2021年新修訂的行政處罰法第34條行政處罰裁量權(quán)條文釋義、新舊條文對照一、條文新舊對照二、條文釋義、案例評議行政處罰法（2017年）行政處罰法（2021年修訂）解讀無第三十四條行政機關(guān)可以依法制定行政處罰裁量基準(zhǔn)，規(guī)范行使行政處罰裁量權(quán)。行政處罰裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)向社會公布。新增條文備注：本部分內(nèi)容節(jié)錄自《中華人民共和國行政處罰法釋義》，袁雪石著（司法部行政執(zhí)法監(jiān)督局協(xié)調(diào)處處長），中國法制出版社2021年版.中華人民共和國行政處罰法（1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議通過根據(jù)2017年9月1日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國法官法〉等八部法律的決定》第二次修正2021年1月22日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十五次會議修訂）第三十四條【行政處罰裁量權(quán)】行政機關(guān)可以依法制定行政處罰裁量基準(zhǔn)，規(guī)范行使行政處罰裁量權(quán)。行政處罰裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)向社會公布。微言要義同一理由，同一法律；類似事項，類似判決。[1]留給法官自由裁量余地越少的法律越好，這樣就可以帶來法律確定性的好處。[2]法律不規(guī)定更精確的定義，而委任善良人裁量。⑶本條來源新增。立法演變一審稿新增了第一句。二審稿補充規(guī)定了第二句。條文釋義一、規(guī)范意旨行政處罰裁量權(quán)是指行政機關(guān)在實施行政處罰時，根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，綜合考慮違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度以及當(dāng)事人主觀過錯等因素，決定是否給予行政處罰、給予行政處罰的種類和幅度的權(quán)限[4],具體有事實裁量和效果裁量兩類裁量權(quán)。（一）規(guī)范行政裁量權(quán)有利于預(yù)防減少爭議行政裁量權(quán)是現(xiàn)代行政法理論和實踐的核心問題和永恒課題。［5］“行政法的精髓在于裁量”，“行政法被裁量的術(shù)語統(tǒng)治著"，“行政法如果不是控制行政裁量權(quán)的法，那它又是什么呢？”⑹同時，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)的人使用權(quán)力一直遇到有界限的地方為止”。“所有的自由裁量權(quán)都可能被濫用，這仍是個至理名言。”⑺面對行政裁量權(quán)不可避免的增長趨勢，現(xiàn)代行政法治不是簡單地要求消除行政裁量權(quán)，而是要盡力規(guī)范這項權(quán)力的行使。⑻因此，規(guī)范行政裁量權(quán)，有利于推進嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法，預(yù)防和減少行政爭議，實現(xiàn)平等和個案正義，促進社會和諧與穩(wěn)定。（二）規(guī)范行政裁量權(quán)有利于加強行政自制行政機關(guān)如果自己反復(fù)為相同處理之行為，則其拘束力來自于行政機關(guān)之自我約束，若無正當(dāng)理由而改變向來之慣行，則違法自我約束之原則而違法。［9］行政自我拘束原則通過行政慣例使行政機關(guān)“作繭自縛”，既發(fā)揮了行政裁量權(quán)的積極作用，又控制了行政裁量權(quán)的消極影響，對于保障公民的平等與自由，構(gòu)建穩(wěn)定而又公正的行政裁量秩序具有重要的價值。［10］如果行政機關(guān)能進行權(quán)力自我約束，那么行政處罰行為會更加規(guī)范，行政治理效果會更加明顯。（三）規(guī)范行政裁量權(quán)有利于實現(xiàn)平等保護平等原則又稱為禁止差別待遇原則，是指行政權(quán)的行使，不論在實體上或程序上，對于相同事件應(yīng)為相同處理，對于不相同的事件，不得為同一的處理，且除非有合理、正當(dāng)?shù)睦碛桑坏脼椴顒e待遇。［11］基于制度性缺陷、人情、個人私欲等原因，行政執(zhí)法人員對案件的相關(guān)因素進行隨意取舍，考慮與案件無關(guān)或者次要的因素，不考慮或者排除案件相關(guān)的主要因素，所采取的措施和手段沒有體現(xiàn)必要、適當(dāng)原則，可以采用多種方式實現(xiàn)行政目的的時候，也不考慮降低對當(dāng)事人權(quán)益的損害程度。規(guī)范行政裁量權(quán)有利于行政執(zhí)法的精細(xì)化、標(biāo)準(zhǔn)化，加強執(zhí)法指引，增強行政行為的可預(yù)測性口2］,維護個案的公平正義。二、行使行政處罰裁量權(quán)的基本原則一是合法原則。依據(jù)法定權(quán)限，符合法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的裁量條件、處罰種類和幅度等，遵守法定程序。二是合理原則。行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律目的，充分考慮公共政策、社會主流價值觀念、社會發(fā)展的階段性、社會公眾的認(rèn)同度等因素，排除不相關(guān)因素的干擾；所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)；可以采用教育等方式實現(xiàn)行政目的的，要避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式，或者盡量爭取最小損害。三是過罰相當(dāng)原則。以事實為依據(jù)，處罰的種類和幅度與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度等相當(dāng)。在保證行政管理目標(biāo)實現(xiàn)的同時，兼顧保護行政相對人的合法權(quán)益,行政處罰以達到行政執(zhí)法目的和目標(biāo)為限。［13］四是平等原則。堅持法律面前人人平等，平等對待當(dāng)事人，排除干擾，保持中立，不偏私、不歧視；堅持實體公正與程序公正并重。五是處罰與教育相結(jié)合原則。要兼顧糾正違法行為和教育當(dāng)事人，引導(dǎo)當(dāng)事人自覺守法。六是公開原則。要向社會公開裁量標(biāo)準(zhǔn)，向當(dāng)事人告知裁量所基于的事實、理由、依據(jù)等內(nèi)容。七是綜合裁量原則。綜合考慮個案情況，兼顧地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展水平、當(dāng)事人主客觀情況等相關(guān)因素，實現(xiàn)法律效果、社會效果、政治效果的統(tǒng)一。對于案件所涉各種利益關(guān)系,對相互沖突的權(quán)利或利益進行權(quán)衡與取舍，正確處理公共利益與個人利益、人身利益與財產(chǎn)利益、生存利益與商業(yè)利益的關(guān)系，保護合法利益，抑制非法利益，努力實現(xiàn)利益最大化、損害最小化。三、行政處罰裁量基準(zhǔn)行政裁量基準(zhǔn)是規(guī)范行政裁量權(quán)的重要手段之一。目前，各省、自治區(qū)、直轄市政府基本都組織制定并公開行政處罰的裁量基準(zhǔn)。行政處罰裁量基準(zhǔn)，可以作為行政處罰決定說理的內(nèi)容，但不得直接作為行政處罰的法律依據(jù)。行政執(zhí)法人員運用行政處罰裁量基準(zhǔn)時，要充分發(fā)掘與認(rèn)識案件事實，認(rèn)清哪些是生活事實，哪些是法律事實；要針對相對人的具體情況，如，經(jīng)濟狀況、性別、年齡、精神智力發(fā)展水平、申請人的行為表現(xiàn)、認(rèn)錯態(tài)度等，充分考慮其是否具有免除、減輕、從輕、加重、從重等情節(jié)［14］,最終實現(xiàn)個體化執(zhí)法，也就是客觀化執(zhí)法。此種客觀執(zhí)法，意味著行政要尊重和遵循事物的客觀規(guī)律性，避免主觀武斷，隨心所欲。［15］如果行政執(zhí)法人員選擇不適用應(yīng)當(dāng)適用的裁量基準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)在行政處罰決定書中說明理由。如果行政機關(guān)沒有考慮合理的處理方式，導(dǎo)致當(dāng)事人利益的受損或者擴大，這種明顯不合理的行政處罰就構(gòu)成濫用職權(quán),應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。［16］四、其他規(guī)范裁量權(quán)的方法一是案例指導(dǎo)制度。《湖南省行政執(zhí)法案例指導(dǎo)辦法》要求：縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)建立和實行行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度。縣級以上人民政府工作部門處理與行政執(zhí)法指導(dǎo)案例相同的行政事務(wù)，除法律依據(jù)和客觀情況變化以外，應(yīng)當(dāng)參照本級人民政府發(fā)布的行政執(zhí)法指導(dǎo)案例，作出與行政執(zhí)法指導(dǎo)案例基本相同的處理決定。近年來，最高人民法院、最高人民檢察院也通過案例指導(dǎo)制度統(tǒng)一法律適用。二是類案指引。《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定：”類案，是指與待決案件在基本事實、爭議焦點、法律適用問題等方面具有相似性，且已經(jīng)人民法院裁判生效的案件。”根據(jù)該規(guī)定，承辦法官要依托中國裁判文書網(wǎng)、審判案例數(shù)據(jù)庫等進行類案檢索，在合議庭評議、專業(yè)（主審）法官會議討論及審理報告中對類案檢索情況予以說明，或者制作專門的類案檢索報告，并隨案歸檔備查。在實踐中，有的地方實現(xiàn)了能夠通過案例庫自動指引法官行使裁量權(quán)，當(dāng)超出類案裁量范圍后，信息化系統(tǒng)會自動預(yù)警，這種方式比行政執(zhí)法裁量基準(zhǔn)更鮮活、更直接，值得借鑒推廣。三是行政執(zhí)法裁量智能輔助信息系統(tǒng)。中共中央、國務(wù)院《法治政府建設(shè)實施綱要（2015—2020年）》等多個文件對規(guī)范行政裁量權(quán)多次提出要求，但主要的策略是行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，通過細(xì)化、量化行政裁量標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度。《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見》在這方面有個突破，就是運用大數(shù)據(jù)技術(shù)，向行政執(zhí)法人員推送本地區(qū)本部門既有的同類執(zhí)法案例，甚至提出處理意見建議、生成執(zhí)法決定文書。這就避免了執(zhí)法裁量基準(zhǔn)的僵化，實現(xiàn)了執(zhí)法指導(dǎo)案例的規(guī)模化和即時化，剔除了裁量規(guī)范的不利人為因素，實現(xiàn)了對裁量權(quán)的實時監(jiān)督。當(dāng)然，推送案例對執(zhí)法人員也只具有柔性拘束力，執(zhí)法人員可以突破推送案例的裁量約束，但必須說明理由。可以說，該制度是行政裁量權(quán)在實務(wù)中的突破性進展。案例評議蘇州鼎盛食品公司不服蘇州市工商局商標(biāo)侵權(quán)行政處罰案［17］?裁判要旨判斷商品上的標(biāo)識是否屬于商標(biāo)性使用時，必須根據(jù)該標(biāo)識的具體使用方式，看其是否具有識別商品或服務(wù)來源之功能；侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)意義上商標(biāo)近似應(yīng)當(dāng)是混淆性近似,是否造成市場混淆是判斷商標(biāo)近似的重要因素之一。其中，是否造成市場混淆，通常情況下，不僅包括現(xiàn)實的混淆，也包括混淆的可能性；工商行政機關(guān)依法對行政相對人的商標(biāo)侵權(quán)行為實施行政處罰時，應(yīng)遵循過罰相當(dāng)原則，綜合考慮處罰相對人的主觀過錯程度、違法行為的情節(jié)、性質(zhì)、后果及危害程度等因素行使自由裁量權(quán)。工商行政機關(guān)如果未考慮上述應(yīng)當(dāng)考慮的因素，違背過罰相當(dāng)原則，導(dǎo)致行政處罰結(jié)果顯失公正的，人民法院有權(quán)依法判決變更。三、關(guān)聯(lián)法條1、優(yōu)化營商環(huán)境條例2020年第六十條國家健全行政執(zhí)法自由裁量基準(zhǔn)制度，合理確定裁量范圍、種類和幅度，規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的行使。2、文化市場綜合執(zhí)法行政處罰裁量權(quán)適用辦法文旅綜執(zhí)發(fā)（2021）11號國家市場監(jiān)督管理總局關(guān)于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見國市監(jiān)法（2019）244