word文檔可自由復制編輯第二講法的本體論第一章法律規則論一、法律規則釋義（一）法律規則的定義規則：規范、法則、方式、行為模式、準則。自然規則：大自然變化的內在規律性---自然法則。具有客觀性。人類唯有認識規律，按規律辦事。規則｛社會規則：由權威部門頒行的或社會習俗中包含的關于人們行為的準則、標準、規定等，即日常用語中所稱的“規矩”。（如古代的“禮”，社會交往的禮儀規范，道德準則，宗教規則，政黨、社會團體的紀律規則等，當然還有法律規則）任何一個社會都有其基本組成單元，而這些單元都呈體制化的構成特征。不論是政治體制、教育體制、宗教體制還是家庭體制、學校體制、公司體制，都被規則系統所統治。社會的各種規則形成一個有序的規則體系，是社會秩序的維系力量，也是個體權利的保障力量。法律規則是一種特殊的社會規則，是對具有重要意義的社會現象予以法律規定而形成的規則體系。在法治社會里，法律規則具有最高或最終的效力，法治社會的規則以個體權利為導向。法律規則的概念：規定法律上的權利、義務、責任的準則、標準，或是賦予某種事實狀態以法律意義的指示、規定。法律規則是構成法律的主要元素。法律規則的屬性------針對人的行為的普遍約束力社會規則是保障社會關系正常發展、維護社會正常秩序的必須。人們在社會生活中的衣食住行各方面的需求與交往活動都需要規則，包括個人成長、婚姻家庭關系、社會交往規則（人情世故、官場規則、職場法則）等，都有其規則，并形成文化系統、學科體系。文化系統如：飲食文化（茶文化、酒文化、八大菜系）、婚喪嫁娶文化、職場文化……社會科學的門類，如經濟學、政治學、法學、倫理學、歷史學、社會學、心理學、教育學、管理學、人類學、民俗學、新聞學、傳播學等。對有關人類社會、社會風俗和社會關系等進行研究，概括出規律，并制定為規則。社會由層層的社會規則維持著秩序，不管這種規則是人為設定的還是客觀存在的，只要是社會規則，便具有制約性。法律規則具有普遍約束力，人的行為是一種在一定的范圍內得到許可后，方為可行的行為，而不是一種完全的無拘無束的行為。這種許可包括自然界的許可，社會的許可，他人的許可。如果每個人都有良好的規則意識，能自覺遵守校規、遵守法律、遵守社會公德、遵守游戲規則，必然形成一個健康和諧、文明友愛、人人為我、我為人人的美好社會。而如果缺乏規則意識，連基本的人身安全、社會秩序都不能保證，更遑論民主和法治的建設。我們常說，讀萬卷書，行萬里路，知風土人情------知曉大千世界的各種規則，以鍛煉人腦對規則的兼容性。“人情練達即文章”--------情商的重要性，對規則的融會貫通能力。現代人的三商：智商（理解事物的能力）、情商（協調社會關系的能力）、財商（創造財富的能力）。人生的質量，由每個人的“三商”水平決定。情商可以養成，財商可以積累，智商能不能提升？這些往往與悟性有關。悟性是天生的，對事物的積極的、快速的反應。所以，有人愛鉆研，先知先覺，心領神會、能觸類旁通；有人則呆若木雞、后知后覺、不知不覺。做人、做事漂亮的，是因為他知道處理這個問題的最佳標準。情商：對處理人際關系的社會規則的掌控程度。朋友之間------舍得、不負卿。夫妻之間------寵、愛、奉獻……撫養小孩------要想寶寶安，三分饑和寒；寓教于樂；家長身體力行。減肥之道------管住嘴，邁開腿。美容之道-------調養氣血。烹飪之道-------火候、食材。婦人之道------持家、柔美。丈夫之道------責任、陽剛。“不知好歹”，就是描述一個人不懂得社會規則，在社會生活里橫沖直撞，與周圍不能協調的狀況。法律規則針對的是人的行為。人必須控制自己的行為，在法律許可的范圍內活動，以適應所生存的環境（包括自然的、社會的和自己身體的環境），與環境和諧共處。只有研究透了人的行為規律，做好行為預測，才能制定出好的法律規則，理順社會關系。（三）法律規則的構成體系：元規則、具體規則澳大利亞的杰弗里·布倫南與美國的詹姆斯·M·布坎南在其著作《憲政經濟學》中指出，所有規則的設立，歸根結底，遵循著一條根本規則：暴力最強者說了算。這是一條元規則，決定規則的規則。元規則就是：暴力競爭的勝利者在挑選規則的時候，擁有叫對方得不償失的傷害能力，擁有最高否決權，而死亡是最徹底的損失。作者：[澳]布倫南，[美]布坎南，合著中國社會科學出版社出版出版時間：2012-06-01該書包含了布倫南和布坎南《征稅權——財政憲法的分析基礎》（英文原版1980年）和《規則的理由——憲政的政治經濟學》（英文原版1985年）兩大著作。經作者授權同意，合為一卷出版，取名為《憲政經濟學》。中國最早研究者為作家吳思，著名歷史學家。1957年生于北京，中國人民大學中文系畢業。曾任《農民日報》、《橋》等報章雜志的記者及編輯，目前為雜志《炎黃春秋》的執行主編。吳思著有《血酬定律──中國歷史上的生存游戲》（2003年8月版）中提到“血酬定律”，這個概念觸及了生命、生存資源、生存資源分配規則這三者之間的關系。吳思指出，所謂血酬，即流血拼命所得的酬報，體現著生命與生存資源的交換關系。從晚清到民國，吃這碗飯的人比產業工人多得多。強盜、土匪、軍閥和各種暴力集團靠什么生活？靠血酬。血酬是對暴力的酬報，就好比工資是對勞動的酬報、利息是對資本的酬報、地租是對土地的酬報。不過，暴力不直接參與價值創造，血酬的價值，決定于拼爭目標的價值。如果暴力的施加對象是人，譬如綁票，其價值則取決于當事人避禍免害的意愿和財力。這就是“血酬定律”，即錢與命的兌換率。該書深入剖析貪官污吏的斂財絕技、商賈巨富的抗害手段、市井小民的反抗策略、書生才子的求財之道、盜匪土霸的獲利模式等現象，探討了歷史上不同層級人們的生存妙法，揭示了中國社會表面現象下的真實面貌，以及隱藏在規則背后的終極規則即“元規則”，即影響中國歷史的終極法則。吳思在2001年出版的《潛規則》為其第一本歷史論著。“潛規則”指的是中國官場里一套潛藏在明文規定背后沒有明說、卻又支配事務運行的規矩。吳思以明清歷史為題材，闡釋了中國官場貪官得勢的根本原因。除了官場，職場、文藝界、學術領域，都有潛規則隱藏在正式規則之下、實際支配社會運行的規則。吳思：決定歷史進程的，并不是什么生產力水平，而是“破壞力水平”。破壞永遠都比生產更為有效，也更為有力。所謂忠誠，是因為背叛的籌碼不夠。法律規則的元規則：國家主權者的命令----法的本質具體的法律規則：處理具體事件時的基本權利、義務、責任的界限。二、法律規則應建立在對事物科學認知的基礎上法律規則是對重要的社會現象進行調整的，法律規則要能夠科學概括社會現象運行的規律。（一）社會現象具有復雜性、依賴性、主觀性、難以驗證性1、復雜性。社會現象是復雜的，它們受眾多自然和社會變量的制約，而這些變量之間往往又是彼此相關的、非線性的關系，甚至某些重大的社會事件，竟往往由偶然的事件或個別人為導火索，具有較強的隨機性和模糊性，人們很難從這些隨機因素背后找出必然性因素，只能大量地采用定性分析的手段。比如，國家機關工作人員臉難看，事難辦。為什么？河北省衡水市武邑縣公安局工作人員因為辦護照的小周打擾了其看報，顯得相當不耐煩。截屏圖為辦一本因私護照，在北京工作的小周前后返回河北省衡水市武邑縣多次，跑了大半年卻一直沒有辦下來。此事2013年10月11日被央視《焦點訪談》曝光后引發強烈反響。當地警方在事件曝光后，立即處理了相關責任人。曝光一個，處理一個，效率太低。我們應該從制度上思考：國家機關公務員，多好的崗位。為什么相當部分人坐在辦公室里，臉色這么難看？怨、怒、不耐煩如何用制度保障他們有經年綻放的笑臉？2、依賴性。一般社會事物都是建立在眾多自然事物的基礎之上，或者與眾多自然事物相聯系。揭示社會事物的發展規律，要試圖在精確性和客觀性上取得重大突破，依賴自然科學的充分發展。比如，如何確定死亡標準：腦死亡？呼吸心跳停止說？血緣親族關系：DNA技術3、主觀性。我們對社會事物的認識和評價往往有“先入為主”的主觀因素（民族感情、階級感情、個人感情）的制約，而這主要取決于觀察者與觀察對象之間的關系（親情關系、經濟利益關系），誘導人們以非中性的、非客觀的、非理性的態度來看待。比如，對待國家關系、領土爭端、戰爭的態度。精神損害索賠額的計算4、難以驗證性。社會事物一般有較長的運行周期，且在時間上具有不可逆性，有些社會事物的運行容易產生巨大的利益沖突，并會引起一些不可預測的災難，難以進行重復性實驗。如：四季不可逆轉，歷史不能重演，暴力犯罪的犯罪過程不能進行現場模擬實驗。以上四點，說明認識、把握社會現象的復雜性、艱難性。但社會現象再復雜，也并不是無序的。只要掌握正確的方法，我們完全可以通過歸納總結概括，逐步認識社會事物的發展規律。（二）法律規則必須貼合事物運行的內在規律任何社會事物有其運行的內在的社會規律，是本原于自然規律的。任何一種社會規律都可辯證地還原為某幾種自然規律，都可在自然規律中發現它的原形。比如，動植物的生長、發展、消亡的自然規律VS封建社會專制皇權的興衰周期率。自然界的物競天擇、適者生存規律VS市場經濟之“優勝劣汰”規律。社會規律綜合體現了多種自然規律的具體內容，但社會規律決不是多種自然規律的簡單疊加和機械混合，而是按照一定的時空順序、邏輯結構、作用方式進行有機地配合，以產生某種效應，從而形成一種全新的客觀規律。社會規律與自然規律的關系：第一，社會規律在開放系統的整體效應上體現了自然規律的發展方向；第二，社會規律在更高的邏輯層次上來體現自然規律的客觀內容；第三，社會規律以更大的偶然性和波動性特征來體現自然規律的必然性；第四，社會規律以更多的模糊性和渾沌性特征來體現自然規律的確定性；第五，社會規律以更充分的主動性和創造性特征來體現自然規律的客觀規定性。總之，社會規律是自然規律的復雜表現形式；社會規律不是對自然規律的否定，恰恰相反，是對自然規律在更高層次上的論證。法律規則，是以權利義務的有效配置，推動社會的進步與發展；（價值追求）以更嚴謹的內在邏輯性，鏈接行為模式與結果；更多地過濾掉偶然性提煉出普遍性；人類的主動性和創造性不可能是完全隨意和無約束的，要以遵循和服從自然規律為前提，在本質上不能違背自然規律的客觀規定性，恰恰相反，是自然規律的客觀規定性在更高意義的體現。（三）運用“自然科學的研究方法”創制法律規則1、運用“自然科學的研究方法”研究社會現象所謂“自然科學的研究方法”就是以基本的數理邏輯為假設前提，并采用精確理論、實驗手段和科學語言來最大限度地避免研究前提的主觀性、模糊性。它的基本特點是：①假設必須以基本公理為前提；②推理運算必須遵循嚴密的邏輯程序；③結果必須經得起嚴格的實踐或實驗的檢驗。自然科學的研究方法中，尤其以數學方法最為重要，這種方法可為科學研究提供簡潔的形式化語言、精確的定量分析手段、嚴謹的推理論證程序。顯然，自然科學的研究方法是人們完整、客觀、準確地把握客觀世界本質與規律的最佳方法，社會科學的最終目的就是為了完整、客觀、準確地把握人類社會及思維的本質與規律。把自然科學的研究方法引入社會科學是科學發展的必然要求。社會科學的總體發展趨勢是客觀化、精確化和系統化，在本質上就是“自然科學化”。比如，法律規定中關于“禁漁期”的規定、道路交通安全法中黃色信號燈的設置、刑罰的幅度、訴訟程序的設計等。2、法律規則要遵循復雜的邏輯法則。由于社會規律在更高的邏輯層次上體現自然規律的客觀內容，則法學要比一般的自然科學具有更大的抽象性，并遵循更為復雜的邏輯法則。3、具有較強的思辯性透過社會事件的偶然性和波動性來挖掘法律規則，則其必須具有較強的思辯性。比如，言論自由與防范意識形態滲透的關系-----自由與紀律社會矛盾熱點的化解------社會變革的驅動力收入與分配制度--------社會公平與正義的基石對社會現象的定性分析由于各種影響社會規律的變量太多、太復雜，人們通常只能進行不精確的定性分析。刑罰量化，是改革方向。5、某些法律規則具有民族性和階級性比如，歷史的本來面目、社會發展的動力（資本逐利的本性？勞動人民不斷改善生存狀態的抗爭？）婚姻家庭關系領域------同性戀、墮胎、離婚收入、分配領域--------個稅、房產稅、遺產稅調控權力運行領域-------對權力的監督、官員家庭財產申報制度、子女配偶的教育、就業狀態46、法律規則的成熟程度、精細程度與社會生產力的發展水平相關聯當社會生產力發展水平較低時，社會事物較為簡單，社會只需要進行宏觀的、粗線條的控制，人們只需要憑借簡單的主觀反映來調節和控制其行為和思想，社會生產力對社會科學的精確性和客觀性要求不高，推動社會科學朝精確性和客觀性方向發展的動力并不太大。隨著社會生產力的不斷發展，社會事物的復雜化程度進一步提高，人們的主觀反映所產生的誤差也越來越大，由此所產生的社會危害越來越重，推動社會科學朝著精確性和客觀性方向發展的動力越來越大。同時由于社會分工日趨細微，社會結構日趨復雜，社會控制的手段也隨之越來越豐富多樣、準確及時，各種法律條文日趨具體化、精確化，這就在技術上產生了對社會科學精確性和客觀性越來越高的要求。隨著社會生產力的不斷發展，社會關系越來越復雜，越來越多變，這就要求社會科學不斷提高其客觀性、精確性和系統性。要做到這幾點，必須做到：一是推理論證遵循嚴密的邏輯法則；二是理論前提必須是基本公理；三是廣泛采用數學手段。我們生存在一個由諸多理性規則構建的非常復雜的社會里，道德、禮儀、紀律、法律、章程、習俗等各種規則都對我們的言行舉止提出要求，需要我們用心觀察、認真學習、仔細領悟，盡快掌握各種規則，盡快全面融入社會。做一個合格的父母，在第一時間將規則傳授給子女；通過學習書本知識、與周圍人員的密切相處，了解社會規則；國家借助各種宣傳媒介，樹立正面榜樣，傳遞規則；做一個有心人，多觀察，多思考，把握規則。處理任何事情，都要知道焦點在哪里、關鍵點在哪里？多實踐，身體力行。不去行動，不去做，你永遠不清楚問題的焦點。知道關鍵點，理性對待，引入科學與理性的光輝，遵循“時間+效率”的原則。比如，家務勞動，擦地。擦地這個活，干的好不好，檢驗的標準是什么？A.時間（最短，避免磨洋工）B.效率（潔凈程度）。首先，在選擇工具的時候，就必須圍繞著這兩點去落實，而不是圖便宜------工欲善其事必先利其器比如，做人--------馬云論做人的品格做人的境界比如，官員到達發生死亡36人的重大惡性交通事故現場------心情沉重、表情肅穆比如，娛樂------打牌（摜蛋）比如，理財------炒股比如，拜會泰國總理該怎么穿衣服徐崢因自導自演影片《人再囧途之泰囧》創造了12億票房的神話，推動了泰國旅游業，受到泰國女總理英拉的接見。原本好事一樁，卻被亞洲通訊社社長徐靜波點名道姓批評其不注重社交禮儀，“卷著襯衣袖子，敞著胸口”隨意打扮，有損中國人的國際形象。這段視頻，將在泰國電視臺播放，也會通過網絡流傳到世界很多角落。中國作為文明古國，有必要尊崇最為基本的社交禮儀。比如，判斷環境污染的標準2013年4月4日央視《新聞1+1》播出《地下水變紅，誰該臉紅?!》滄縣環保局局長鄧連軍：紅色的水不等于不達標的水，你有的紅色的水，是因為物質是那個色的，對吧，你比如說咱放上一把紅小豆，那里面也可能出紅色對吧，咱煮出來的飯也可能是紅色的，不等于不達標。鄧連軍針對滄縣張官屯鄉小朱莊村紅色井水事件，用“水煮紅小豆”來解釋，引發專家、網民炮轟。該案曝光后不久，河北滄縣縣委常委會研究決定，免去鄧連軍環保局黨組書記職務，建議免去其環保局局長職務，提交縣人大常委會。比如，公交車司機-------提醒乘客注意扒手反復喊投幣：扒手瞄上你如果上車時司機反復喊你投幣或刷卡，千萬不要以為司機記性不好，最好查看自己的財物是否失竊。突然踩剎車：扒手在作案如果路況良好時，司機突然在行駛途中踩了急剎，可能是司機在提醒乘客。剎車可以打亂扒手的節奏，延緩扒手下手。喊你往里走：扒手接近你有時明明車廂很空，司機卻不停招呼，此時你就要留個心眼了：很可能你身邊有扒手，司機在提醒你遠離。提醒你讓座：扒手在身旁明明車上沒有老弱病殘孕，司機卻一再提醒你讓座并且語氣還不好，他多半在提醒你：身邊有扒手。教育子女------先制定規則、執行規則政治世家：肯尼迪家族教育子女的十訓親手制作孩子的育兒日記與讀書記錄，然后對此進行徹底檢查

2.幫助孩子培養遵守時間的好習慣

3.父母要經常向孩子講述他在事業上所發生的故事

4.吃飯時要形成一種自然和諧的討論氛圍

5.教授孩子“取得第一名成績的人不會被人無視”的世界法則

6.當孩子遇到困難時，家長要站在孩子的角度上幫助他們解決問題

7.讓孩子進入名牌大學進行學習，使之獲得最好的人脈關系

8.讓孩子明白起初的笨拙與不適應將會通過反復努力而變得熟能生巧的道理

9.告訴孩子要樹立遠大的目標，但切勿急躁，必須循序漸進才能取得成功的道理

10.形成一種和睦相處，互相幫助的良好家庭氛圍過清明節的規則------不串門、不請客、不問候2013年4月6日武昌一所大學二年級學生文龍給記者發來短信稱：清明節回鄉下，見到村里的鄉鄰問候過節好，結果被罵沒規矩、不懂事。對于我國這個唯一不能問候的節日清明節，你說怎么與親朋好友打招呼？文龍介紹說，他的故鄉在孝感三汊埠，那里的民風很是古樸，村民之間相處十分和諧。他清明回家時，特別拿出熱情、做出禮貌。無論見到村上長輩還是青年人，都認真地問候一聲過節好。沒想到的是，這時候講禮貌不討好，反而被村上長輩罵沒規矩、不懂事。當天中午，文龍回家問父母和哥哥是什么原因。父母說，清明節是緬懷逝者的。這一天里，大家不串門、不請客、不問候。購買商品房的規則-------簽署《商品房買賣合同》，辦理房產登記過戶手續北京20余買房者被騙近億元：誤信官員拋售二手房2013年04月06日08:18來源：南方都市報出于對朋友的信任和擋不住每平方米低于市場價近8000元的誘惑，20多名買房人“購買”了北京萬科藍山的“便宜房”，可在交完一半房款拿到鑰匙后卻發現，他們購買的只是“房主”租來的房子。陳女士于2012年11月通過朋友介紹認識了一名叫“田維平”的女子，自稱和開發商關系好，可以買到低價房。買房前陳女士夫婦倆特意趕到萬科藍山小區，發現樓盤質量的確不錯，而且房子賣價每平方米3.3萬元低于該樓盤市場價。而且最重要的是，此前田維平還真介紹他們買到過這種便宜房。出于信任，雙方買賣只有一紙協議，并無正規合同。在交付了300多萬元的首付款后，陳女士順利拿到鑰匙。3月初，陳女士跑到“新房”掛窗簾，卻巧遇一男子王先生說自己是房主，且拿出和開發商簽的購房合同，陳女士立即傻了眼。有著同樣遭遇的還有王女士，她于去年10月搬進“新家”并花巨資進行了精裝修，可剛住沒倆月，真房主就上門了。原來，這些買房人“買”的竟是“田維平”租來的房子。王女士回憶，當時買房也是通過那位“田維平”，“對方說這些房是‘領導’名下的，所以會便宜這么多，并囑咐我們不能背后去查‘領導’信息，否則不賣”。在遇到真房主之前，王女士一直以為她用低于市價8000元買到了“官員拋售房”，而且發動親戚朋友一起買，“一下就買了5套，花了1500多萬元”。房款或涉上億元近日，記者聯系到陳女士“新房”的真房主王先生。他透露，自己是2009年從開發商手中買的房，面積將近170平方米，總價超過600萬元。去年11月，萬科物業租售中心聯系到他，說有一位孟姓男子打算租他的房。最終，王先生將房出租，租期一年，月租金1.2萬元。“對方一下就交了6個月房租，這讓我很驚訝。后來我去房中拿東西時，還見到一位老太太，孟先生說是他母親”。買房人將“田維平”照片發給王先生核實，王先生證實該照片正是當天孟先生口中的“母親”。“所以這個租房的孟先生和田維平壓根就是一伙的。”買房者說。“發現情況不對后，我想進門，可沒鑰匙，我拿著購房合同報了警才進的家門”，王先生說。上周，萬科物業應部分業主要求將房卡強行關閉，部分買房者發現情況不對，騙局才被徹底揭開。據買房者稱，光萬科藍山一個小區，目前聯系上的被騙者已有20多個。據中央人民廣播電臺經濟之聲報道，京津兩地被騙者涉及房款上億元。中間人不知去向前日下午，記者來到萬科藍山物業，遇到七八位天津市民，他們均表示也是被“田維平”所騙，“我們只是其中一小部分，我們去報案時，警察說被騙的有上百人了”。孟女士就是其中一位受害者，“認識田維平也是好朋友介紹的，說她認識開發商老板，能買到團購低價房，每平方米便宜1000多元。”孟女士交了50%首付款一直拖到如今事情曝光，她才意識到被騙。有被騙者表示，“當初還真看見過田維平手持一份開發商委托她賣房的委托書，但事情曝光后警方說那個章是偽造的。說這是一個團伙，主要人員已外逃到國外。”天津購房者透露，在天津涉及保利玫瑰灣、富力津門湖等四五個小區，被騙者達上百人。目前，買房人已聯系不上“田維平”。比如，禁止非法攜帶管制刀具的法律規則鄭州男子鑰匙鏈上掛小刀被拘留3日2013年2月21日，河南鄭州，吳偉春展示同款小刀、行政處罰決定書復印件及超市購物小票。吳偉春因在鑰匙鏈上隨身攜帶一把小水果刀，被鄭州市公安局二七第二分局行政拘留3日。對此，吳偉春百思不得其解：“我的小水果刀是從正規合法超市購買的，怎么突然成了管制刀具？”。該事件經媒體報道后，引發網絡熱議。按照公安部發布的管制刀具認定標準中的第3項：“帶有自鎖裝置的彈簧刀(跳刀)：刀身展開或彈出后，可被刀柄內的彈簧或卡鎖固定自鎖的折疊刀具”屬于管制刀具。吳偉春所帶刀具完全符合這一標準。管制刀具，根據《管制刀具認定標準》是指匕首、三棱刀、彈簧刀（跳刀）及其他相類似的單刃、雙刃、三棱尖刀。根據公安部《對部分刀具實行管制的暫行規定》第2條至第7條的規定，管制刀具的佩帶范圍和生產、購銷均有法定手續。認定標準：一、凡符合下列標準之一的，可以認定為管制刀具：1、匕首：帶有刀柄、刀格和血槽，刀尖角度小于60度的單刃、雙刃或多刃尖刀。2、三棱刮刀：具有三個刀刃的機械加工用刀具3、帶有自鎖裝置的彈簧刀（跳刀）：刀身展開或彈出后，可被刀柄內的彈簧或卡鎖固定自鎖的折疊刀具。4、其他相類似的單刃、雙刃、三棱尖刀：刀尖角度小于60度，刀身長度超過150毫米的各類單刃、雙刃和多刃刀具。其他刀尖角度大于60度，刀身長度超過220毫米的各類單刃、雙刃和多刃刀具（見圖五）。未開刀刃且刀尖倒角半徑R大于2.5毫米的各類武術、工藝、禮品等刀具不屬于管制刀具范疇。三、少數民族使用的藏刀、腰刀、靴刀、馬刀等刀具的管制范圍認定標準，由少數民族自治區（自治州、自治縣）人民政府公安機關參照本標準制定。處罰：根據我國《治安管理處罰法》第三十二條規定非法攜帶槍支、彈藥或者弩、匕首等國家規定的管制器具的，處五日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節較輕的，處警告或者二百元以下罰款。

非法攜帶槍支、彈藥或者弩、匕首等國家規定的管制器具進入公共場所或者公共交通工具的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款。北京德恒(鄭州)律師事務所崔偉龍律師指出，按照警方的認定方法，目前市場上銷售的很多刀具都可歸類于管制刀具的范疇，包括目前各大超市大量銷售的系列菜刀也都可以歸類為管制刀具。這就意味著市民在購買菜刀、水果刀及其他各類實用刀具回家的路上，很有可能面臨來自警方的法律制裁。河南省律師協會副會長陸詠歌認為，市民在不知情、沒有惡意的情況下誤帶管制刀具，警方應以教育、沒收管制刀具、紀錄在案等方式來處理，而不是輕易的限制公民的人身自由。以上介紹分析了社會生活中的各種規則。人生，最難“知行合一”，首先是“知”，然后是“行”。知“知”尚屬不易，正確施“行”更難。知之為知之，不知為不知，是智者。知之，而知界限，知道等待，知道堅守，知恥而后勇，知錯必改，去除“執念”，是智者也。所謂“知易行難”，說明堅守原則的難度、諸多變量的影響，其實還是“不知”，有僥幸心理。從18層高樓上往下跳必死，誰會僥幸一試？。思考題：我們如何增強對法律規則、對社會規則的認知？男怕入錯行，女怕嫁錯郎----事業、婚姻如何正確選擇？知人知面不知心-----如何識別各種人？杜絕小人？如何處理好人際關系？如何才能做人厚道、做事地道？如何配置你的三商？三、法律規則具有嚴密的內在的邏輯結構行為模式+法律后果行為模式即法律規則中規定人們如何具體行為之方式的部分。包括：可為（授權）模式、應為（義務）模式和勿為模式法律后果是法律規則中規定人們在作出符合或不符合行為模式的要求時應承擔相應的結果部分包括：肯定的后果、否定的后果一個法律規則，具備了行為模式和法律后果，才是完整的法律規則，才能對人的行為、社會關系進行有效地調整。如果缺少了其中的要素，特別是缺少了法律后果的部分，則是不完整的、有缺陷的，需要修改加以完善的。法律規則構成解讀例如：1、刑法第20條第1款規定，為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。2、刑法第245條規定，非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。適用法律的過程，就是對事實構成的邏輯認定，尋找法律規則的過程。解讀法律規則，首先要看案件事實是否具備適用法律的情況、條件。四、法律規則的局限性（一）法律規則的模糊性1、法律規則中明確性與模糊性伴生法律規則需要對權利、義務、責任予以明確規定。明確性是法治的一項基本原則，但是，對法律的明確性的要求也不能過分，一種華而不實的明確性可能比老老實實的含糊不清還要有害。過分的明確性對法律來說是作繭自縛，也是法律受到損害的因素。正是基于這些原因，在法律規范中，明確與模糊總是處于一種伴生狀態。““法的明確性與模糊性、確定性與不確定性這種先天缺陷與其固有長處是不可分割的，兩者同生同滅、同生同長。因此，如何既發揮法的普遍、確定性，又克服法之不合目的性、不周延性、模糊和滯后等缺陷，不僅是法律史上的世界性難題，而且是‘法哲學上的歌德巴赫猜想’。（徐國棟:《民法基本原則解釋：成文法局限之克服》）2、法律概念的不確定性導致法律規則的模糊性消費者：為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護。（消法）何為“為生活消費需要”？2011年10月7日最高人民法院日前出臺了《關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（一）》。規定了人民法院審理企業破產案件時認定“資不抵債”的標準。資產不足以清償全部債務是指債務人的實有資產不足以清償全部債務，即通常所說的“資不抵債”或“債務超過”。----資不抵債的著眼點是資債比例關系；----考察債務人的償還能力僅以實有財產為限，不考慮信用、能力等可能影響債務人清償能力的因素；----計算債務數額時，不考慮是否到期，均納入債務總額之內資產不足以清償全部債務是對債務人客觀償債能力的判斷，因此應當以債務人的真實財產數額為基礎，如當事人認為債務人的資產負債表，或者審計報告、資產評估報告等記載的資產狀況與實際狀況不符，應當允許當事人提交相應證據予以證明，推翻資產負債表、審計報告或者資產評估報告的結論。司法解釋還規定，債務人賬面資產雖大于負債，但存在下列情形之一的，人民法院應當認定其明顯缺乏清償能力：（一）因資金嚴重不足或者財產不能變現等原因，無法清償債務；（二）法定代表人下落不明且無其他人員負責管理財產，無法清償債務；（三）經人民法院強制執行，無法清償債務；（四）長期虧損且經營扭虧困難，無法清償債務；（五）導致債務人喪失清償能力的其他情形。結論：重大、重要概念，必須解釋清楚。重慶開征存量房房產稅從2011年10月1日起，重慶市對主城九區符合要求的存量獨棟商品住宅征收個人住房房產稅。據統計，重慶預計首批應稅的存量房約3400套。根據規定，被列為征收對象的房子具體為：獨棟商品住宅、新購高檔住房以及在重慶市同時無戶籍、無企業、無工作的個人新購第二套(含第二套)以上的普通住房。征收稅率分為0.5%、1%、1.2%三檔，每年應納房產稅額=應稅建筑面積×房屋交易價×稅率，征收期為每年的10月1日—31日。2013年10月間公安部出臺“三項紀律”，其中第三條，“決不允許進夜總會娛樂”中的“進夜總會娛樂”是指，公安民警用公款或接受他人安排進入夜總會娛樂，也包括自費進入夜總會娛樂。問：不在上班時間、不穿警服、同事AA制也不能去嗎，就是單純的唱歌？@公安部打四黑除四害答復：是的。但，我們也必須知曉：（1）不確定性是法律概念的固有屬性A.由于法律語言的模糊性，無論如何努力，也難以完全實現法律語言的完全明確。正如博登海默所言：“不管我們的詞匯是多么詳盡完善、多么具有識別力，現實中總會有一些為嚴格和明確的語言分類所無能為力的細微差異和不規則的情形，雖然許多概念可以被認為是對存在于自然世界中的關系和一致性的精神映象，但是對現實所做的這種精神再生產，往往是不精確的、過于簡化的和不全面的。”許多我們習以為常，出現糾紛后，才發現對這些概念的理解異議：1、起床：狀態/動作;2、吃飯：A.飯&菜；B.飯/菜;3、履行合同：部分/全部；保質保量/馬馬虎虎；4、贍養:實際效果/表面應付；5、給付：數額、方式、日期6、贈送：實際交付/口頭承諾7、禿發：斑禿/半禿8、車輛：“本小區早6點至晚6點禁止車輛通行”，此處“車輛”可包括兒童車？9、“死刑”：程序？結果？B不確定法律概念存在的必要性不確定法律概念，尤其是概括條款，使法律運用靈活，顧及個案，適應社會發展，使法律能與時俱進。故而，不確定性的法律概念，在保持法律運用的靈活性方面發揮著重要作用。C難以準確定義法律概念[美]E·博登海默：《法理學：法哲學與法律方法》：“概念是解決法律問題所必須的和必不可少的工具，沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉變為語言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達給他人。如果我們試圖完全否棄概念，那么整個法律大廈就將化為灰燼。”對概念難以進行準確定義的原因在于詞語的多義性。任何一種語言，都具有多義性的特點，同一個詞語在不同的情形下通常都具有多種不同的含義，也就可能產生不同的理解，這無疑將對執法者的執法以及公眾的守法均形成極大的挑戰。因而，在立法中，應當合理地運用定義這一立法技術，通過定義來減少詞語的不確定性。（2）加強對不確定法律概念適用的司法審查要防止不確定法律概念被濫用，有效的措施是將不確定法律概念的適用納入司法審查的范圍，使法院能夠對行政機關適用不確定法律概念的情況進行審查，從而將行政機關的“判斷余地”限制在較小的范圍內。臺灣地區，不受司法審查的行政機關的“判斷余地”主要存在于以下四種情形：一是不可替代的決定。主要包括考試決定、學生學業評量以及公務員法上的判斷等；二是由獨立的專家及委員會作成的評價決定；四是高度技術性及政策性的決定。除上述情形外，行政機關對不確定法律概念的適用均需接受司法機關的審查。我國大陸，也僅審查行政行為的合理性。例如，對“以其他手段操縱證券市場”行為的認定周建明，男，1965年3月生，住址為浙江寧波市。目前媒體報道對周建明的身份有兩種猜測版本：一是境內某上市公司高管，一是某上市公司董事長。當年寧波敢死隊的核心成員。周建明的操盤過程很簡單，利用大資金的優勢，連續掛出大單，制造股票被熱捧的假象，等投資者紛紛追進以后，再迅速撤單，在股價被拉升到一定位置以后，以更高的價格出貨。處罰決定書顯示，在2006年1月至11月期間，周建明利用在短時間內頻繁申報和撤銷申報手段操縱“大同煤業”等15只股票價格，獲利176萬元。2007年12月17日，中國證監會以周建明違反了《證券法》第77條第1款第4項的規定、構成“操縱證券市場”為由，對周建明作出“沒收違法所得并處以罰款”的處罰。《證券法》第77條第1款第4項規定：“以其他手段操縱證券市場”。“其他手段”還有哪些？如何認定“其他手段”？處罰是否違反處罰法定原則呢？操縱股市一般有八類行為第一：連續交易操縱表現：有些資金大戶、持股大戶利用其擁有大量資金、股票或者利用內幕信息等優勢，通過聯合買賣或者連續買賣，造成某種股票交易活躍的假象，誘使其他投資者上當受騙，而莊家自己則在價格猛漲階段將股票拋出，在價格暴跌時大量買入股票，自己獲取巨額利潤，而使其他投資者遭受巨大損失。定義：單獨或者通過合謀，集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格或者證券交易量。但是《證券法》沒有就“資金優勢”、“持股優勢”、“信息優勢”的認定給出明確標準。第二：約定交易操縱表現：很多投資者，有時會看到一些股票特別活躍，股票漲得很好，但一旦追入，很可能被套住。一般來說都是“莊家”與他人通謀，在事先約定的時間以約定的價格在自己賣出或者買入股票時，另一約定人同時實施買入或者賣出股票，或者相互買賣并不持有的證券，目的在于虛假造勢。這樣反復進行，就可抬高股價，最后，以高價將股票賣出，獲取暴利。定義：與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量。第三：自買自賣操縱表現：個股活躍，成交量放大，漲得快，但投資者一旦介入就成了“抬轎子”的。這是莊家開立多個證券賬戶，自己賣出證券之后，自己又買入證券，給其他投資者造成該種股票活躍的假象，從而影響投資者對股市行情的判斷，影響股價，但證券的所有權并沒有轉移。定義：在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量。第四：蠱惑交易操縱表現：為什么自己聽信了絕對屬于利好的“內幕消息”買入股票，不僅不漲，反而暴跌呢？這些消息也許正是別有用心的人精心編造的“誘多”謊言，而投資者也在不知不覺中落入了“蠱惑交易”的陷阱。定義：操縱市場的行為人故意編造、傳播、散布虛假重大信息，誤導投資者的投資決策，使市場出現預期中的變動而自己獲利。第五：搶先交易操縱表現：如果一家券商、一家評級公司提高了對某只股票的評級，開始在研究報告正式發布之前，搶先一步、提前建倉，那么則有可能觸犯“搶先交易”操縱的禁區。定義：行為人對相關證券或其發行人、上市公司公開作出評價、預測或者投資建議，自己或建議他人搶先買賣相關證券，以便從預期的市場變動中直接或者間接獲取利益的行為。第六：虛假申報操縱表現：許多投資者都目睹過如下一幕：在看盤面的時候，在賣2、賣3等價位上出現了巨量賣單，頓時慌亂起來，害怕大量拋單會造成股價下跌，為避免損失，也趕緊賣出手中籌碼，但是沒想到很快這些巨量賣單又消失得無影無蹤。定義：是指行為人持有或者買賣證券時，進行不以成交為目的的頻繁申報和撤銷申報，制造虛假買賣信息，誤導其他投資者，以便從期待的交易中直接或間接獲取利益的行為。第七：特定價格操縱表現：曾經見過這樣一只股票：其本身屬于熱門板塊，前一天又剛剛發布了利好消息，公司基本面沒有任何變化，但是當天的交易中，股價幾乎被打到跌停，任由同一板塊的個股猛漲，而它的分時走勢在四個小時內就如同一根水平線。更為玄妙的是，股價雖然怪異，但當天的交易卻創出“天量”。此種走勢很可能是典型的“利益輸送”，行為雙方通過協議價格在大宗交易。定義：行為人通過拉抬、打壓或者鎖定手段，致使相關證券的價格達到一定水平的行為。第八：特定時段交易操縱表現：投資者都深知，二級市場上股票每天的價格走勢中，開盤價和收盤價最為關鍵，然而在以往市場中經常存在操縱開盤價和收盤價，制造假象，干擾投資者的正常決策。定義：是指在集合競價時段或在收市階段，通過拉抬、打壓或者鎖定等手段，操縱證券收市價格的行為。據了解，‘漲停板敢死隊’以吃莊家為生，即洞悉莊家動向，果斷吃進，火速撤離，平均三天打一只股票。實質：股市打擊短期、個人操縱股市。思考：證監會是否打擊長期、機構操縱股市？8.74

3、法律解釋成為法律適用之必要前提不確定法律概念的存在導致了法律規則的模糊性，而明確性又是執法者和社會公眾對法律規則的基本要求，與法律規則的模糊性相伴而生的就是執法的困難。因此，對不確定法律概念的解釋就應運而生。根據解釋者的不同，我國的正式法律解釋又可以分為立法解釋、行政解釋以及司法解釋，即分別由立法機關、行政機關以及司法機關進行的解釋。包括事前解釋、事中解釋、事后解釋。對不確定法律概念的解釋雖然可以在一定程度上減少不確定法律概念的模糊性，但是有些解釋則直接對相關原則形成了沖擊，產生沖突。法律規則體現的正義具有局限性1、適用于一般情況下能導致正義的法律規則，在適用個別情況下未必是公正的，法律有時在獲得一般正義的同時喪失了個別正義。（比如對證據來源的審查，比如我國新的旅游法禁止導游帶游客去購物，現在導游一律不允許游客購物。）2、由于立法者認識的局限性，法律不可能達到絕對正義或純粹正義，嚴格依據法律規則的法律適用不一定完全反映正義。（立法漏洞）3、由于多方面因素，法律也存在有瑕疵之處、不完善之處。有瑕疵的法和不完善的法也不可能完全體現正義。（三）法律規則運用具有局限性審判活動是法官對個案的法律適用，法官所追求的是對個案的公正、具體、明確、可執行的裁判。而法律規則本身對各種社會關系共性規定的缺漏與盲區，導致法律本身的確定性對變化著的社會生活不可能一一對應，造成法律規定和法律適用的矛盾。如何克服法律規則的局限性？1、發揮司法機關的能動作用來彌補和克服法律規則的局限性法律規則的局限性，有些固然可以通過立法機關通過立法的完善來解決，但大多數情況下更有賴于發揮司法機關的能動作用來彌補和克服。忠于憲法和法律是法官的天職，法院在審判實踐中當然首先要注重法律效果，法律效果是其他任何效果的前提，但如果片面追求法律效果，機械套用法律規則，有時會得出不公正的結果。這就要求法院必須在注重法律效果的同時關注社會效果，因為：法律是社會關系的調節器，法律源于社會必須回歸社會；嚴肅執法本身并不是目的，其目的在于對社會關系實施有效的調整，不注意社會效果就難于實現法律的目的；當前，在經濟轉軌、社會轉型時期，審判工作如不注意社會效果，將會產生極大的負效應；適用法律如果不注意社會效果，就會反過來損害法律的權威性，破壞人民群眾對法治的信仰。因此，我們應當自覺地把追求法律效果與社會效果的統一作為自己的重要職責。2、法律原則對法律規則的指導作用法律原則是指在一定法律體系中作為法律規則的指導思想，基本或本原的、綜合的、穩定的原理和準則。法律原則的要求比較籠統、模糊，它不預先設定明確的、具體的假定條件，更沒有設定明確的法律后果。它只對行為或裁判設定一些概括性的要求或標準，但并不直接告訴指明應當如何去實現或滿足這些要求或標準，故在適用時具有較大的余地供法官選擇和靈活應用、對人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性。相對于原則，法官更不容易偏離規則做出裁決。法律規則形成了法律制度中堅硬的部分，沒有規則，法律制度就缺乏硬度。但另一方面，法律原則也是法律制度、規范中必不可少的部分，它們是法律規則的本源和基礎；它們可以協調法律體系中規則之間的矛盾，彌補法律規則的不足與局限，它們甚至可以直接作為法官裁判的法律依據；同時，法律原則通過對法官“自由裁量”的指導，不僅能保證個案的個別公正，避免僵硬地適用法律規則可能造成的實質不公正，而且使法律制度具有一定的彈性張力，在更大程度上使法律規則保持安定性和穩定性。四川瀘州的黃永彬與妻子蔣倫芳結婚30多年，有一養子。1994年起黃開始與張學英來往，1996年起二人公開同居，依靠黃的工資（退休金）及獎金生活，并曾經共同經營。但黃永彬與蔣倫芳并未離婚。2001年2月起，黃病重住院，4月18日黃永彬立下遺囑：“我決定，將依法所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和瀘州市江陽區一套住房售價的一半（即4萬元），以及手機一部留給我的朋友張學英一人所有。我去世后骨灰盒由張學英負責安葬。”4月20日，該遺囑在納溪區公證處得到公證。黃去世后，張根據遺囑向蔣索要財產和骨灰盒，遭到蔣拒絕。張遂向納溪區人民法院起訴，請求根據《繼承法》的有關規定，判令被告蔣倫芳按照遺囑履行，同時對遺產申請訴前保全。后法院于10月11日判決駁回原告張學英的訴訟請求。法院判決依據《民法通則》第7條“民事活動應當遵守社會公德，不得損害社會公共利益”的基本原則，認為黃某的遺囑雖然是其真實意義的表示，形式上也合法，但遺囑內容存在違法之處，且黃某與原告的非法同居關系違反了《婚姻法》的有關規定，黃某的遺贈遺囑是一種違反公序良俗和法律的行為，因此是無效的。本案的判決一方面獲得了當地民眾和一些學者的支持；另一方面，很多法律界人士卻認為這是道德與法和情與法的一次沖突，甚至認為這是在輿論的壓力下所作出的一起錯案；認為在有具體的實體法規則——《繼承法》可依的情況下再依據法律原則，這樣的判決是錯誤的。五、如何推導出“隱含的法律規則”？一個關于法律規則的故事拿破侖民法典（《法國民法典》）：如果一份公證遺囑符合下列條件，這份遺囑的效力即無可爭議：1.有4個證人在場，一個公證人在場記錄；2.遺囑向這4個人宣讀過；2.他們都在遺囑上簽了字。熟悉法國歷史的人都知道，拿破侖民法典是拿破侖在世時1804年制定的。從那以后，凡是有關遺囑的問題，法國人都翻開這條規定看看，琢磨琢磨。他們相信，拿破侖那樣精明的人一定已經為他們繪制好了有關遺囑的法律藍圖。1933年，有個叫巴斯蒂的老婦人，由于年邁體弱，擔心自己會不久于人世，總想盡快立一份遺囑了卻心愿。她膝下有三子五女，老大老三老七都是兒子，聰明過人，運氣又好，所以早已事業有成，腰纏萬貫，其余五個女兒卻是令人揪心，他們不僅能力平平，而且相貌一般，最小的女兒還體弱多病。看到女兒們的境況，巴斯蒂決定把遺產全部交給他們。一日，巴斯蒂來到公證所，找到一位公證員，把想法說了一遍，那公證員說道，這好辦，你找四個證人來，我馬上給你辦妥。老巴斯蒂回到家里立即聯系了4個肯作證的人。然而到了公證那天，僅來倆證人（另外倆人有事不能當天來），而這倆人明天還要出去旅行。公證員開始挺發愁的，不過，他想了一下拿破侖法典的規定，發現里面并未說“四個證人要同時在場”。于是他就先讓兩個人做了證，大聲向他們宣讀，并要其簽了字，第二天又讓另兩個人做了證，重復了一遍昨天的工作。這份公證遺囑就立下了。但老巴蒂斯一死，那三個兒子也想在遺產中分一杯羹，便和姐妹們打起了官司。姐妹們拿出遺囑，說這是母親的意愿，她們只有尊重。但大兒子是學法律的，他發現遺囑的公證過程不是人們通常理解的“四個證人同時在場”。他說，此一“破綻”足以說明遺囑是無效的，因而應按法定繼承規定分割遺產。于是起訴至法院。法院審理之后，判決姐妹們勝訴。為什么？一部法律不僅有“明確的規則”，而且有“隱含的規則”。在拿破侖民法典的這條規定中，法律不可能就公證遺囑過程中的各種情況都作出明確規定，因為那些情況無法全部窮盡。因此，在某些情況下必須根據“明確的規則”推論其他抽象的基本原則，并在抽象的原則基礎上再推論“隱含的規則”。這條規則的抽象原則是：四證人在聽到遺囑內容之后簽字。在這個原則之上，法院可以推論許多“隱含的規則”：1.四證人不同時在場仍然有效；2.立遺囑的地點無論在哪里都不影響效力；3.宣讀不限制語言（法語還是什么語言），只要四個證人能聽懂即有效；4.簽字是否潦草不影響效力，只要能夠辨認。這個故事反映了法律規則存在的復雜性：明確的規則+隱含的規則。（一）隱含在條文背后的法律規則在成文法的國家，法律很多情況下表現為白紙黑字的條文，如果想知道法律是什么，就把立法機關制定的法律拿出來查看就可以了，但是社會是不斷發展的，法律也并不是這么簡單，要比我們想象的復雜，法律不僅有“明確的規則”，而且有“隱含的規則”。

一百多年前，美國紐約州的法院審理了一個叫里格斯訴帕爾瑪的案件。帕爾瑪的祖父是一個富翁，妻子早就去世了，他特別重男輕女，在他身體還十分健康的時候就立下遺囑，將名下全部財產留給帕爾瑪這個唯一的孫子，而未留給他的兩個女兒一分錢。帕爾瑪一直以為這一大筆財產就是自己的了。不過，過了幾年，老人不僅沒有死去，而且越活越年輕，更令帕爾瑪不安的是，老人遇到了一個情投意合的少婦，并打算與之結婚。帕爾瑪害怕祖父結婚后會對以前的遺囑做出改變，于是將老人毒死了。

事情發生后，警方介入調查，帕爾瑪承認自己的所作所為，他自知觸犯了刑法，但是并不認為自己因此喪失了繼承老人全部遺產的權利。因為一百多年前的紐約州繼承法并沒有說如果遺囑中指定的繼承人殺害了被繼承人該怎么辦。而老人的兩個女兒卻認為唯一的遺產繼承人謀殺了被繼承人應該喪失繼承權，這樣一來，她們便是遺產的法定繼承人。因此，她們要求法院撤銷帕爾瑪的繼承權。

法院認為，從以往的許多判例中可以發現，“不能因為自己的過錯而獲得利益”是一個重要的法律原則，所有的法律條文和判例都是以基本原則作為基礎的，法律不可能就繼承中的各種情況都做出規定，因為各種情況無法全部窮盡。因此，在某種情況下必須根據抽象的法律原則推出隱含在條文背后的法律規則。對于繼承法來說，繼承法不能容忍繼承人謀殺被繼承人而獲得遺產，違反了法律隱含的規則，就是違反了法律，就這樣，法院撤銷了帕爾瑪的繼承權。

由此看來，當法律沒有明確規定時，依據隱藏在條文背后的法律規則來斷案既是一種正義的伸張，又是一種高尚的依法審判。如何挖掘“隱含的法律規則”？第二章權利的沖突與解決

一、權利沖突的概念與構成

（一）概念：權利沖突就是指兩個或者兩個以上具有同樣法律上之依據的權利之間，因法律未對它們之間的關系做出明確地界定所導致的權利邊界的不確定性、模糊性，而引起的它們之間的不和諧狀態、矛盾狀態。案例一：一名婦女居住在農村。這名婦女聘請了一位私人醫生。為了方便，醫生就住在婦女寓所的附近。一天，婦女突然發病，婦女在給醫生的電話里講，現在頂不住了，希望醫生立馬趕到。但不巧，那天醫生正常休假，而且醫生已經和朋友約好去打高爾夫球，于是醫生沒有答復也沒有去看一下。在很大程度上，由于沒有醫生的及時診斷治療，婦女的病情加重了，并且最終死亡。事后，婦女的繼承人震怒了，將醫生告到了法庭，斷定醫生必須為此負責任。

醫生的觀點：1、醫生像其他人一樣有放假休息的權利。要求醫生分分秒秒在那里等待著病人的召喚，是不公正的。2、雖說他是婦女的家庭醫生，可兩個人到底沒有明確約定隨叫隨到。

死者家屬：1、醫生開始從事醫療職業的時候，都會舉行一個希波克拉底式的宣誓。希波克拉底是古希臘的醫師，極富責任心，不論何時何地，都以解除病人的痛苦為己任。醫生的宣誓，就是表明自己將在任何時候（情況下）救死扶傷。2、醫生對依賴其的病人的需要置之不理，大錯特錯。

可見，醫患雙方均有合理的法律上的明確的理由（權利）來支持自己，以對抗對方的權利要求，因此雙方各自的法律上的正當合理的理由（權利）就處于一種對抗狀態、沖突狀態。法庭會支持哪一方呢？

案例二：1991年美國獨資企業蜜雪兒服飾（北京）有限公司在北京注冊成立。1994年，臺灣蜜雪兒開發有限公司在北京以“蜜雪兒”三字作為商標注冊。1998年，臺灣蜜雪兒以美國獨資企業蜜雪兒服飾（北京）有限公司不正當競爭為由向北京中級人民法院提起訴訟。北京中級人民法院經審理認為：雖然被告名稱中的“蜜雪兒”與原告商標“蜜雪兒”相同，但是如何調整這一關系，法律沒有明確規定。在此案中，兩個公司都有法律上的合理正當的理由（權利）對抗對方的權利，顯然是商標權和商號權這兩種權利之間的沖突問題。（二）權利沖突的構成要件1.客體的同一性。即兩項或兩項以上的權利根植于同一客體。（休息權/名稱權）2.主體的相異性。即由同一客體衍生的多項權利歸屬于不同的主體。3.權利的合法性。即由同一客體衍生的歸屬于不同主體的多項權利，都具有相應的法律依據或合同依據4.兩項或兩項以上的權利相互抵觸。即一個權利主體行使其權利，必然構成對他人權利的限制或損害。二、權利沖突的特征

（1）權利沖突中的權利必是兩個或者兩個以上。單個權利不會存在沖突問題.

（2）權利沖突中的權利指的是法律上的權利。不是應然權利、習慣權利或現實權利間的沖突，也不是法律權利與應然權利、習慣權利或現實權利的沖突。

（3）沖突的權利均是正當的。從法律上講，它們都是合法的。

單純地從法律的邏輯演繹講它們均應得到支持，而不應單純地支持其中任何一方。（4）相互沖突的權利只能實現其一（或者其一部分），不可能完全實現。其結果是在雙方的關系中，一方權利的喪失，或者各自喪失一部分。

（5）源于權利邊界的模糊性。因為假如法律已經對權利明確劃界，就不可能產生權利沖突。三、權利沖突的類型（1）同類型權利的沖突和跨類型權利的沖突劃分標準：根據發生沖突的權利是否是同一類權利如，在一物上可以成立多個抵押權，并且無權利順位問題。如果抵押人未能履行其對兩個抵押權人的債務，兩個抵押權人就均有權將抵押物進行拍賣，以獲得的價金來清償債務，實現債權。當抵押物的價值可以同時滿足兩個抵押權人的債權時，兩個抵押權均可實現，但當抵押物的價值不能同時滿足兩個債權時，兩個抵押權就會發生沖突（當然這種沖突在現在的法律中已經解決了，即抵押權的順位制度——作者注）。跨類型權利如商標權和商號權，當雙方同時將同一個名稱以商標和商號分別進行注冊時，一方擁有對這個名稱的商標權，另一個擁有對這個名稱的商號權，即使一方注冊在先，但因我國對商標和商號采取分別保護的做法，雙方針對同一個名稱的商標權和商號權就會發生沖突。公權利之間的沖突，私權利之間的沖突，公、私權利之間的沖突劃分標準：根據發生沖突的權利是公權利還是私權利公權利之間的沖突指由公法所賦予的權利之間的沖突。私權利之間的沖突指由私法所賦予的權利之間的沖突。公權利和私權利之間的沖突指由公法所賦予的權利和私法所賦予的權利之間的沖突。如言論自由權和隱私權之間的沖突，當一個人的言論自由權和另一個人的隱私權指向同一個對象時，兩個人都要實現自己的權利就不可能，因為言論自由權之行使就會侵犯他人的隱私權，而隱私權之行使又會限制了他人的言論自由權。再如生存權和和自由權的沖突，當病疫流行時，政府可以對居民進行檢查以免于病疫的流行，政府之所以這樣做是為了居民的生命權，但這時就與公民的自由權發生沖突，居民可以以享有自由為由不接受政府的檢查。

（3）法定權利的沖突和約定權利的沖突劃分標準：根據發生沖突的權利是基于法律的規定還是當事人自己的約定法定權利指直接由法律賦予的權利（此處的法定權利按照狹義理解）。約定權利是指雙方當事人經協商一致在合同中或者其他文件中設立的權利。如果當事人在通過協議來對雙方的權利進行劃分和界定的時候，并未對各自的權利界定清楚，就會發生約定權利沖突。四、權利沖突的實質

（一）利益沖突

人：社會動物--有自己的獨立性：各自的利益]對正當利益的認可和保護（法律權利）－社會有序與其他人結成各種社會關系

權利沖突實質上就是一種利益沖突，法律用權利的形式對利益進行界定和分配時，因界定和分配的模糊性而導致的。人一方面要追求自己的利益，但這種利益又可能是他人所要追求的，可資源畢竟是有限的，于是利益的沖突就不可避免的產生。法律的出現就是為了減少和盡可能地消除這種利益的沖突，將每個人的利益界定在一定的范圍之內，并以權利的形式固定下來。但法律通過權利的形式對利益的界定總有不確定的、模糊的地方，因此人在追求自己的利益時，會受到他人的同樣以權利形式出現的指向同樣的對象的利益追求的阻礙，這樣權利的沖突就不可避免的了。

（二）價值沖突現實中發生的“鋼琴噪音污染”案中，一方認為:“鋼琴聲是美妙無比的音樂，琴聲根本不是噪音。”另一方則認為:再美妙的音樂聲，不分時間地點在你耳邊縈繞，就是噪音；在“麻將噪音”一案中，一方認為麻將聲是噪音，而另一方則認為麻將聲不能算作噪音，等等。除了其中所隱含著的深層的利益因素外，對問題的不同的認識也是引起沖突的重要原因。當然，這種沖突的產生和發生，并不純然是由于認識上的不同，它有時候要附著于客觀的利益上的因素。但有時候則可能是僅僅由于認識上的差異而直接導致沖突的發生。五、權利沖突的原因

（一）權利邊界存在的必然性權利有自己的邊界，這個邊界不是權利的空間性的邊界，而是邏輯上的邊界。

權利之所以有邊界根源于人的社會性。因為人都是平等的獨立的存在，都享有法律規定的權利。從保證個人的獨立性的角度來說，應該為個人的權利設定邊界。為了保證社會生活里每個平等的人的權利，要求個人為實現自己的利益行使權利時不能侵犯別人的權利。因此權利總要有一定的范圍，有自己的邊界。（二）權利邊界的模糊性權利有邊界并不是說權利的邊界就是清晰的。很多時候，權利的邊界是模糊的。

1、基于人類認識事物的局限性從認識論的角度講，我們總是通過經驗式地把握世界。因為經驗的局限性，我們的實踐不可能完全觸及到整個世界，我們對世界的把握就總是有限的。立法者進行經驗歸納并規定為法律上的權利時，對權利的把握總是不完全的，不可能精確地確定權利的范圍與邊界，所以權利的邊界總是模糊的。

2、基于社會的變化與發展世界是變化的，權利也總是在變化之中，隨著政治、經濟、文化的發展而變化，特別是隨著經濟的發展而變化。權利在發展變化，立法者卻試圖做出相對穩定的、不變的關于權利的立法，必然導致對權利的立法具有某種程度的滯后性，更無法對權利的邊界做出精確的一成不變的規定。

3、基于法律自身的特性權利的邊界之所以是模糊的，還有一個重要的因素，就是法律本身必須是概括的、抽象的，而且要有相對的穩定性，不能溯及既往。這是人們所賦予的法律的本性所必然要求的。正如在前面講到的，法治社會（其實不僅僅是法治社會），法律規則必須能夠使人們在自己的行為預期和行為結果之間建立合理的聯系，如果法律規則不能夠讓人們在自己的行為和行為的結果之間建立合理的預期，整個的法治社會的大廈也就不復存在。4、基于語言的模糊性權利邊界的模糊性，還涉及到我們是通過什么在我們生存的世界里進行溝通與達成共識。我們通過語言來把握世界，是語言使我們對世界有一致的理解，語言使人與人的交往成為可能。但是語言自身就具有模糊性，語言之所以是模糊的，就在于語言的“能指”和“所指”是分離的。雖然不存在私人的語言，但因個人的經驗范圍不同，對同一語詞、概念在理解上總是有差距的，這就產生了理解的多義性問題。正是語言自身的這種模糊性成就了權利邊界的模糊性，語言的模糊性從根源上講就來自于個人經驗之間的差距和經驗（世界）的不斷變化。“一個詞的意義不是絕對確定的，從來都有一種或大或小程度的模糊性，語言的模糊性對于法律乃至權利的影響是非常巨大的。法律按其本性總要求高度的確定性，不容許有半點的模糊性，但語言的模糊性卻使人們的這種確定性的努力往往事倍功半。血拼吃飯了麼？我做好了（按誰的標準做好的？）釣魚（執法釣魚）套用一句海德格爾的話，我們總是在通往法律的確定性的途中。法律不能像自然科學那樣具有精確性，以人類語言表述的法律權利也不可能給出一個精確的行為坐標。權利的邊界總是模糊的，或者說具有模糊性，這種模糊性使權利的沖突成為可能。

人的經驗式的和語言式的把握世界的方式使法律不可能完全地清晰地界定權利的邊界，因此權利邊界的模糊性就不可能完全地避免，權利之間總有模糊地帶。六、權利沖突的解決途徑

解決權利沖突的途徑是一個很重要的問題，不是任何一種途徑在法律上都是可行的，有個解決權利沖突的效能問題。針對法定權利沖突而言，真正能從根本上解決權利沖突的途徑只有兩個：立法和司法。（約定權利之間的沖突，因只具有個案性，可以采用雙方當事人協商解決、調解、仲裁和司法途徑解決。）（1）立法途徑

通過立法途徑來解決權利沖突，就是通過立法消除權利邊界的模糊性，最后實現解決權利沖突的目的。一是在立法過程中盡量地避免沖突，二是對已經發生沖突的權利的邊界重新界定解決權利沖突。

這有賴于發揮人的理性。人的理性雖然是有限的，不可能將所有的權利事態都把握在理性思維之中，人也不可能認識所有的權利事態，但在人的理性的認識的限度內，卻可以盡量避免因立法疏忽而引起的權利沖突。實際上，一部分權利沖突就是因為立法者在立法過程中考慮不周而造成的。對于這部分權利沖突，在理性思維現有的認識限度內，我們是可以通過審慎思考、謹慎立法避免的。因此通過立法途徑解決權利沖突就包括這種事前預防性質的方式。如何在立法過程中做到審慎，將理性所能夠認識到的情況考慮進去，避免因立法不周而引起的權利沖突，這就受制于立法者的立法水平，包括立法者的思維對權利事態的把握能力、概括能力、總結能力和審慎的程度。當然我們還可以在立法過程中，通過廣泛地討論、征求大家的意見而盡量避免立法的不周而引起權利沖突。還有就是借鑒已有的立法成果，已有的立法成果是人類長期的理性認識的結晶，并在歷史中經受了種種考驗，應該說它們對權利事態的把握是比較全面的，因此我們在立法中應該給予充分地重視，并吸納到我們的法律中來。

但是無論如何，人的理性思維的認識能力總是有限的，不可能做出完全沒有漏洞的關于權利的規定，只有當在權利沖突發生之后，我們才能認識到它。因此對于權利沖突的解決，在立法途徑中，經常采用的是通過事后對法律進行修改或者制定新法的方式來對權利的邊界進行重新界定。

缺陷：事前全面分配權利有限，事后修法又與保持法律的穩定性產生沖突，且違反“法不溯及既往”原則。

（2）司法途徑

通過司法途徑解決權利沖突即是指在司法過程中，由法官對發生沖突的權利的邊界進行重新劃定，以此來消除權利邊界的模糊性，最后解決權利之間的沖突。優點：可以解決由于法律具有穩定性和法律不溯及既往，而引起的對已經發生的權利沖突案件無能為力這個問題。

通過司法途徑解決權利沖突包括兩種情況：一個是在現有的法律范圍內可以通過法律解釋而解決權利沖突的情況，但不能對沖突的權利的邊界進行重新地界定。另一個是通過法官根據法律之精神來制定新的規則解決沖突。對于英美法系國家來說，因為是判例法傳統，所以通過司法途徑來解決權利沖突就是理所當然的事情，而實際上對權利邊界的重新界定也主要是通過司法途徑以判例的形式來進行的，而在大陸法系國家則不可能，它們不承認法官可以造法。

七、權利沖突的價值選擇

權利沖突的實質是利益沖突，故而解決權利沖突必需對沖突的利益進行衡量和取舍的過程，同時也是一個價值選擇的過程。價值可以分為物質價值、精神價值和人的價值。從某種意義上講，物質的價值和精神的價值都體現人的價值。人的價值取向簡單的說就是：創造出更多的物質和精神財富，為人類社會的發展做貢獻。（一）價值取向影響立法比如，勞動法的基本價值取向是什么？當然是側重保護勞動者。那有人認為，既然法律追求的是平等，作為勞動關系雙方的勞動者和用人單位都應處在同等水平被保護，不能突出對勞動者的保護。我們分析：首先，勞動關系是一種不平等的關系，資本的巨大支配力很容易把勞動者變成它的附屬，在勞動關系中實際處于弱者的地位，必須通過法律的強制來彌補勞動者的弱勢地位。因此法律要對勞動者傾斜，要保護勞動者，使其獲得有尊嚴的勞動報酬、福利、安全等。所以，側重保護勞動者是勞動法與生俱來的使命。但這并不意味著不保護資本者或經營者的利益，一方面，勞動法的制度設計也是為了建立穩定和諧的勞動關系，為了保護用人單位的利益，勞動法也規定了勞動者的許多義務：完成勞動任務的義務、提高職業技能的義務、執行勞動安全衛生規程，遵守勞動紀律和職業道德的義務、法律法規規定的其他義務和勞動合同約定的義務。另一方面，資本者或經營者的利益可以通過其他的法律得到保護，如物權法、合同法、公司法、知識產權法等等。還有，制定《勞動合同法》時，充斥于立法整個過程的就是應該向勞動者傾斜，還是應該對勞動者和用人單位雙方的權益并重平等保護的問題。《勞動法》第1條為：“為了保護勞動者的合法權益，調整勞動關系，建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度，促進經濟發展和社會進步，根據憲法，制定本法。”《勞動合同法》第1條規定：“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法。”《勞動合同法》與《勞動法》相比，在“保護勞動者的合法權益”的地位表述順序上稍有改變。《勞動合同法》在明確勞動者和用人單位雙方的權利義務并重規范基礎上，又特別提出了對勞動者的合法權益予以保護。古往今來