《版權法中私人復制問題研究》讀書筆記--從印刷機到互聯網甘東陽2016年5月5日總結導言：私人復制：通常是指為個人使用而少量的復制再現受版權保護的作品。（非權利人的復制行為）私人復制的特點：目的是為個人使用；數量上為少量；性質上為非營利，同時沒有給版權人的合法利益造成損害。確認間接侵權必先有直接侵權行為的存在。責任規則：是指在版權人和使用者發生利益沖突的訴訟中，承認受害人一方享有權利，加害方應當支付賠償。印刷時代的版權--復制權那時，復制權是版權的核心；復制的目的是為了通過物質載體接觸到作品。復制的基本含義：再現、重復。再現是將表達形式在有形載體上固定、展現；重復是指將表達形式在有形載體上的增加，即以一定的方式將作品制作成一份或多份。傳統復制活動的特點：復制是公開的、有明確目的的行為；復制是發行等其他行為的前提條件。發行是銷售作品復制件；發行行為的構成要件是：轉移作品復制件；面向公眾。專有權的分類：與復制有關的權利：復制權、發行權、出租權、演繹權；與復制無關的權利：表演權、廣播權、展覽權。電子時代的私人復制--容忍還是無奈面對新技術利用和復制專有權之間的沖突，各國有不同傾向的立法政策：堅持版權的專有性，賦予版權所有人對新的利用方式擁有控制權；賦予版權所有人適度的專有權并以補償代替控制。美國--個案認定德國--版權補償金互聯網傳播的傳媒特性：綜合性交互性高速性數字技術和互聯網的運用能使個人輕易地下載和復制各種作品，且成本很低。暫時緩存：某些上網軟件將自動在硬盤中劃出一塊區域作為緩存區，將被瀏覽的網上作品以臨時性文件的形式存入其中，形成復制件。復制發生在數字網絡環境中的任何傳播之中。臨時“復制件”不可能脫離瀏覽等操作過程被獨立地使用，不具有獨立的經濟意義，因而不能作為版權法意義上的復制件。暫時緩存的法律地位：世界知識產權組織：有關暫時復制的法律定位不存在強制性要求，締約國無需承擔保護暫時復制的義務；美國：暫時復制被納入版權人的控制范圍之內；歐盟：復制權將暫時復制納入專有權的控制范圍之內；中國：我國尚未規定。本人認為暫時緩存不構成版權法意義上的復制行為，不應受復制權的控制。理由如下：暫時緩存是一種客觀技術現象，緩存作品行為非行為人追求的目的，也非行為人所能控制；從行為的目的角度看，在線瀏覽是為了獲取信息、欣賞作品，而不是為了在內存器和緩存區中制作作品復制件；從主觀意圖上看，用戶對此技術現象沒有意識或者意識到了也無法控制。傳統版權法將復制權作為構筑版權法的基礎權利的原因：在有形的世界里，復制是公開且有明顯意圖的行為；復制行為必然產生有形物件的復制品。數字化復制的特點：非物質化；質量完美無缺；成本接近于零。作品數字化及網絡傳輸不僅動搖了復制權的基礎地位，還打亂版權法權力體系的完美構造：復制不再成為準確判斷侵權的征兆；通過控制復制件來保護版權人的利益不再是行之有效的機制。復制權的限制復制權限制的理由：基本人權對版權的限制（版權的最終目的是促進科學文化發展和提高社會公共福利）--版權的保護期制度、思想\表達二分法、權利窮竭原則；對版權基于公共利益對版權的限制；為消除市場失靈對版權的限制。權利窮竭原則：其界定了版權人控制其作品利用的范圍，當作品的合法復制件售出之后，版權人不得再控制該復制件的使用，合法持有人可以對該復制件行使財產權。公共利益：一般是指代表社會整體發展目標和公共福利有關的利益。（須要將公共利益具體化）版權法要解決的市場失靈有兩種：由于交易成本過高而無法控制的私人復制；由于版權產業形成的壟斷勢力而導致市場的無效率。版權限制的立法模式：“封閉式”權利限制體系自由和免費使用（豁免行為）：指在一定范圍（明確規定了，不能改變）內使用作品不必經過版權人的同意也無須支付報酬；非自愿許可（不必經過版權人的同意但須支付報酬）法定許可強制許可“開放式”權利限制體系（是指對版權限制規定了一個總的條款，用以判斷實際發生的各種對作品的使用是否合法，而不是詳盡例舉可以豁免的具體行為）合理使用的精髓：是允許法官對每一個案件中的具體情況進行斟酌與判斷，以確定某個行為是合理的還是不合理的。7.特殊情況是指具有某種特殊的或有限的用途或目的，這些特殊情形應當由國內法作出明確規定。8.《伯爾尼公約》的“三步檢驗法”，為各國提供了一個普遍使用的標準，由各成員國國內法加以規定；其實質是提供了一組認定合理使用的測試標準。其步驟如下：是否存在特殊情況；是復制不與作品的正常利用相沖突；是也不至不合理地損害作者的合法利益。《伯爾尼公約》的“三步檢驗法”綜合了兩種權利限制體系的特色，既可以適用于“開放式”體系，也可適用于“封閉式”體系。互聯網極大地擴展了個人使用的復制傳播能力，進而改變了作者、傳播者、使用者之間既有的均衡關系。區分商業還是非營利的關鍵在于“使用者是否試圖拖過對版權作品的利用獲取了利潤卻不支付慣常的費用”。對我國私人復制規定修改的建議：將“三步檢驗標準”即《著作權法實施條例》第21條的規定上升為法律，置于《著作權法》“權利的限制”體系當中；將“個人欣賞”排除在合理使用之外；網絡服務商版權責任第三人責任的兩個分支：幫助侵權責任、替代責任。根據侵權法，由于共同行為而造成的損害，由共同實施損害行為以及幫助、教唆或鼓勵損害發生的人承擔侵權責任。幫助侵權：是指行為人意識到直接侵權活動存在，而教唆、參與或者為第三人實施該侵權行為提供實質性幫助。幫助侵權行為的構成核心要件：知道侵權行為存在，即幫助行為人主觀上有過錯；以引誘、促成或者以提供物質手段的方式幫幫助侵權，即實施了幫助行為。版權替代責任標準：責任人有能力監控和制止侵權活動；責任人從他人的侵權活動中獲得了直接的經濟利益。版權法上對網絡服務商分類的目的是便于在一個特定情境中確定網絡服務商的地位及對網上侵權作品應承擔的責任。網絡服務商分類：內容服務提供商--直接適時版權法關于侵權責任的規定；網絡服務提供者--為侵權內容的網上傳播提供服務--適用數子版權法。中國對網絡服務的分類：接入服務緩存服務存儲服務搜索和鏈接服務總之，在線服務商對所發布的侵權內容的控制能力越強，其應承擔侵權責任的可能性就越大。間接侵權:是行為人在明知或應知他人實施侵權行為的情況下，對該直接侵權行為提供幫助，或教唆、引誘他人實施直接侵權行為。種類：幫助侵權引誘侵權中間商和內容提供者共同負起制止網絡盜版的責任有合理性，也有可操作性。但應讓中間商僅對自己實施的幫助行為承擔獨立的按份責任。特殊侵權行為（替代責任）的本質：責任人與行為人相分離，是對所謂“非因自己行為”所負的責任。替代責任要求證明網絡服務商和內容提供者之間存在監管關系。要求承擔替代責任的前提：被告有權利并有能力控制主要侵權人的行為；從該侵權行為中直接獲利。在司法實踐中，行為是否具有過錯只影響承擔法律責任的方式，而不影響侵權行為的成立。當確定損害賠償責任或者間接侵權責任的時候，須認定行為人是否具有主觀過錯。網絡服務提供者具備解決網絡盜版問題的技術能力。因此，要求其盡到合理的注意義務和保護義務，是與其對損害來源的監控能力、可從營業中獲取收益的性質相符合的，具有法律上的正當性和經濟合理性。中間商的主觀過錯類型：A.明知，其認定可以“通知--刪除”規則為依據（過錯推定）；B.應知，其應當遵守的是對一些明顯的侵權行為進行分辨、識別。15技術中立（實質性非侵權用途原則|普通產品原則）：銷售一種同時具有合法與非法用途的商品，可免于侵權法律責任。專利間接侵權與禁止專利權濫用共同構成了一個整體，兩個規則相互制約和補充，是一對“矛盾體”。“普通商品原則”是兩個規則之間的調和劑。“普通商品原則”的適用前提：無主觀過錯；所銷售物品能夠用于非侵權用途。技術本身無善惡之分。“技術中立”的真諦：不能僅僅依據產品或技術成為侵權工具而使提供者為侵權行為負責。惡之“技術中立”必須融入侵權責任的認定標準中才具有適用性。“技術中立”原則不能單獨地作為