PAGEPAGE7刑事偵查程序中律師幫助權探析前言2007年10月28日，十屆全國人大常委會第30次會議通過了《律師法（修訂草案）》這是對1996年制定的《律師法》的第二次修改。這次修法，從我國律師改革和發展的實際出發，在充分調研、多方協調的基礎上，本著進一步規范律師執業行為、強化律師執業權利保障的要求，對現行律師制度作了多方面的補充與完善[1]。如“律師有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況”，“律師會見犯罪嫌疑人，不被監聽注釋：律師法第33條規定：犯罪嫌疑人被偵查機關第一次詢問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監聽。”[2]，“受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的所有材料律師法第34條規定：受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的材料。”[3]注釋：律師法第33條規定：犯罪嫌疑人被偵查機關第一次詢問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監聽。律師法第34條規定：受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權查閱、摘抄和復制與案件有關的材料。正文現行刑事訴訟法第九十六條明確規定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告……”與以往只在審理階段提供辯護相比，律師介入訴訟的時間大大提前了。這是我國刑事訴訟法科學化、民主化的一個重大進步。然而“刑事訴訟進化的歷史可以說是辯護權發展的歷史”。正如美國聯邦最高法院大法官格林斯潘所說：“沒有獲得辯護律師權利的正當程序就像沒有自由選舉的民主一樣空洞。”我國修改后的刑事訴訟法對辯護制度作了較大改革，尤其是將律師介入刑事訴訟的時間提前至偵查階段，從而將我國刑事辯護制度推上一個新的歷史階段，形成了律師全方位、多階段、多種形式介入刑事訴訟活動的格局。正如日本學者田口守一指出的：“辯護人參與偵查程序并不會妨礙偵查，相反為了保證偵查的正確，辯護人的參加是必不可少的。”[4]但若仔細研究，仍發現立法有所疏漏，司法實踐中仍存在諸多問題，有待于進一步探討。正如邊沁所說：“一種制度如果不受批判，就無法得到改進。”[5]偵查作為刑事訴訟程序的基礎，是國家權力的暴力性最充分發揮的階段，直接涉及到犯罪嫌疑人人身自由的限制和剝奪，擴大律師在偵查階段的辯護職能，已成為刑事訴訟程序民主和文明的世界趨勢。基于我國現行刑訴法對律師在偵查階段訴訟職能規定的不足和缺失，為了實現控辯平衡的訴訟理念，充分發揮律師在偵查階段的辯護職能，維護犯罪嫌疑人的人權，應從以下方面對偵查程序中辯護權能加以完善。一、辯護權在偵查程序中應享有的程序性權能（一）、犯罪嫌疑人獲得辯護律師幫助的權利1、告知權。“犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中所享有權利的大小事實就是公安司法機關所能保障的范圍”。[6]由于大多數犯罪嫌疑人法律知識的缺乏，不知道有聘請律師的權利。在這種情況下偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人時或采取強制措施時告知犯罪嫌疑人“享有聘請律師的權利，如付不起費用時有免費獲得律師幫助的權利”這是確保犯罪嫌疑人獲得律師幫助的重要程序性保障。2、會見權。會見權是律師在偵查階段的重要訴訟權利，是律師履行其他訴訟職能的重要保障，此在聯合國《關于律師作用的基本原則》及國最高檢察院的《規則》[7]中都作了規定，只有切實保證辯護律師在偵查階段的會見權，才能充分發揮律師的辯護職能。（二）、律師在場權許多經常欣賞西方警匪片的朋友可能會注意到一個情節：當警察抓住一個嫌疑犯時，通常的第一句話必是：“你有權保持沉默……”，而嫌疑犯通常的回答則是：“我不和你談，我要找我的律師和你談……”。這便是西方著名的刑事訴訟規則：“米蘭達衷告注釋：米蘭達規則（MirandaR）：“你有權保持沉默，如果你說任何話，你說的所有話都可能在法院上作為不利于你的證據；你有權利咨詢律師，并且在被問話時有權要求自己的律師在場；如果你沒有能力聘請律師，法院將會指派一位辯護律師”注釋：米蘭達規則（MirandaR）：“你有權保持沉默，如果你說任何話，你說的所有話都可能在法院上作為不利于你的證據；你有權利咨詢律師，并且在被問話時有權要求自己的律師在場；如果你沒有能力聘請律師，法院將會指派一位辯護律師”，而嫌疑犯通常的回答則是：“我不和你談，我要找我的律師和你談……”。1、在我國刑事偵查程序中引入律師在場權的先進性和必要性在全球刑事司法制度的現代化過程中，口供早已不再是“證據之王”[8]，并已被大多數現代化國家摒棄于陳舊的刑事歷史中，但由于我國偵查模式的超職權主義，致使刑訊逼供、非法搜查、扣押已成為刑事司法文明的最大障礙，為了遏制刑訊逼供，增加偵查的透明性、公開性，在我國刑訴法中賦予辯護律師在偵查機關訊問犯罪嫌疑人時在場權，不僅具有先進性，而且具有必要性。（1）、律師在場制度能夠保障犯罪嫌疑人辯護權的有效行使。在現代刑事訴訟理念中，律師是否應當參加偵查程序的問題上，世界各國已經達成了共識，而不區分英美法系和大陸法系。這種共識可用一句話說明：“偵查程序不僅僅是偵查機關偵查犯罪的程序，也是擔任不同訴訟職能的所有參與人員查明犯罪嫌疑人是否犯罪、罪輕罪重的程序，因而只有行使偵查職能的偵查機關不行，再加上行使監督和公訴職能的檢察官也嫌不夠，必須有專門行使辯護職能的辯護律師參與不可。”[9]從我國目前的刑事立法情況和司法實踐來看，偵查階段辯護律師的權利是相當有限的，這與我國傳統的“糾問制”訴訟觀念不無關系。訊問嫌疑人時律師在場，一方面可以給犯罪嫌疑人一定的心理安慰和法律支撐，增強其自我辯護的能力，彌補犯罪嫌疑人自行辯護的不足，同時對于保障訊問活動的合法性和有效性，防止犯罪嫌疑人在口供上出現反復是有積極意義的。另一方面，辯護律師盡早介入訴訟了解案情，尤其是從犯罪嫌疑人第一次被訊問時即在場，可以了解第一手材料，為辯護做好充分的準備。同時也可以最大限度的保證訊問筆錄與嫌疑人所陳述的內容一致，從而保證口供的真實性。律師在場制度從客觀上支持了偵查活動的順利進行，在刑事訴訟程序中的作用顯然是一舉兩得或一舉數得的。（2）、律師在偵查階段的在場權，可從客觀上導致“刑訊逼供注釋：刑訊逼供：指司法機關工作人員對犯罪嫌疑人使用肉刑或者變相使用肉刑逼取口供的行為。”注釋：刑訊逼供：指司法機關工作人員對犯罪嫌疑人使用肉刑或者變相使用肉刑逼取口供的行為。由于我國現階段刑事司法資源短缺，刑事偵查技術的落后，實踐中偵查人員通過非法手段獲取犯罪嫌疑人的口供成為最簡便易行的方法，而以口供為定罪量刑基礎的刑事訴訟理念在有罪推定的傳統觀念下大行其道，甚至已為刑事審判法官的通行理念。由于偵查人員在發動訊問的程序上享有完全的支配權，他可以自由的選擇訊問的時間、地點并決定著訊問可能持續的時間。雖然從立案到偵查終結，人民檢察院依法應該進行全面的監督，但在實踐中，檢察機關對于公安機關采取的除拘留、逮捕以外的強制性措施及一些專門的偵查手段，包括留置盤問等訊問犯罪嫌疑人方式，往往流于形式。而在這種境地下，如果引進律師在場訊問制度，可將犯罪嫌疑人的人身保障放在公開層面上，以此形成對偵查階機關的監督與制約，使得正義不僅得以實現，而且以公開公正的方式實現。又因為律師比身陷囹圄的犯罪嫌疑人更懂得如何維權，在相關信息的了解掌握及司法監督方面都與犯罪嫌疑人自行辯護有著無可比擬的優越性。2、目前我國實施律師在場權的障礙第一，現階段，我國沒有律師在偵查程序的在場權的相關規定，即在偵查人員實施各種偵查行為時辯護律師無權在場。1996年修改后的《刑事訴訟法》增加了有關律師在偵查程序可以介入的規定，但對律師如何介入，應具有什么樣的權利與義務沒有具體規定，所以律師此時地位十分尷尬。即使律師與犯罪嫌疑人在偵查階段的正常會見，還需要偵查機關的批準與在場監督，律師在場權自然受到消極對待乃至抵觸，這對辯護律師來說，是一種巨大的心理壓力[10]。律師參與刑事辯護的主動性受到扼制，造成刑事案件律師辯護率連年下降。偵查程序帶有明顯的“行政”色彩，偵查終結做出移送起訴或者撤消案件決定，無需聽取審判、檢察甚至辯護律師的意見，因此，在中國目前的偵查程序，律師的參與和辯護作用均微乎其微。犯罪嫌疑人在偵查階段的合法權益無法得到切實有效地維護。第二，對于在中國能否實行律師在場權，理論界仍然抱有懷疑態度。有學者認為，在現行的司法制度下，我們的偵查機關所使用的偵查手段還比較落后，我國辦案人員在辦案過程中忽視提高自身素質及改進偵查技術手段，而習慣于過多地依賴和使用強制權，尤其是偏重羈押和對犯罪嫌疑人的秘密訊問，是我國公權力擴張的表現。還有學者認為，實行律師在場權，增加了司法和訴訟成本，降低訴訟效率。但在實際中如果，引進律師在場權機制，不僅促使偵查機關改變偵查手段，采取更加合法有效的方法，會大大提高偵查效率，得以從程序中保證司法公正的實現會大大降低訴訟成本，提高訴訟效率。4、我國實施律師在場權的基本構建從上述淺述中可以看出，我國實施律師在場制度有一定的難度，但從適應國際刑事現代化發展的要求出發，實施律師在場制度是大勢所趨。對我國刑事訴訟程序中的律師在場權應盡快構建。（1）、在立法層面上我國實施律師在場制度，應當首先確認以下基本原則：第一，適用律師在場權的案件范圍。原則上，應該賦予律師在場權，但是有原則就有例外，律師的在場權也不宜絕對化。例如可以基于訊問的緊迫性或者秘密性的要求，在重大犯罪集團、恐怖活動犯罪、黑社會犯罪、危害國家安全犯罪、涉及國家機密等案件中排除律師的在場權；對共同犯罪的犯罪人在逃，需要立即查找危險物品排除爆炸物、需要解救人質的案件，如果律師的介入可能將嚴重影響偵查工作的展開，可以有條件的排除律師的在場權。但是，根據我國現行的司法實踐來看，對于容易發生刑訊逼供的部分案件，比如強奸、貪污賄賂、殺人、搶劫、綁架、爆炸等重大復雜的案件，或者是重大的刑事案件，除非有特殊情況，否則律師必須在場。第二，明確律師以及偵查人員的權利義務。律師享有的權利：1、知情權；2、法律咨詢權；3、監督異議權；4、會簽訊問筆錄權；5、對職務豁免權。訊問時律師通過在場了解到的有關案件情況不負有向偵查機關說明的義務。[11]當然，律師享有在場權的同時，也負有不干擾偵查人員訊問的義務和保密的義務。偵查機關負有的義務：1、告知義務；2、提供方便的義務。第三，排除非法證據的規則。在證據法上，限制違反律師在場制度獲取證據的證明效力，確立訊問程序正當化的保障機制。只有通過律師在場時的訊問獲得的、經在場律師簽名的犯罪嫌疑人的陳述才能作為證據。對于違反律師在場權規定獲取的犯罪嫌疑人供述不得作為指控證據予以使用和采納。（2）、具體實施律師在場權的程序。第一，偵查程序啟動后，犯罪嫌疑人應當被偵查機關首先告知其享有律師幫助的權利。在警察和檢察官在訊問之前必須口頭告知之，在律師到場前不得進行訊問，訊問筆錄，必須有律師簽字，否則訊問筆錄應作為非法證據予以排除。如果犯罪嫌疑人放棄要求律師在場，應該有犯罪嫌疑人作出書面放棄聲明，這時，放棄聲明應附于訊問筆錄之后，該訊問筆錄才可以作為指控犯罪嫌疑人有罪證據。第二，為具體實施律師在場權，刑事法律援助中心應建立值班律師制度注釋：借鑒日本、英國、韓國等國的注釋：借鑒日本、英國、韓國等國的“律師值班制度”。在日本1990年建立起了該制度。第三，在律師到場以后，應允許犯罪嫌疑人單獨與律師交談，律師到達后可單獨咨詢律師，偵查人員可以進行監督。在咨詢結束后的訊問過程中，律師有權在場但不得干涉偵查人員的訊問。在訊問過程中，犯罪嫌疑人若需向律師咨詢法律問題，在訊問人員同意的情形下，律師可以就法律問題當場作出解答或解釋。律師只能在被告詢問的事情回答，不得為委托人捏造辯解，更不允許阻止被告人認罪。如果律師有干涉訊問的行為，偵查人員有權要求該律師離開，犯罪嫌疑人可另行要求值班律師在場或者放棄該項權利。第四，訊問結束后，律師有權核對及幫助犯罪嫌疑人核對訊問筆錄，并在訊問筆錄上簽字。如果認為筆錄有記載錯誤的，有權要求更正或補充。在訊問過程中，如果律師發現有違反法定程序的行為，可以提出糾正意見，并且拒絕簽字，也可以提交異議書。維護犯罪嫌疑人的合法利益最大化，更加及時、全面、充分地為犯罪嫌疑人提供刑事辯護服務，同時，為了監督刑事偵查權力的正確行使是律師在偵查階段的重要職責[12]。賦予辯護律師在場權，是保證犯罪嫌疑人人權的重要程序保障，也是改變刑事偵查人員與辯護律師合作的理念，提高律師刑事偵查參與度的有效手段。同時，律師在場制度已是現代許多法制發達國家的刑事訴訟基本制度，更已經是刑事偵查中的通常作法。在我國刑訴法中賦予辯護律師在偵查機關訊問犯罪嫌疑人時在場權，不僅具有必要性，而且具有合理性，并且已經迫在眉睫。二、辯護權在偵查程序中的實質性權能——調查取證權我國刑訴法第96條沒能規定偵查階段，律師的調查取證權，所以是否應賦予辯護律師在偵查階段的調查取證權，存在著不同的觀點。實踐中，辯護律師在偵查階段是不能進行調查取證的。但調查取證權是辯護權的核心，法律賦予律師在偵查階段的全面調查取證權，這是實現控辯平衡的要求，同時也是許多國家的通常作法。其理由是：第一，調查取證權是辯護權的核心。調查取證權是與律師在偵查階段辯護人的訴訟地位密不可分的，既然應該確立律師在偵查階段辯護人的訴訟地位，那么必然要賦予辯護律師在偵查階段調查取證的權利。第二，是實現控、辯平衡的要求。第三，是國外許多國家通常的作法。在國外律師在偵查階段調查取證有兩種作法：一種是單軌制偵查。即由偵查人員單獨開展收集證據活動，且這種活動從屬于或服務于公訴方，這種作法主要是大陸法系國家通常作法。另一種是雙軌制偵查。由官方與民間偵查人員分別進行偵查活動，且這種活動服務于公訴方和辯護方。如美國、日本都允許辯護律師享有調查取證權。在美國辛普森一案中，辯護律師就雇傭調查員（包括未參加此案偵破的警方人員）收集證據，其中甚至出現控、辯雙方對現場遺留血樣的化驗分析而發生激烈沖突之事。實行雙軌制偵查比單軌制有更多優勢。一方面，它有利發現案件的真相。控辯雙方調查的證據相互補充，有助于防止單軌收集證據的片面性，保證結論的可靠性。另一方面，它打破了警方在調查中一統天下的局面，樹立了競爭對手，因而可以促進警方高效合理工作。雙軌制調查證據主要是與對抗式庭審方式相適應的，隨著我國庭審方式改革應該建立起與之對應的雙軌制偵查方式，賦予辯護律師以調查取證權。第四，賦予辯護律師調查取證權不會妨礙偵查工作的順利進行。偵查機關以國家強制力作為后盾，擁有各種強制調查取證的手段，先進技術和設備，而辯護律師僅僅是單個人的活動，不擁有偵查機關的各種特權，因此就力量相比來說，辯護律師的調查取證權不足以妨礙偵查工作順利進行。況且，律師介入偵查時偵查已進入預審階段，此時犯罪嫌疑人已被捕或已被確定，秘密調查階段已經結束，因此賦予辯護律師調查取證權一般不會妨礙偵查工作的順利進行。綜上所述，賦予辯護律師在偵查階段調查取證權不僅不會妨礙偵查工作順利進行，而且還會實現許多訴訟價值。結語律師興則民主興，律師興則國家興。“依法治國、建設社會主義法治國家”、建設和諧社會都離不開律師。進一步改善律師執業環境、保障律師的合法權益符合建設社會主義法治社會的要求。國家應從法律上為律師執業環境提供法律依據和保障，在《刑事訴訟法》、《律師法》的修改中適度擴大律師訴訟的權利，強化律師在庭審中的作用，從根本上解決當前律師執業中存在的“三難”問題。為律師執業創造良好的環境。猶太教的經書中有這樣一句話：“我們要有作夠的勇氣去改變我們所能夠改變的東西，要有足夠的耐心去忍受我們所不能夠改變的事物，同時要有足夠的智慧區分前二者。”[13]中國律師，是一個需要足夠勇氣與激情的行業，是一個需要足夠耐心與智慧的事業。律師職業是一個充滿自由、獨立、尊嚴與價值的事業，也是一項充滿挑戰、風險甚至血淚的艱難事業。讓我們堅信中國律師未來回更加美好。我們只有清醒而客觀甚至是冷