-.z有序與效率:當事人主的具體化義務研究摘要：民事訴訟奉行辯論主義，訴訟圍繞當事人雙方的攻擊防御方法而展開，當事人必須就于己有利的要件事實向法院主，基于維護對方當事人的防御利益以及證人的自我保全利益，維護法院的審理利益，促進審理的集中化，阻止當事人濫訴，當事人的攻防主都必須要滿足具體化義務的要求才能被視為是適格的主，否則將可能因此而遭受訴訟上的不利益。由于存在證據偏在的現代型訴訟中，基于武器平等、誠信原則、證據接近、危險領域等原理，具體化義務的程度或界限在*些情形或案件類型中需要降低，以維護當事人之間的實質公平。在我國未來的民事訴訟制度構建中，應當逐步確立當事人的具體化義務。

關鍵詞：具體化義務；主責任；摸索證明；攻擊防御方法

一、問題的提出：從二則案例說起

【案例一】非婚生子女甲請求生父乙承當撫養義務，乙以原告甲的母親在受孕期間曾與數人保持不正當關系這一事實進展抗辯，在沒有具體線索和對象的情況下，乙申請法院將原告甲的母親丙作為證人進展詢問，以證明丙與第三人有不正當關系。乙的證據申請是否應該得到準許.

【案例二】甲以乙醫院為被告，主被告的醫生在*年*月*日對其動手術，因為疏忽大意，致其下身癱瘓，并據此請求醫院提供相關病例資料。被告乙抗辯甲未就醫生疏忽大意的事實作具體說明，應證事實不明，屬于摸索證明，該證據申請應該予以駁回。

民事訴訟乃私權糾紛，以辯論主義為核心原則劃分當事人與法院之間的作用分擔。依據通說，辯論主義具體包括三層含義：其一，法院不能將當事人主的主要事實作為判決的根底；其二，法院應當將當事人無爭議的主要事實作為判決的根底；其三，法院能夠實施調查的證據只限于當事人提出申請的證據［1］。據此，當事人如果未就于己有利的主要事實加以主，法院就不會適用相應法律規，當事人就會因此受到不利裁判，此即主責任。一般認為，主責任是辯論主義的邏輯產物，其源自于辯論主義的第一個命題。在辯論主義的訴訟體制下，訴訟資料的收集及提出主要是當事人的責任。為了更準確地反映民事訴訟中“兩造對立〞的根本構造，訴訟資料又被形象地稱為“攻擊防御方法〞。許可博士將后者描述為“當事人主義民事訴訟體制的最正確注解〞［2］，章恒筑博士將其描述為“人為理性的精細司法制度〞［3］。

由于當事人是“推進訴訟和案件真實發現的源動力〞［4］，當事人攻擊防御方法的提出方式及詳略程度必然關系到訴訟能否符合目的且具有效率地進展。對這一問題的探討和答復就是當事人具體化義務的根本任務。具體化義務關系到當事人的主能否適格，關系到當事人能否完成主責任以及實施有效的攻擊防御，對于負有主責任的當事人而言，僅僅抽象地主*一要件事實尚不能完成主責任，而需向法院做具體的述。因此，具體化義務是辯論主義民事訴訟有效運作所無法回避的問題。

二、具體化義務的根本涵義

“具體化義務〞一詞譯自德語“substantiierungspflicht〞，又譯為“實質化義務〞，其首先出現于德國民事訴訟的理論中，自德國帝國法院時期起便開場形成判例［5］。其后，日本學者在移植德國法律制度的過程中，也對“具體化義務〞進展了承繼與開展。具體化義務是指“當事人關于事實之稱述應該對于細節加以剖析，該事實主應被特定地述〞［6］。具體而言，包括兩個層面的含義：第一，當事人不能抽象地向法院主要件事實，而應該做具體的稱述。例如，甲起訴乙要求歸還借款，關于借款歸還請求權這一法律要件所對應的要件事實之一是“甲向乙交付過金錢〞，甲如果僅向法院主“乙欠我五萬元借款〞則是不適格的主，甲必須具體述何時、何地、以什么方式借給乙五萬元金錢。第二，當事人的事實主不能是憑空捏造的或是僅僅是射幸式的稱述，而應該具有一定的線索或根據。當事人所作事實主從外觀上看雖然具體明確，但如果明顯是恣意的稱述或者欠缺明顯線索的主，就沒有滿足具體化義務的要求［7］。

對于具體化義務的性質，其終究是“訴訟負擔〞還是“訴訟義務〞，學術界存在爭議。“訴訟義務〞是指當事人應該為一定行為而不能違反，不能由其任意決定為或不為，如果違反將會直接導致法律制裁；而“訴訟負擔〞則是指對于該行為要求，當事人可以自由決定是否遵守，如果未適當遵守或履行該行為要求，可能帶來訴訟上的不利益。由于當事人違反具體化義務并不會導致法律直接制裁，只是可能因此承受訴訟上的不利益，因此，筆者認為應該將其定性為“訴訟負擔〞［8］。

三、具體化義務的法律依據

盡管很多學者力求從法律條文上為具體化義務尋找依據，并且將德國?民事訴訟法?第138條的真實義務與完全義務，第239條的不明確述的補充義務，第253條的起訴請求標的及理由的特定化述等作為具體化義務在法律條文上的依據，但必須成認的是德國?民事訴訟法?并沒有關于當事人具體化義務的明確規，具體化義務確實立正如上文所說，是在德國的民事司法實踐中所逐漸確立起來的規則。其最開場主要的規制對象是當事人的“摸索證明〞〔fishinge*pedition〕，所謂摸索證明簡言之就是指當事人在無法獲知待證事實與相關證據方法的詳細關系時，僅就證明主題進展一般性抽象性地主，從而期待通過法院的證據調查從對方當事人處獲得相關證據資料的行為。在古典辯論主義下，大陸法系原則上制止摸索證明［9］。正是在制止當事人借助摸索證明獲取其原本不持有的而對其有利的證據資料的這一層面，具體化義務逐漸在德國的司法判例中得以確立。

與作為確立具體化義務母國的德國不同的是，日本將繼受的這一制度在民事訴訟法上予以了明確化，無論是1926年的舊?民事訴訟法?第258條，還是1996年的新?民事訴訟法?第180條，其均有要求當事人在申請證據調查時必須特定待證事實的規，這被日本學者認為是從立法論上昭示了具體化義務的第二層含義。然而，日本學者也不得不成認日本?民事訴訟法?并未對具體化義務的第二層含義進展規定［7］110-122。

我國地區學者則從地區“民事訴訟法〞第195條關于當事人述的真實義務與完全義務、第266條關于原告準備書狀的記載事項、第268條關于言辭準備未充足的處置，以及第268條第2項關于書狀之說明，作為具體化義務的法律依據［6］259-274。

無論如何，需要指出的是，就具體化義務而言，各國和地區立法上皆無直接的明文規定，而是只能散見于立法條文當中，更準確地說，是學者們根據司法實踐并結合法律條文而總結出來的制度經歷。

四、具體化義務的法理依據

如果說具體化義務在立法論上的法律依據還有所欠缺的話，對于其在解釋論上的法理依據的闡述則甚為重要。具體化義務的法理依據可以從以下幾個方面進展說明：

第一是為了保障對方當事人的防御利益以及證人自我保全的利益。民事訴訟的進展就是當事人雙方攻擊防御方法的展開，如果負有主責任的當事人僅抽象地主事實，因為其攻擊方向和目標都不明確，對方當事人就無法進展有效地防御；而且，如果在證據調查階段才讓對方當事人明了詳細的事實爭點，為了保障其防御權，必須為其提供時間和時機進展反證，這可能會導致訴訟遲延；此外，當事人為摸索證明時，僅對特定事實作抽象述或只提供了抽象的線索，其將具體事實的發現寄希望于法院的證據調查，使對方當事人遭受情報開示的不利益，顯然違背了辯論主義的根本趣旨。而且，在摸索證明的情況下，如果當事人抽象主事實即可隨意要求第三人作為證人承受法院詢問，使證人必須答復不特定多數事實的詢問，為防止證人受良心糾而答復與查明案件事實無關的瑣細提問，當事人也有義務使其主具體化以維護證人的人格利益，保護其拒證權。

第二是為了維護法院的審理利益和實現訴訟經濟。在民事訴訟中，只有當事人雙方有爭議的事實才會成為證明主題。如果當事人進展抽象地主事實，法院將無法有效判斷該事實主是否具有證據調查的必要性，而且由于當事人的主未特定，法院的證據調查圍將會過寬過廣，如此一來，就浪費了不必要的時間和精力，導致訴訟遲延。因此，為了方便法院對于“原告主一貫性〞和“被告述重要性〞的審查［6］259-274，當事人必須使其主具體化。

第三是有利于審理的集中化。為使訴訟能夠迅速而有效率地進展，民事訴訟強調集中審理主義或稱審理的集中化。為實現這一目標，當事人應該盡可能為具體的事實主或述，以使法院能夠在對要件事實形成判斷的根底上進展法律評價；憑借具體化義務減少了訴訟本錢的支出，通過準備程序使兩造當事人有效地進展攻擊防御。

此外，具體化義務也是當事人訴訟促進義務以及完全義務的要求。訴訟促進義務要求當事人應該適時提出攻擊防御方法，并且應該具體化，如果意旨不明確，在一定條件下可能遭遇失權效。完全義務與真實義務嚴密相連，要求當事人不得僅僅挑選于己有利局部進展述，而對不利于己局部保持沉默，這也與具體化義務嚴密關聯。

五、具體化義務的根本容

具體化義務的根本容涉及到負擔主體、客體、效果、程度與界限等問題。

〔一〕具體化義務的主體

由于民事訴訟圍繞兩造當事人的攻擊防御展開，因此，當事人雙方一般都是具體化義務的主體。根據法律要件分類說，原告需要就權利發生的要件事實承當主責任，進展具體化述，被告需要就其抗辯事實即權利障礙、權利消滅、權利受制事實承當具體化義務。當然當事人對對方應主的要件事實的具體化義務與各自本應主的要件事實所負擔的具體化義務有所不同。在負主責任的一方當事人未對其主予以足夠具體化之前，原告對于被告主的抗辯事實，被告對于原告主的權利發生要件事實，不受具體化義務的約束。

作為具體化義務的邏輯延伸，當事人的法定代理人和委托代理人當然也受具體化義務的拘束。訴訟參加人由于與本案訴訟具有一定利害關系，在訴訟中也會進展一定的主和抗辯，因此也是具體化義務的主體。

當然，證人和鑒定人等由于與案件沒有利害關系，其作用在于發現真實，因此不是具體化義務的主體。

〔二〕具體化義務的客體

具體化義務的客體指向事實述，形象地說，是攻擊防御方法，整個攻擊防御方法體系都要受到具體化義務的規制。由于法律適用是法官固有的權責，當事人關于法律見解的稱述，主要是為法官提供參考而已，法官不受此約束，因此法律上的述原則上無具體化義務的適用余地。從攻擊防御方法的容來看，關于事實上的述主要包括：原告在起訴書上關于權利發生要件事實的主，也包括在準備程序、言辭辯論程序中所為的事實上主或述；被告對于原告主的否認和抗辯，以及原告對于被告抗辯的爭執和再抗辯；當事人證據申請和援用中關于應證事實述、證據方法的特定問題等。

1.原告的起訴主

一個有趣的現象是，半個多世紀以來，美國通知起訴標準深入人心，原告起訴不需主具體事實。2007年，聯邦最高法院在twombly案中首次提出合理起訴標準，要求原告起訴應提出具體事實，原告起訴主的具體化義務也因此提高；2021年，iqbal案將這一規則擴展至所有民事案件。〔參見：海燕“進步〞抑或“倒退〞：美國民事起訴標準的最新實踐及啟示［j］法學家，2021，〔3〕：16〕

具體化義務要求，對于原告的起訴主，應該能夠使訴訟標的特定。起訴時訴訟標的的特定，有提示、限定法院審判權行使圍的作用，并能使被告據此對防御對象有所了解。如何特定訴訟標的，學術界有不同看法，邱聯恭教授主以“紛爭事實〞為基準［10］，許仕宦教授主以“請求原因事實〞特定訴訟標的。筆者認為，綜合學界的觀點，應該以請求趣旨〔相當于“訴訟請求〞〕與請求原因事實相結合來特定訴訟標的。當然，基于對原告訴權的保障，對于原告起訴主合法性的審查，應該在形式層面進展程序審查，而不能進展實質審查，對于其具體化的程度可以在其后的訴訟進展中補正。

2.被告的抗辯主及原告的再抗辯主

被告對于原告的權利發生主可能提出權利消滅、阻礙、受制要件事實的抗辯，這些事實由被告負主責任和證明責任，因此，被告有對其抗辯主具體化的義務，以使原告能夠確定其防御對象，使法院能夠審查被告之抗辯有無理由。原告對于被告抗辯的再抗辯其原理與之一樣。

3.被告的爭執以及原告對于被告抗辯的爭執

在民事訴訟中，被告對于原告所為的事實主有自認、爭執、沉默、作不知的述四種態度。除了進展抗辯以外，還可以進展否認的爭執，直接否認原告所主的要件事實，因此爭執方當事人應該具體說明其否認之理由。關于爭執的具體化程度一般認為應當根據其所反駁的主的具體化程度而定，即負有主責任的當事人應該先就其主進展具體述，否則對方當事人原則上并無義務進展具體化爭執，而僅僅作單純的否認。原告對于被告抗辯的爭執其原理與之一樣。當事人不爭執或者爭執無效時，一般被“視為自認〞，這主要著眼于對“非證明必要性〞確實認，在其后的程序進展中，當事人可以進展追復爭執。當然是否允許重復爭執，受制于失權的考慮。此外，對于一方當事人的事實主，對方可能作出不知或記憶不清的述，對此，是否應該視為自認，需要由法官審酌具體情形裁量決定，這其中的考量因素包括當事人的真實義務、非負證明責任一方的事案解明義務等，只有使該當事人負擔這些義務不具有可期待性時，可以允許其為不知或記憶不清的稱述。

4.證據申請

當事人申請證據調查時，應該說明應證事實、證據方法、立證趣旨，以使法院能夠迅速正確地判斷所申請的證據方法的重要性以及是否需要調查。當事人的證據申請如果未滿足上述具體化要求，則為摸索證明。具體化義務的徹底貫徹將要求制止摸索證明。就本文開場所舉【案例一】而言，由于被告未能提供充分的線索，述具體的關系人，被告的申請可能構成不合法的摸索證明。

〔三〕具體化義務的程度和界限

就上述攻擊防御方法而言，當事人的事實主必須到達何種程度才可謂“具體化〞，其界限或者說標準何在.學界至今仍未確立明確的標準，具體化義務的標準無法量化，在司法實踐中只能結合個案中當事人之間的攻擊防御情況而定。當然，這未免使得程序缺乏確定性和可預測性，因此尋求一個盡可能明確的標準，是今后立法論和解釋論上的重大課題。

一般而言，具體化義務的程度應該依據具體化義務的目的來確定。具體化義務的設定旨在保障辯論主義的實現，其通過清楚地分配事實主責任而保障訴訟的順利進展，因此系爭事實是否屬于辯論主義的適用圍就成為確定具體化義務的前提。如果屬于職權探知事項，則顯然不受具體化義務拘束。

從德國所累積的判例來看，當事人的主是否滿足了具體化要求應該遵循以下標準：其一，原告所主的事實只需到達能夠滿足法院對其進展重要性審查的具體化即可，原告無需述與法律效果的發生無關的細節性事實。即從原告的事實述中能夠合理推斷其所主的權利為其所有，進而使其所提訴訟請求有適當的根據，即可認為其主是充分的且重要的。其二，原告對其所主的事實只有在對方當事人對其予以否認，并且根據否認，已不能合理地推斷出該主的法律效果的情況下才有進一步具體化的必要，即主是否需要具體化應視對方當事人的防御態度而定［7］110-122。其三，從防止憑空捏造、捕風捉影的假性具體化出發，還應當適度要求當事人的事實主具有一定的可信性或蓋然性，但為了防止造成證明預斷，原則上應只要求低度蓋然性。

〔四〕具體化義務的緩和

當事人的事實主只有到達了具體化的程度，才能被認為是完成了主責任。但是對于應負主責任及相應證明責任的一方當事人而言，在訴訟中可能會遭遇因“證據偏在〞而造成的武器不對等問題，因而會發生舉證困難，這在現代型訴訟案件中尤為突出。此時，如果一律要求當事人事實主具體化，勢必會產生不公平的結果，因此，主責任的具體化程度在一定條件下也可能被緩和，以減輕該方當事人的訴訟風險。

就應負主責任的一方當事人主具體化的程度而言，如果依據事件的類型，在個案中，該應負主責任的當事人不可歸責地無法履行該具體化義務，而相對人對該案件經過及證據較為接近，而能期待其無困難地提出補充，基于武器平等、誠信原則、證據接近、危險領域等原理，可以要求相對人協議提出資訊，協力解明事案［6］259-274。此時，負有主責任的當事人由于無法詳盡知曉案件的經過而難以為具體的述，即使其僅僅抽象地述假定的事實，也可以將其作為證明主題向法院申請證據調查。此外，如果訴訟中的一方當事人，如果由于欠缺只有專業人士才具備的知識而不能提供細節性事實，則他可以在訴訟中抽象地述假定的事實并申請法院進展證據調查。上述這兩種場合都不構成不合法的摸索證明［7］110-122。就本文開場所舉【案例二】就屬于此類情形，由于原告一般缺乏足夠的醫學專業知識，不應該苛以過重的具體化義務，而應對此予以緩和和降低，此時醫院不得拒絕相關資料的提出。

就損害賠償之訴而言，根據證明責任分配的一般法則，由原告就“發生損害〞這一要件事實負擔證明責任，因此原告需要對損害事實存在、損害程度和損害賠償數額等要件事實負主責任。然而，在很多情形下，原告雖然已證明受有損害以及受損程度，而客觀上或者不能證明具體損害額或者證明極其困難時，此時如果原告因此而得不到賠償顯然不符合實質正義之法理，為了使權利人更加容易實現權利，大陸法系很多國家或地區的民事訴訟法對此都規定了減輕原告證明責任的技術。日本?民事訴訟法?第248條規定，“當損害之發生獲得認定但損害額極其難以認定時，法院可以基于口頭辯論的全部趣旨以及證據調查的結果來認定合理的損害賠償額〞。我國地區“民事訴訟法〞第222條第2款規定：“當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額〞。我國民事訴訟法在此方面存在制度欠缺，但?專利法?〔2021年修訂〕第65條第2款規定：“權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償〞。這些規定都通過具體化義務的緩和來減輕當事人的證明負擔，以衡平地實現原告權利。

當然，非負主責任的一方當事人協力具體化義務或事案解明義務也有其界限［11］，一個根本的原則是，要求其履行上述義務具有期待可能性。是否具有期待可能性主要的考量因素有：其一，應負主責任的一方當事人的主是否屬于毫無根據的空泛主或權利濫用；其二，是否可能造成非負主責任的一方當事人遭受刑事追訴的危險；其三，是否可能造成對非負主責任的當事人的人格權、隱私權、商業秘密等權利的侵害［6］259-274。

〔五〕違反具體化義務的法律效果

由于具體化義務是一種訴訟負擔，因此違反該義務將會遭受訴訟上的不利益。就應負主責任的一方當事人而言，如果其關于要件事實的主或述欠缺具體化，而法院又已盡充分的釋明義務，而該當事人仍不就其主進展充分、具體的補充的，該主將被視為不適格而不被法院考慮；就被告而言，如果原告對其要件事實已進展具體化主，而被告不做具體化爭執，除非有不可歸責的例外情況，將會被視為自認；就證據申請而言，如果證據申請人對于應證事實沒有明確化，除非有例外情形，在適用辯論主義的領域，該申請將被視為不合法的摸索證明而被駁回。

六、結語：具體化義務的中國語境

目前，我國學界對于具體化義務的討論尚不多見，立法和司法實踐對此都付諸闕如。有學者從解釋論的角度，試圖闡釋具體化義務在我國民事訴訟法中適用的可能性。

就原告起訴主的具體化而言，根據我國?民事訴訟法?第108條的規定，原告的訴訟請求必須要有具體的訴訟請求和事實理由。對此，有學者認為，這是指原告所提出的實體權利的主，在容和圍上必須具體化，并提出用來證明該權利主的事實和理由［12］。另有學者指出，我國?民事訴訟法?關于起訴條件的規定要求過高，導致了民事訴訟的高階化，因此應該降低起訴的條件，在起訴受理階段不再對實體容進展審查，法院在訴訟開場才對實體判決的要件和案件的實體權利義務問題一并進展審理［13］。

筆者認為，我國關于起訴要件的主確實導致了起訴的“高階化〞，而且關于主的具體化也十分粗糙，甚至根本不存在這種意識，就起訴主的具體化，上文已經指出，只需要原告在起訴狀上說明訴訟請求與支持該請求的原因事實，使得訴訟標的得以特定即可，無需說明詳細的事實和理由，而且我國目前當事人的法律素質與律師代理率還不高，因此對于該主的具體化應該在形式層面進展程序審查，而不能進展實質審查，對于其具體化的程度可以在其后的訴訟進展中進展補正。就損害數額賠償之訴而言，原告如果以證明受有損害而不能或難以證明損害數額時，應該允許原告在起訴時只說明最低金額，而根據訴訟的進程，由法官根據辯論的全部趣旨，依心證酌定。

關于被告的抗辯和爭執以及原告的再抗辯的具體化問題，我國?民事訴訟法?沒有任何規定，只是?證據規定?第32條提及了實踐很少適用的被告辯論狀的要求，即被告應該說明其對于原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見。

關于證據申請的具體化問題，?證據規定?第18條規定，“申請書應當載明被調查人的或單位名稱、住所地等根本情況、所要調查收集的證據的容、需要由人民法院調查收集證據的原因及其要證明的事實〞。盡管有學者認為，這一規定未要求當事人具體地說明證明主題，但筆者認為該規定可以作為證據申請特定化的契機，進展擴解釋，要求證據申請人就要證事實、證據方法、該要證事實與證據方法的聯系進展