發工作。張某退休十個月后，研發出網絡端口優化處理程序，解決了增加計算機網絡端口有效利用率這個技術問題，并以個人名義向專利局提出發明專利申請。以下選項，哪些選項是正確的。A.該項發明創造的申請權應屬于公司所有B.該項發明創造的申請權應屬于王某所有C.該項發明創造屬于非職務發明D.該項發明創造屬于職務發明72專利權的主體王某原是某軟件公司的系統分析師，一直從事計算機專利權的主體

共同發明創造人

兩個以上單位或者個人合作完成的發明創造、一個單位或者個人接受其他單位或者個人委托的研究、設計任務所完成的發明創造，除另有協議的以外，申請專利的權利屬于完成或者共同完成的單位或者個人；申請被批準后，申請的單位或者個人為專利所有人或者專利持有人。外國人

在中國沒有經常居所或者營業所的外國人、外國企業或者外國其他組織在中國申請專利的，依照所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，根據專利法的規定可以成為專利權人。合法受讓人

專利申請權和專利權可以依法轉讓，其受讓人就成為繼受專利權人，但轉讓時當事人必須訂立書面合同，并經專利局登記和公告。73專利權的主體共同發明創造人外國人合法受讓人16專利權的客體⒈專利權客體的概念專利權的客體是指可以獲得專利法保護的發明創造。

發明發明是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。產品發明是人們通過研究開發出來的關于各種新產品、新材料、新物質的技術方案。方法發明是人們為制造產品或解決某個技術課題而研究開發出來的操作方法、制造方法以及工藝流程等技術方案。

實用新型實用新型是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案。

外觀設計外觀設計是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。

74專利權的客體⒈專利權客體的概念發明產品發明是人們通過研究開發科學發現。即人們通過自己的智力勞動對客觀世界已經存在的但未揭示出來的規律、性質和現象等的認識。智力活動的規則和方法。即人們進行推理、分析、判斷、運算、處理、記憶等思維活動的規則和方法。疾病的診斷和治療方法。指以有生命的人體或者動物體為直接實施對象，進行識別、確定或消除病因或病灶的過程。預防疾病或者免疫的方法視為治療方法。動物和植物品種，不包括動物和植物品種的生產方法。⒉不授予專利權的智力成果專利權的客體75科學發現。⒉不授予專利權的智力成果專利權的客體18用原子核變換方法獲得的物質。指用核裂變或核聚變方法獲得的單質或化合物。

違反國家法律的發明創造指目的為我國法律禁止或者與我國法律相違背的發明創造。違反社會公德或者妨害公共利益的發明創造專利權的客體違反社會公德是指對社會道德風尚產生（一定程度的）負面效果的發明創造。妨害公共利益是指發明創造雖然對某些人有這樣或那樣的益處，但是從總體上有損于社會公共利益，對整個社會沒有益處。76用原子核變換方法獲得的物質。專利權的客體違反社會公德是指對社授予專利權的條件

⒈發明、實用新型的條件

⑴新穎性新穎性是指申請專利的發明或者實用新型不屬于現有技術。現有技術是指申請日（有優先權的，指優先權日）前在國內外出版物上公開發表、在國內公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術。申請日是確認現有技術的時間界限，申請日以前公開的技術內容都屬于現有技術范圍。出版物公開：申請日以前，在國內外出版物上公開的技術都可構成現有技術。使用公開：是指發明或者實用新型因使用而導致整個技術方案被公眾所知或所用。以其他方式公開：除出版物公開和使用公開外，使發明或者實用新型的技術內容為公眾所知的方式。77授予專利權的條件⒈發明、實用新型的條件⑴新穎性申請日是確授予專利權的條件

喪失新穎性的例外我國專利法規定申請專利的發明創造在申請日以前6個月內，有下列情況之一的，不喪失新穎性：在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的；在規定的學術會議或者技術會議首次發表的；他人未經申請人同意而泄露其內容的。⑵創造性

創造性是指同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步。突出的實質性特點，是指與現有技術相比，具有明顯不同的技術特征，對所屬技術領域的技術人員來說，是非顯而易見的。顯著的進步是指發明與現有技術相比能夠產生有益的技術效果。

78授予專利權的條件喪失新穎性的例外我國專利法規定申請專利的發授予專利權的條件

實用新型的條件的創造性實用新型的創造性標準與發明不同。除了實用新型創造性高度低于發明外，專利法規定對實用新型專利申請不進行實質性審查，所以對實用新型的評定，只有在有人對實用新型專利權提出撤消請求或者無效宣告請求時才可能涉及。79授予專利權的條件實用新型的條件的創造性實用新型的創造性標準授予專利權的條件

⑶實用性

實用性是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。“能夠制造或使用”是指發明或者實用新型的技術方案能夠在產業中被制造或使用，不能違背自然規律并且應當具有再現性。“能夠產生積極效果”是指發明或者實用新型能夠產生積極的和有益的經濟、技術和社會的效果。社會效果是指實施后，不產生對社會的危害，不產生對人類生存、安全環境的危害，不損害社會公共道德。技術效果是指實施后有利于促進科學技術的發展。經濟效果是指實施后，能給發明人或設計人或者國家帶來良好的經濟效益，如節省原材料、節約能源、增加財富等。80授予專利權的條件⑶實用性實用性是指該發明或者實用新型能夠授予專利權的條件

⒉外觀設計的條件

一項外觀設計獲得專利權的條件為新穎性、美觀性和合法性。新穎性，是指申請專利的外觀設計與同申請日以前在國內外出版物上公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似。美觀性，是指外觀設計被使用在產品上時能使人產生一種美感，增加產品對消費者的吸引力。合法性，是指申請專利的外觀設計“不得與他人在先取得的合法權利相沖突”。81授予專利權的條件⒉外觀設計的條件一項外觀設計獲得專利權的專利權的取得⑴專利申請權公民、法人或者其他組織依據法律規定或者合同約定享有的就發明創造向專利行政管理部門提出專利申請的權利。⑵專利申請人專利申請人是指對某項發明創造依法律規定或者合同約定享有專利申請權的公民、法人或者其他組織。⑶專利申請的原則書面申請原則向專利行政管理部門提出專利申請時，必須采用書面形式。先申請原則兩個以上的申請人分別就同一項發明創造申請專利權的，專利權授予最先申請的人。單一性原則一份專利申請文件只能就一項發明創造提出專利申請。⒈專利申請82專利權的取得⑴專利申請權書面申請原則⒈專利申請25專利權的取得優先權原則專利申請人第一次提出專利申請后，在法定期限內，又就相同主題的發明創造提出專利申請的，該在后申請被視為是在第一次提出申請的日期提出的。甲廠發明了A產品制造工藝；乙廠也發明了與甲廠相同的生產工藝。兩廠于同一天向專利局申請發明專利。甲廠先于乙廠研制出該生產工藝，乙廠先于甲廠投產使用該工藝。誰能獲專利權？為什么？83專利權的取得優先權原則甲廠發明了A產品制造工藝；乙廠也發明了專利權的取得⒉專利申請的審批

⑴發明專利申請的審查批準

初步審查（形式審查）

主要審查專利申請的文件是否齊備；文件是否符合規定的格式；是否為明顯違反法律規定的發明創造；是否明顯屬于不授予專利權的項目等。公布申請（早期公開）國務院專利行政部門對發明專利申請經初步審查認為符合專利法規定要求的，自申請日起滿18個月，即行公布。實質審查實質審查是國務院專利行政部門根據申請人的請求，對發明的新穎性、創造性、實用性等實質性條件進行的審查。授權授予發明專利權，發給發明專利證書，同時予以登記和公告。

84專利權的取得⒉專利申請的審批⑴發明專利申請的審查批準初步專利權的取得⑵實用新型和外觀設計專利申請的審查批準實用新型和外觀設計專利申請受理后，只進行初步審查，不進行申請公開和實質審查程序。

⑶專利的復審專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內，向專利復審委員會請求復審。

85專利權的取得⑵實用新型和外觀設計專利申請的審查批準實用新型專利權的終止和無效

⒈專利權的終止專利權因某種法律事實的發生而導致其效力消失的情形稱為專利權終止。

專利權的期限屆滿；沒有按照規定繳納年費的；專利權人以書面聲明放棄其專利的；專利權人死亡，無繼承人或受遺贈人的。

專利權無效宣告是指已經取得的專利權因不符合專利法的規定，根據有關單位或個人的請求，經專利復審委員會審核后被宣告無效。宣告無效的專利權視為自始即不存在。對已經履行的專利實施許可合同和專利權轉讓合同，不具有追溯力。⒉專利權的無效宣告86專利權的終止和無效⒈專利權的終止專利權的期限屆滿；專利權專利權的內容和限制

專利權的內容，是指專利權人依法享有的權利和應承擔的義務。⒈專利權人的權利

⑴獨占實施權專利權人在專利權的有效期內自己制造、使用、銷售專利產品和使用專利方法，并禁止他人實施其專利的權力。⑵轉讓權轉讓權是申請人或專利權人將其專利申請權或專利權轉移給他人所有的權利。⑶許可權許可權是指專利權人允許其他單位或個人實施其專利權并獲得報酬的權利。⑷許諾銷售權專利權人自己或授權他人以做廣告、在商店貨架或展銷會陳列等方式作出銷售商品的意思表示的權利。

87專利權的內容和限制專利權的內容，是指專利權人依法享有的權利專利權的內容和限制

⑸標記權標記權是指專利權人在其專利產品或該項產品的包裝上標明專利標記和專利號的權利。⑹放棄權放棄權是指專利權人可以在專利權的期限屆滿之前以書面形式聲明或不按規定繳納年費等方式放棄其專利權。⑺阻止權阻止他人未經許可而以生產經營為目的進口其專利產品或進口以其專利方法直接獲得產品的權利。⑻署名權署名權是指發明人或者設計人所享有的在專利文件中寫明自己是發明人或者設計人的權利。88專利權的內容和限制⑸標記權31專利權的內容和限制

⒉專利權人的義務

專利權人負有實施專利、繳納專利年費、保持充分公開專利的義務。

⒊專利權的限制專利權的限制是指，專利法允許他人在某些特殊情況下，可以不經專利權人許可而實施其專利，這種實施行為不構成侵權。

⑴不視為侵犯專利權的行為專利權人制造、進口或者經專利權人許可而制造、進口的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產品的行為；在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的行為；

89專利權的內容和限制⒉專利權人的義務專利權人負有實施專利、專利權的內容和限制

臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的行為；專為科學研究和實驗而使用有關專利的行為。為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能夠證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。90專利權的內容和限制臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工專利權的內容和限制

⑵強制許可

強制許可是指國家專利行政部門在一定條件下，不需要經過專利權人同意，準許其他單位或者個人實施其專利的措施。防止濫用專利權的強制許可。具備實施條件的單位以合理的條件請求發明或者實用新型專利權人許可實施其專利，而未能在合理長的時間內獲得這種許可時，國家專利行政部門根據該單位的申請，可以給予實施該發明專利或者實用新型專利的強制許可。適用這種強制許可，應具備以下基本條件：申請實施強制許可的人只能是單位，不能是個人。申請實施強制許可的時間必須在“自專利權被授予之日起滿3年后”。在此時間之前，任何單位提出的實施強制許可申請都不可能被批準。申請實施強制許可的對象只能是發明專利或實用新型專利，不能是外觀設計。91專利權的內容和限制⑵強制許可強制許可是指國家專利行政部門在國家緊急狀態或非常情況下的強制許可。在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。專利權的內容和限制

從屬專利的強制許可。一項取得專利權的發明或者實用新型比前已經取得專利權的發明或者實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又有賴于前一發明或者實用新型的實施的，國家專利行政部門根據后一專利權人的申請，可以給予實施前一發明或者實用新型的強制許可。同時，國家專利行政部門根據前一專利權人的申請，可以給予實施后一發明或者實用新型的強制許可。92在國家緊急狀態或非常情況下的強制許可。專利權的內容和限制從專利權的內容和限制

強制許可實施人的義務。為了保障權利人的利益，專利法也對取得強制許可的單位或個人規定了需要承擔的義務，一是，不能享有獨占的實施權；二是，不得許可他人實施；三是，應當向權利人支付合理的許可費用。王某申請了軟包裝飲料的外觀設計，甲飲料廠以合理的價格多次找王某協商，請求使用許可，卻屢遭拒絕，于是甲廠向國家專利行政部門申請強制許可。該申請能否獲準？國家專利局給予某工廠某項發明專利以實施強制許可。下列關于該工廠使用該專利發明的表述哪些是正確的？A.該工廠可以不向專利權人支付使用費。B.該工廠應當在產品上注明專利權人。C.該工廠不得許可他人使用該專利。D.該工廠可以許可他人使用該專利，但應當向專利權人補償合理的使用費。93專利權的內容和限制強制許可實施人的義務。王某申請了軟包裝飲專利權的保護

⒈專利權的保護范圍發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求。外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準。⒉專利侵權行為

專利侵權行為是指在專利權的有效期限內，未經專利權人許可，以生產經營為目的實施其專利的行為。專利侵權行為主要表現為：

⑴未經專利權人許可，實施他人專利行為未經專利權人許可，以生產經營為目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品；94專利權的保護⒈專利權的保護范圍發明或者實用新型專利權的保護專利權的保護

未經專利權人許可，以生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品。⑵假冒他人專利的行為假冒他人專利，是指未經專利權人許可，非專利權人在自己為生產經營目的而制造、使用、許諾銷售、銷售的產品上擅自標注他人專利標記和專利號的行為。

未經許可，在其制造或者銷售的產品、產品的包裝上標注他人的專利號；未經許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人的專利技術；未經許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人的專利技術；偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件等。

95專利權的保護未經專利權人許可，以生產經營目的制造、銷售、進專利權的保護

北京甲公司于85年