侵權法的定位一一“民商法前沿”系列講座現場實錄第324期

王利明中國人民大學法學院教授博士生導師吳春岐：尊敬的王老師、尊敬的王軼老師、石老師、朱老師，同學們，大家好。最近一段，侵權法成為大家關注的熱點，侵權責任法立法工作也正在緊鑼密鼓的進行。今天我們“民商法前沿論壇〃非常榮幸的邀請到王利明老師為大家作一場主題為''侵權法定位〃的學術報告。王利明教授曾于2006年10月27日在''民商法前沿論壇〃做過一場題為''侵權法是什么〃的學術報告。王利明教授在當時報告中做出了''侵權法就是指在受害人的民事權利或法律所保護的利益受到侵害的情況下，對受害人遭受的損害后果提供救濟的法律制度的總稱〃的論斷，并首次提出了''侵權法主要是救濟法〃的認識。該報告在學術界引起了廣泛而深入的影響，其文字稿截至目前瀏覽量已經超過一萬人次。今天我們又很榮幸的邀請到王老師為我們民商法前沿論壇做本學期的第一場開壇報告。我們也非常榮幸的邀請到王軼老師、石佳友老師和朱巖老師作評議。諸位老師都是經常為我們上課的老師，大家都很熟悉，就不一一介紹了。下面我們以熱烈掌聲歡迎王利明老師給我們做報告。王利明教授：老師們、同學們，大家晚上好，今天晚上我想和大家一起討論侵權法定位問題。最近我在《中國法學》上發表了一篇論文，大家有興趣可以詳細的去看，這篇文章就是討論關于侵權法定位的問題的。為什么談這個題目？大家知道我們現在全國人大正在加緊制定《侵權責任法》，民法典的制定就是采取分階段、分步驟進行的方式，在《民法通則》特別是《合同法》、《物權法》制定之后，我們現在最重要的環節就是要制定《侵權責任法》，這會成為我們未來民法典的一編（侵權責任編），從《侵權責任法》的制定可以看出我們采納了侵權法獨立成篇的模式，這是對傳統的大陸法系的突破，在傳統的大陸法系體系下侵權法是作為債法的組成部分。從法律上明確將《侵權責任法》獨立成篇的民法典現在還沒有，但是我們已經感覺到現在大陸法出現了這樣一種明顯的發展趨勢：《侵權責任法》內容越來越豐富，而且獨立成編的趨勢不斷增強。雖然《侵權責任法》是放在債法里但是相對獨立了，歐陸國家也在加緊制定《侵權責任法》，這些趨勢都表明了《侵權責任法》獨立成編也是一個必然的發展趨勢。我國民法典采納了這種趨勢，我個人認為不僅是順應了這種發展趨勢，更重要的是表明我們的民法在體系上有了新的突破和創新。這樣的模式會開創民法典體系新的模式。也可以說，從某種程度上是對世界民事法律體系的重大貢獻。在制定《侵權責任法》之前，我們首先必須要考慮這樣一個問題，究竟侵權法怎么定位？我們要明確侵權法這部法律究竟是什么性質的法律？在社會生活中究竟發揮什么樣的調整功能。對侵權法的不同定位對整個《侵權責任法》構建都會產生重大的實質性的影響。今天我想利用這個時間和大家探討一下關于侵權法的定位問題。一、侵權責任法的基本定位主要是救濟法我想談的第一個觀點就是，我認為侵權責任法的基本定位主要是救濟法。按照現在學界關于侵權責任法功能的一般看法，侵權責任法的功能是多元的。最重要的功能一個是救濟功能，保護受害人，彌補加害人對其造成的實際損害，另一個功能是懲罰行為人，遏制損害的發生，對行為人實施法律制裁。還有一種功能是預防的功能。我個人的看法是侵權法主要應該定位在救濟法，對受害人所造成的損害提供救濟。為什么這樣考慮？有幾個理由：第一個理由，《侵權責任法》不同于刑法，民事責任不同于刑事責任、行政責任的重要的特點就表現在它主要是對于受害人提供救濟而不是制裁。我認為，我們可以把所有的法律責任歸納為三種，即刑事、民事、行政，民事責任也主要是兩種，一種是違約，一種是侵權，侵權責任代表了民事責任典型的形式，大家可以看到我們的單行法規定的責任，除合同法之外，在民事責任方面都規定了侵權責任。侵權責任的主要特點是救濟，主要是對受害人提供救濟而不是制裁，制裁應該由刑事責任和行政責任去完成。換句話說，從刑法和侵權法的相互關系來看，都是非常古老的，這兩個法律從產生以來應該說可以說是始終伴隨在一起的，它在產生和發展過程中，始終關系密切，這兩個法律最重要的區別是在功能上，刑法具有強烈的制裁性，而侵權法特別是從現代侵權法的發展趨勢來看，越來越具有救濟性。這個我想可以說是侵權法和刑法在法律功能上的分工。只有明確了侵權法是救濟法，才明確了它的定位和這種合理的分工。第二個理由，從侵權法和民法其他部門的區別來看，我們認為我們應該把侵權法定位在救濟這個功能上。明確了侵權法這樣一種定位，也明確了侵權法和民法其他法律的區別，主要是和民法的人格權法、知識產權法、物權法等等這些法律的區別。這些法律我們都可以統稱為權利法，而權利法和侵權法的區別表現在，權利法主要是確認權利，侵權法主要是對權利遭受侵害之后提供救濟。侵權法定位為救濟法，主要是在人格權、知識產權法等確認的絕對權造成侵害的情況下提供法律救濟，對私權提供救濟從而保障私權。所以侵權法對社會關系的調整方式方法上的重要特點就是它不直接的介入社會關系本身，而是在社會關系造成侵害的情況下才介入，所以從這個意義上，很多學者認為，侵權法實際上是對社會關系的第二次調整。是在社會關系遭受侵害之后，才對社會關系進行調整，這就是通過對受害人提供救濟的方式來實現的。侵權法的中心就是要解決這些絕對權在遭受侵害的情況下怎么救濟的問題。正是因為這樣一個特點，決定了我們在《侵權責任法》制定過程中，我們應該把它和權利法的內容分開。不能以救濟法替代權利法。很多學者認為，有關人格權的問題，有關人格權的內容，是不是都可以在侵權法里來規定。侵權法確認了對人格權的保護，人格權就不必要再寫了，人格權法也不必要再獨立存在了。我個人認為，如果我們要區分權利法和救濟法，救濟法不能代替人格權法。人格權有哪些類型，人格權的內容是什么、人格權的行使及發生沖突時的解決規則等，都應該由人格權法來解決。我個人認為，就解決權利沖突的規則來說，原則上不是侵權法能夠解決的問題。如果這些沖突最終導致侵權，則可以由侵權法來解決，但是明確何種權利優先等規則不是侵權法解決的。侵權法規則的主要功能主要是救濟，這也可以把它和權利法在內容上得出比較明確的區分。第三個理由，明確侵權法是救濟法，不僅把握了侵權法整體的發展趨勢，而且也能夠在這樣一個定位的基礎上構建一個和諧的、科學的侵權法體系。我個人認為，侵權法可以說是民法的一個新的增長點。我們要真正把握當代民法的發展趨勢，要真正了解民法在當代有哪些新的變化、新的發展，必須要了解侵權法。所以，如果我們學民法，眼光還是停留在總則、物權、合同，當然這個也很重要，但是如果不研究侵權法，我們是不能夠真正把握民法在當代的發展趨勢的。實際上，民法在當代的發展，很多趨勢都是在侵權法表現出來的，侵權法的發展最活躍，也是內容發展最豐富的領域，它代表民法在未來的趨勢。把握了侵權法的發展，也就是把握了民法的發展。侵權法發展的重要趨勢是什么呢？我認為侵權法在當代重要的發展趨勢就是以受害人為中心，強化對受害人的救濟。它的整個的制度構建、設計都是從受害人出發，體現了對受害人的關愛。這樣一種定位，對于構建我們整個侵權法體系非常重要。比如我們現在正在討論《侵權責任法》，我們究竟在內容上、體系上是搞一個大的《侵權責任法》，還是制定一個就像傳統的大陸法系國家民法典債編中的侵權法，就要考慮侵權法的定位。下面我們也談到，如果像傳統的大陸法系國家民法典債編中的侵權法那樣，僅僅是限定在損害賠償？侵權責任法的救濟功能的發揮是受到限制的。我覺得如果《侵權責任法》要對受害人提供全面的救濟，我們應該有一個大的《侵權責任法》，把各種責任形式包括損害賠償都寫到《侵權責任法》里，由受害人去選擇。我覺得這樣可能對受害人的保護是必要的。在侵害物權的情況下，物權法可以規定物權請求權，但同時《侵權責任法》可以規定侵害物權的各種責任形式；在侵害知識產權的情況下，知識產權法中可以規定知識產權的請求權，比如說停止侵害，《侵權責任法》也可以規定各種責任形式，這對受害人提供全面的救濟和保護是必要的。再比如，我們的侵權責任法是不是應該引進懲罰性賠償這個制度，這也是我們在侵權法制定中爭論非常激烈的一個問題。所謂懲罰性賠償，就是指由法官根據個案來確定的、超過實際損害賠償數額并且具有明顯的制裁和懲罰性質的賠償。一般的損害賠償都是以實際損失為前提，行為人造成了多大的實際損失，就應該有多大的損害，但是懲罰性賠償不以實際損害為前提，只要造成損害，但是賠償數額的確定要遠遠高于這個損失，數額的確定是由法官考慮各種因素來確定的，賠償數額要明顯的超出實際損害數額，因此有很強的制裁和懲罰性。我們是不是應該把這個原則規定下來？這有爭議。這是在美國法的概念，越來越受到大陸法系的關注。很多學者認為，我們有必要全面的規定懲罰性賠償。其中一個重要的理由就是在現代社會，因為兩極分化越來越嚴重，對于富人來說，當他們造成了他人損害之后，僅僅只是用一般的損害賠償，可能在很多情況下，不能有效的遏制他們所實施的侵權行為。對大公司來說，同樣如此。對于一般的損害賠償來說，在性質上實際上就是一種交易的反映。當我給你造成了100元的財產損失，把你的杯子摔破了摔壞了，如果我賠償100元的損失，等于我花100元錢，把我造成的損害買回來了，這實際上是一種交易。在市場經濟社會，就財產損失來說，采取這樣一種交易的方式是公平的，但是在特殊的情況下，因為嚴重的兩極分化，或者大公司、大財團實力太強大，它不在乎它給別人造成的損害，如果僅僅讓他賠償實際損失，因為他有的是錢賠，他就不在乎給別人造成多大的損害，這種損害賠償，有的學者認為實際上是變相的給某一些大公司或者有錢人提過了一種侵害他人的權利。所以大家看到，幾年前，美國發生了在某個小店里，一個老太太喝咖啡，咖啡太燙把她的嘴燙傷了，在法院起訴，法院判決賠償50萬美金的懲罰性賠償，很多人不理解，因為太不可思議了。但是法官的理由是很充足的。理由是，作為像某某連鎖店，一天不知道要生產多少杯咖啡，要掙多少錢。如果把顧客嘴燙傷了，只是賠付一點醫藥費，不可能給它任何教訓，之后它會繼續制造這種燙嘴的咖啡，它無所謂。法官認為，只有當采用一種懲罰性賠償，賠到被告感到一種刻骨銘心的疼痛的時候，這種責任才會真正使它產生警戒的效力，它才不會再生產這種咖啡。只有當賠到50萬美金的時候，法官認為才可能產生這種疼痛。從這里講，也是有一定的合理性的。問題就在于，它是不是應該成為損害賠償的一般原則？我們后面要談到，可能不能這樣規定。最近知識產權界也有議論，能不能把懲罰性賠償作為一般原則規定下來。我覺得，我們首先要確立侵權法的定位，它主要是一個救濟而不是制裁不是懲罰，懲罰的功能是由刑法和其他的法律來完成的，侵權法主要是救濟法，我個人看法不宜把懲罰性賠償作為一般原則，也不可將其與一般賠償作同等的地位。尤其是要考慮到，當我們論證了對行為人得出這樣一種懲罰性賠償的責任，認為這是必要和合理的，反過來，我們有沒有考慮到另外一個問題，盡管有必要對行為人施加這種制裁，但是對受害人來說，是不是應該相應的享有、獲得這樣一種高額的懲罰性賠償的權利呢？我們從剛才的例子可以反過來我們提出這樣一個問題，對于某某連鎖店可能是有必要實施50萬的制裁，但是對這個老太太（受害人），她在法律上有什么樣的權利獲得這50萬美金的賠償。為什么是她而不是別人可以獲得這50萬美金的賠償？這種合理性究竟在哪里？如果讓她獲得這樣一種高額的賠償，是不是會破壞民事法律關系的相對性和相應性？這確實是需要我們思考的問題。所以在考慮到這些制度的設計、內容確定的時候，我們必須要明確侵權法的定位。當然，我們將侵權法主要定位為救濟法，這并不是說侵權法不具有其他的功能。我認為，現在侵權法確實在預防損害方面，功能在不斷的增強，比如說，通過網絡披露他人的隱私，這種行為常常具有不可逆轉性。在損害發生之后，我們只能采用賠償、救濟的方式，可能這個官司要打很久。最后受害人即使打勝了，損害在不斷的擴大、蔓延，最后對受害人反而不一定有利。特別是在知識產權侵權里，經常涉及到擅自假冒、剽竊他人作品，在很多地方傳播、仿冒、銷售，如果我們在無止無休的打這個官司，不可能盡快制止侵害的發生。而及時制止和預防損害的發生是非常必要的，所以侵權法在這些領域發揮一種預防的功能是必要的，侵權法的預防功能也在增強。我們的知識產權法里出現的訴前禁令，我們感覺用得太多了，這也是個問題，未必是好事。但確實這種方式對一定程度上預防損害的發生是必要的。這是我想談的第一個大方面問題。二、侵權責任法的基本定位與內容和體系的構建我談的第二個問題是，侵權法的定位對于內容、體系構建的影響，對歸責原則和責任構成要件的影響。我們將侵權法定位為責任法，這對于侵權法整個的制度構建影響是很大的。（一）首先從名稱上看，侵權法究竟名稱上叫什么名字？叫侵權行為法還是侵權責任法？這是有不同看法的。我個人認為最好還是叫侵權責任法。理由如下：首先，行為法過多的強調了對自己行為負責，過多的強調了責任自負，堅持的是自己責任。但是如果將侵權法定位為救濟法，那么堅持的就是有損害必有救濟，就要從損害出發了，為了對不幸的損害進行救濟，就不能僅僅的只是考慮行為和責任自負的問題。比如說，上海曾經發生了一個旅客在賓館中被犯罪分子殺害，這個犯罪分子也抓到了，但是他無力賠償。受害人（家屬）告了賓館。賓館說我們又不是殺人的人，為什么要讓我們賠？后來還是賠了一些錢。類似的案例很多。如果我們要堅持為自己行為負責這樣一個原則，這些案件我們很難追究被告的侵權責任的，他不是真正的行為人、直接的行為人，我們沒有辦法要他負責。但是，如果從救濟這個角度考慮，有必要讓他們負責。最典型的還表現在高空拋物致人損害，找不到真正的行為人，類似這種案件在全國發生了不止一起兩起，已經有好多起了，但是判法五花八門。比如說，山東發生了高樓拋物拋出一個物件，把樓下的一個老太太砸死了，找不到是誰拋的。最后法院認定，受害人自己負責，判決沒有人應該對這個事負責。他告的是小區業主，法院駁回了原告的請求。重慶是拋出了一個煙灰缸，把一個行人砸成重傷，最后法院判決由這個樓的全體業主共同負責。但是判決采用的是過錯責任，據說到現在還沒有完全執行。業主都不肯拿錢出來賠。前不久在深圳發生的同類案件，這個小區已經發生了好幾起了（類似案件），樓上拋出了碎玻璃把小孩砸死了，也找不到行為人，最后告了業主和物業公司，一審法院判決由物業公司負責。這種案件判決的標準極不統一，這也是為什么非常有必要制定《侵權責任法》，這也有統一裁判的尺度和標準的考慮，不能五花八門。在這些案件中，如果我們要堅持采取為自己行為負責的原則，那確實不需要找到真正的行為人。確實，無法要求物業公司也不能要求業主來承擔責任。但是如果我們考慮，從對不幸的損害進行救濟考慮，我認為由業主承擔適當的補償責任還是有一定道理的。這就是說，我們如果用損害分擔這個理論來解釋的話，我們不考慮原被告雙方哪一方有過錯，我們只是要考慮哪一方在這個不幸的損害發生之后，對這個損害在原被告之間究竟怎么實行公平合理的分配，實行一種合理的分擔，這個時候我們就不是考慮誰有過錯誰沒有過錯的問題，我們只是把雙方進行一種比較，我們來看哪一方對這個損失有更強的分擔能力，我們把這個責任分配給有更強分擔能力的一方，從這個角度講，讓業主來承擔適當的責任是合理的，因為它確實比受害人有更強的分擔能力，這完全是從對損失的分擔角度考慮，它的側重點在于對受害人提供救濟。這是一種責任，但不是從行為自負考慮的，從這個角度講，我們把侵權法叫責任法更確切。其次，行為法主要是強調行為的不法性和行為的過錯。侵權責任這個詞在日語中是不正當、不法，侵權行為本身還是強調''不法、不正當、過錯〃。我們要制定的《侵權責任法》如果過多強調糾正不法，還沒有把握住侵權法主要的功能，它的主要功能不在于糾正不法，不在于一種制裁或者懲罰，而在于救濟。因為強調救濟，所以在很多情況下，就不能過多考慮不法性的問題，也不能夠在任何情況下都以過錯為要件。所以，過錯是必要的，但不是說所有的案件都要求受害人都有過錯才能獲得賠償。在剛才我們舉的高樓拋物致人損害的案件中，我個人覺得重慶這個案例有一定的道理，但是這個裁判里面有一點值得商榷，它提到了過錯的問題，這個恐怕是業主難以接受的。你說，業主有什么過錯？你要他賠償，就是因為那天他待在家里沒有出來，但有的人不在家里，上班了也要賠償？你說房子買錯了？你買這個地方？這樣說好像都太牽強了。在這樣的案例中，我們不能過多的考慮過錯的問題，否則很難讓業主承擔責任。我們只是從公平考慮，這就適用公平責任，不考慮過錯的問題，這是一種公平合理的補償。這樣很多業主是能夠接受的。為什么讓這些業主基于公平的考慮來補償呢？被告與受害人的損害有一定的關聯性。比如，你的房子與受害發生的地點有一定的關聯性。但是不能說你有過錯。肯定來說，物件是這個樓里有一個人拋出來的，只是我們現在找不到是誰，但是從這里來說有一定的關聯性。所以深圳的小區在幾個角落發生了好幾起（案件），后來我聽說物業在兩個角落裝了攝像頭，在外面裝了攝像頭，之后就再也沒有發生類似案件了。不管怎么樣，總是從樓里發生的，還是有關聯的。而且我認為，把這個損害放在業主身上，把賠償責任放在業主身上，對于預防損害的發生也是有效的。因為，當我們要預防未來可能發生的損害，在確定責任的時候，我們應該考慮把這個損害應該放在那些最接近損害原因的人身上。誰最接近這個損害發生的原因，讓他承擔責任，才能督促他去采取措施，去預防類似的損害再次發生。如果我們把一個責任放在一個和損害發生的原因沒有關聯，不接近的人身上，可能很難讓他采取措施去預防損害。比如，安裝攝像頭是一個措施，而且非常有效。這種責任不好說是過錯責任，如果我們采用''侵權行為法〃的概念，就可能無法把這些責任都包容進去，而畔侵權責任法〃，包容面更大更寬泛。再次，責任法使侵權法有更強的開放性，把更多的侵權都包容在里面。從未來的發展趨勢來看，很多的侵權責任，行為人沒有直接實施行為，可能并沒有過錯，但是都有損害后果。這樣都可以包容在起來，使它具有明顯的開放性。（二）救濟法的定位與歸責原則第一，大家知道，19世紀民法的三大原則之一就是過錯責任，1804年法國民法典確定的過錯責任原則，非常經典的對過錯責任進行了表述。過錯責任可以說在當時是侵權者的主要的歸責原則。盡管法國民法典規定了過錯推定，但主要還是過錯責任。之后才出現了嚴格責任。正如耶林所言，''使人附損害賠償責任的不是因為有損害，而是因為有過失。〃我們說關于歸責原則的確定，我個人看法很大程度上取決于我們對侵權法的定位。如果這個法律我們主要定位在制裁、懲罰的功能的話，可能就會像有的學者界定的那樣采取單一的過錯責任。因為過錯責任，盡管一定程度上也有救濟的功能，但主要體現的是一種教育、制裁功能，過錯責任的產生，確實是法律文明的重大進步。因為古代的法律采用結果責任，這是從結果來歸責，后來人們逐漸的認識到結果只是一種表象，法律為什么要追究責任呢？侵權法要考慮到更深層次的，結果是怎么發生的？是由行為人的過錯造成的。法律要追究的是因為你做錯了一件事情，要對你做錯的事情的行為進行糾正，所以產生了過錯責任。過錯責任作為歸責原則替代結果責任，這確實是法律的進步。但是過錯責任在當代的功能在下降，逐漸的被嚴格責任所取代，很大程度上也是因為它過多的強調或者過于注重強調了對行為人的制裁、教育，對受害人的救濟不夠。這就是因為過錯責任要求，受害人是否對行為人有過錯要進行證明，這在很多情況下是很難做到的，可能阻礙受害人得到救濟。第二，如果我們把《侵權責任法》定位在救濟法，我們就必須實行歸責原則的多元化，這是除了過錯責任外，我們還要采取嚴格責任來作為我們的歸責原則。嚴格責任的重心就在于對受害人提供救濟。在嚴格責任中，為了強化對受害人的救濟，加重了行為人的舉證責任，而減輕了受害人的舉證負擔，如核事故責任中因果關系采取推定的方式。嚴格責任常常是采取一種舉證責任倒置的辦法，把是否有過錯的問題由行為人舉證證明，法律上對行為人舉證的事由進行一定的限制。比如說危險責任，只有出現在不可抗力情況下、受害人故意等情況下，才可能被免責。是否出現這些情況，要由行為人來證明，這樣極大的減輕了受害人舉證的負擔，對受害人的保護與救濟是非常現實的，也是提供了非常好的救濟。第三，我們的歸責原則還應當考慮公平責任，剛才我也談到了，高空拋物的損害是最典型的公平責任。公平責任是指在當事人雙方對造成損害均無過錯，但是按照法律的規定又不能適用無過錯責任的情況下，由人民法院根據公平的觀念，在考慮受害人的損害、雙方當事人的財產狀況及其他相關情況的基礎上，判令加害人對受害人的財產損失予以適當補償。它是因財富而產生的責任，主要是從分擔能力的角度來考慮在某些情況下，即使行為人沒有過錯，也應當承擔責任。我們的《民法通則》第132條，就是確定了公平責任的一般條款。當然這個條款確實在適用中有一定的問題，受到了很多學者的批評，我個人也認為這個條款是有問題的，因為它把公平責任不是采用具體列舉而是采用一般條款的方式來規定，這樣使公平責任的范圍沒有嚴格限制。因此導致了法官在實踐中本來應該適用過錯責任或者嚴格責任的，都不按照法律規定來適用，而直接根據第132條適用公平責任。這是因為公平責任給了法官很大的自由裁判權。這樣一來，確實對整個侵權法的體系或者歸責原則的適用造成了一定的沖擊。我們認為，我們的《侵權責任法》還是應當規定公平責任，但是這種責任主要是彌補性的，彌補過錯和嚴格責任的不足。作為一種輔助的功能和地位而存在，同時在我們的《侵權責任法》里，我們不能像民法通則這樣用寬泛的一般條款，而應該是類型化，規定哪一類形態才能適用公平責任。既給法官一定的裁量權利，又進行了必要的限制，同時也保證了過錯責任和嚴格責任的適用，具體哪一些情形呢？比如說剛才說到的高空拋物致人損害的責任，再比如限制行為能力人致人損害，限制行為能力人本身有財產，不能都要監護人來負責，監護人可能是很窮的，限制行為能力人可能比監護人更有能力負擔，這個時候要考慮由限制行為能力人來負責，類似這些情況在法律上應該做明確的列舉性的規定。所以大家可以看出，對侵權法的不同定位對于歸責原則的確定是完全不同的。（三）救濟法的定位對于責任構成要件的影響。侵權法，我們說在整個構成要件上現在有三要件說和四要件說兩種不同的觀點。三要件說認為，責任在構成要件上是以損害、過錯和因果關系作為構成要件，四要件認為，除了損害、過錯和因果關系之外還應該增加行為的違法性。違法性是不是應該作為獨立的構成要件，這在學界一直有爭論。在這個問題上，我和楊老師他們的看法也不太一致。從比較法來看，法國和德國也是不一樣的，德國是采取四要件、法國是三要件，也不一樣。但是，我歷來，從80年代末期就積極主張三要件說，到現在我還是堅持三要件說。為什么這么考慮？首先，我覺得違法性要件把它加入到責任構成要件里來，對受害人是不利的。換句話說，多增加一個要件，實際上等于多給受害人提供救濟增加了一道難關和障礙，因為畢竟你要證明行為有違法性才能使行為人承擔責任，這對受害人來說多多少少要增加一些困難和障礙。如果我們把侵權法定位在救濟法，就盡量減少了受害人獲得救濟的障礙，盡量為受害人獲得救濟提供方便。其次，違法性的要件實際上本身就是一個爭論的話題。什么是違法性？德國學者爭論了多少年也沒有爭論清楚。從結果來認定還是從行為來認定不法性？這個看法很難統一。事實上，在現代社會，不法性我們說在侵權責任法里，因為社會生活非常復雜，侵權類型也是千奇百怪，我們很難要求法律能夠對每一種行為都一對一的做出明確規定，發生侵權之后都找到法律上的依據和違法的依據，都可以從法律上找到判斷標準，這是不可能的。侵權，大量的行為可能不是一個行為人違法的問題，可能是違反了某種行為標準，違反了某種操作規則，或者是沒有盡到足夠注意義務等等，這個我們很難說行為人就是違法。比如剛才說的，犯罪行為人把旅客殺害了，旅館的行為有什么違法性呢？有人說，門口是不是要多加點保安，你加了保安這個事就能避免嗎？也避免不了。旅館就提出來，你住一個晚上300元，難道我門口還要給你加一個崗哨嗎？那我就賠老了，每個門口加一個崗哨當然可以避免這個事情的發生，但這是不可能的。你沒有加這個崗哨導致旅客被殺，這個行為是違法嗎？如果一個保安都沒有，可能還有一些問題，但事實上這個酒店的保安配得很齊，他有什么違法行為？違什么法？你要受害人來舉證，怎么證明？所以實際上，德國很多學者認為違法性這個要件是一個空泛的概念。朱巖老師對這個情況非常了解，在德國，這個概念好像意義現在不是那么太大。所以我一直認為，我們應該以過錯來代替違法、過錯吸收違法。在過錯這個概念里，就包括了違法。換句話說，凡是法律有明確規定的，要求行為人必須要行為的，并且應該怎么行為的，行為人的不行為就已經違法了，我們就說他是有過錯的。這個時候，它的違法就表明他是有過錯的。但是在許許多多的情況下，法律沒有相應的做出規定，這個時候我們完全只考慮過錯，只要有過錯，就要負責。像我們剛才講的，當然找過錯，像這個上海的例子，找過錯也有點困難，但是我們總能找出來。例如，我們說，晚上多加幾個保安多走一走，多裝幾個探頭，多多少少好一點。這個時候我們說，不考慮違法，有過錯就可以了，滿足了過錯這個要件就應該承擔責任。這樣我們說，不考慮違法性要件，對受害人的救濟也是非常必要的。在這里我順便談一點這個意見，過錯在救濟法定位下并不是沒有意義了，過錯仍然具有重要的價值。我們剛才也談到，過錯責任也要體現救濟功能。尤其是在救濟法定位下，過錯這個概念也在發展，這就是說，過錯是一個主觀的概念，但是越來越要求用一個客觀標準來衡量，這也是民法的過錯和刑法的罪過概念的重要區別。它不是去查找行為人的主觀狀態而是用一個客觀的標準來衡量。用行為人的行為是不是符合某種行為標準，是不是盡到了注意義務，是不是盡到了合理的善良家父標準等等。用這樣的標準來衡量好判斷過錯。在很多情況下，直接從行為本身來推定過失和過錯，這些都表明了過錯現在實際上出現了一個客觀化的發展趨勢。但是過錯的概念仍然是重要的，我看到有的學者提出''過錯已經死亡〃。這個說法我不贊成，好像沒那么嚴重，不能說過錯現在已經死亡了。過錯死亡了的話，侵權法確實可能整個體系就要解體了。（四）救濟法定位下損害賠償制度的構建。從比較法的角度來看，大陸法系國家的賠償制度，我覺得這個面還是比較窄的。我的感覺，盡管比如說德國法區分了絕對權請求權和損害賠償之債，物權請求權拿出來放在物權法中了，涉及到損害賠償放在債法里，損害賠償是在債法里規定的。但是他們的損害賠償，我的感覺恐怕主要還是一個財產損害賠償。重心在財產損害賠償上，著重考慮的還是對財產損失的救濟。我們現在考慮我們國家侵權法的時候，首先我們必須要考慮我們的損害賠償體系究竟應該如何構建？這是一個大問題。我個人看法，我們的《侵權責任法》在很大程度上，要集中規定損害賠償，損害賠償究竟主要是以財產損害賠償為主還是一個多層次的體系，這是一個值得探討的問題。我個人看法，我們要構建的是一個損害賠償的體系，這是符合救濟法定位要求的。第一，這個體系首先要包括財產損害賠償。財產損害賠償，應該以完全賠償為原則，也就是說造成了多少損害，就應該賠償多少損失，出發點是損害。在這里，行為人的過錯問題，通常不應該對損害賠償的后果產生直接影響。也就是說，在一般情況下，就財產損害賠償而言，不應當過多的考慮行為人的主觀狀態是故意還是過失，不同的主觀狀態不應該對財產損失的后果進行不同賠償，不能說我故意打碎了你的杯子就賠200元，過失打碎就賠100元。損害的概念現在在擴大。在當代，''損害〃這一范疇，從傳統的實際損害、現實損害的觀念，已經發展到涵蓋了潛在和未來的損害，也包括將來可能造成的損失，法國民法也出現了''生態損害〃的概念也被納入損害范疇，未來潛在的損害也可以獲得賠償，這正是侵權法預防功能的突出體現。。第二，是對人身傷亡的賠償，這是侵權法要考慮的重心。大家知道，前不久媒體老在炒作''同命不同價〃的問題。我是不贊成這個提法的。我覺得這個說法是不科學的。同命不同價，好像賠償的就是生命的價值。生命的價值是無法估計無法衡量無法以貨幣來計算的，一個人究竟他的生命值多少錢？假如說生命有價格，那就麻煩了。你的生命就值一百萬，那我們能不能交換？給你一百萬換取你的生命可不可以？更何況生命權本身是具有最強烈的專有性、專屬性，不能繼承和轉讓的。直接受害人死亡了，你說它的近親屬能夠把死者的生命權繼承下來賠償，這怎么可能呢？所以，我們說，在法律上賠償的不是生命本身，實際上是因為生命權遭受侵害之后，近親屬所遭受的造成近親屬財產的損失和精神的損害，是因為生命權造成侵害所引發的后果，這個后果包括了財產損失精神損害等。這些后果，我覺得對這些財產損失也好、精神賠償也好，還不宜做一刀切的規定。精神損害來說，怎么可能只統一一個標準？精神損害就是要由法官對個案考慮受害人的不同情況、行為人的狀況等最后來酌定，不可能是一個標準。這里最大爭議的一個問題就是在人身傷亡案件中，如果對于受害人予以救濟，有'收入喪失說〃和''扶養喪失說〃等不同的觀點。從救濟受害人的角度考慮，''收入喪失說〃更能夠充分救濟受害人，使受害人遭受的全部財產損害都得以彌補。因為該說一方面考慮到了受害人未來的收益，該收益通常情況下是大于撫養的支出的，另一方面，該說主要從受害人自身的角度考量有關的賠償問題，而不是由第三方的情況決定賠償的范圍，更具有客觀性。不過，收入喪失說，也可能導致不平等的現象出現，因為受害人的收入水平是不同的。對財產損失的賠償究竟應該是采取哪個標準？這的確是一個大問題。上次我們到日本和內田貴教授交流，他們非常關注中國在這個問題上采取什么標準，我們也感覺這也是個大問題。收入賠償，這對受害人有利，把受害人未來可能獲得的各種利益進行賠償，這可能是很有利的。這個問題怎么考慮，值得探討。第三，我們要重點規定精神損害賠償，這代表了侵權法新的趨勢，我個人也是建議主張我們的《侵權責任法》應該重點規定精神損害賠償。但是精神損害賠償首先涉及到就是一個適用范圍問題。這實際上是一個法律上沒有完全解決的問題。大家知道，民法通則關于精神損害賠償的范圍實際上限定在對四種權利的侵害。按照120條，其中沒有包括生命健康權。當時考慮生命健康權是通過財產損害賠償來解決的，沒有考慮到精神損害賠償的問題。后來因為發生了一個案件，一個年輕的女孩子在餐館吃飯，由于煤氣爆炸炸傷了臉，她都不敢出門，但是法律上沒有規定精神損害賠償。法院從個案中突破了這個規定，將精神損害賠償擴大到了生命健康權的賠償。直到最高人民法院制定精神損害賠償的司法解釋，實際上使得精神損害賠償的案件大大拓寬了，適用范圍已經拓寬到所有的人格權。并且，按照這個解釋，不僅僅是人格權，還包括人格利益，還提到了人格尊嚴和人格自由。尤其是這個司法解釋承認，在特殊情況下對具有特殊意義的物也可以主張精神損害賠償。現在有不少學者認為，司法解釋這樣確定的范圍雖然比較寬，但認為還要突破。首先要擴大到知識產權侵害。最近不少學者強烈的要求知識產權也應該適用精神損害賠償，北京法院做了一個規定，其中提到知識產權侵害可以適用精神損害賠償。而且在某個剽竊案中，判了被告1萬元的精神損害賠償。很多學者認為這可能代表將來知識產權的發展趨勢，知識產權侵權都可以適用精神賠償。還有學者認為身份權也應該主張精神損害賠償。也有人主張，違約也應該主張精神損害賠償。精神損害賠償應該擴大到多大的范圍？我對這個問題談一點個人的看法。首先，精神損害賠償必須限定在侵權這兩個字上。司法解釋在最后一稿的時候，最高法院負責起草的幾個同志征求我的意見，我說必須要加上''侵權〃兩個字，沒有這兩個字，將來適用起來可能弄不好就無邊無際了，就會擴張到違約等，什么都可以拿進來。現在欠錢不還，精神損害也是夠大的。實踐中就有這種例子，有的老板講，把我的100萬借去了不還，現在搞得我天天覺都睡不著，恨不得跳樓，也有精神損害啊。要賠是不是要150萬？加上50萬的精神損害賠償？不行，這種賠償是一種交易。必須要適用可預見性的規則。在這個交易關系中也要有精神損害賠償，就破壞了等價交易的法則。其次，知識產權能不能適用？我個人對這個問題比較保守，我認為，原則上不能適用。知識產權本質上主要還是一種財產權。當然，也有著作人格權，其中也有人格的因素。但是主要方面還是財產權。為什么我個人不太主張知識產權里面用精神損害賠償？我覺得首先因為知識產權主要是財產權，所以在知識產權遭受侵害的情況下，除非各種救濟方式已經不能對受害人提供充分救濟的時候，這個時候精神損害賠償才有必要。當其他各種方式還可以有效的對受害人提供救濟的時候，沒有必要用精神損害賠償。對知識產權的侵害主要是一個財產損失的問題，財產損失提供損害賠償是完全可以對受害人提供救濟的。在財產損害賠償之外再增加一個精神損害賠償，有沒有這個必要？我認為沒有。如果侵害了受害人的著作人格權，確實使他遭受了一定精神意義的損害，我們現在也可以進行賠禮道歉、消除影響，通過這些方式在一定程度上就可以對他進行救濟了，沒有必要再來一個精神損害賠償。尤其是，精神損害賠償本身給了法官一定的自由裁量權。對于知識產權的財產損害賠償里，本身就給了法官比較大的自由裁量權，因為知識產權侵害不像一般財產損害賠償那樣，損失和舉證是非常清楚明確的，知識產權中財產損害本身是很難舉證的，損害賠償一定程度上由法官來自由確定，在財產損害賠償之外，把精神損害賠償再由法官來自由確定，這就給了法官太大的自由裁量權利。我個人認為意義不大。這個問題可以討論。再次，對財產權的侵害，能否適用精神損害賠償？我認為原則上財產權的侵害都不能適用精神損害賠償。財產權的侵害的損害賠償原則上就是一種交易，采取等價交換的規則實行完全的賠償，沒有必要再搞一個額外的精神損害賠償。造成了多少財產損失就賠多少，如果再額外的增加一個精神損害賠償，就有可能破壞等價交換法則，許多學者認為，侵害有紀念意義的物可以請求賠償精神損害，但是，什么是有紀念意義的物？這本身是一個很難給出確切回答的問題。一件物品經某人長期使用后，可能對該物產生一種精神上的寄托，就可能會產生一種紀念意義。例如，我的手表戴了很多年，如果換個別的表我還不愿意戴呢。我對他已經有感情了，你把我的表砸碎了，我是不是也可以主張精神損害賠償呢？這樣一擴大解釋，就可能會使精神損害的適用范圍過大。有人認為，有紀念意義的物主要是指非常珍貴的物品，價值不好確定。例如，僅存一張的50年代的結婚照片、獲得重大嘉獎的照片，如果被他人給撕毀了，就剩一張底片你給我損毀了，我找也找不到，一張底片也說不出多少錢。我覺得這不是一個精神損害賠償的問題，而是一個對照片或者底片的價值估價的問題。這個照片或者底片究竟值多少錢，不能說它僅值三五元，也不能以50年代的價格來計算。不能說照相花了五元，底片現在就是五元，關鍵是怎么計算的問題。如果財產作價很高的話，那么賠償數額也是很高的，對財產損害的精神損害賠償，我覺得恐怕要慎重考慮。第四，最后一個問題是關于懲罰性賠償，我們前面也談到了。我個人不主張將懲罰性賠償作為一般原則規定下來。但是懲罰性賠償究竟適用范圍是哪一些，也是值得研究的。我過去在這個問題上寫過幾篇文章。我個人認為，侵權法作為救濟法來考慮，顯然不能將懲罰性賠償作為損害賠償的一般原則，只能是在特別例外的情況下考慮適用。懲罰性賠償適用的例外情況，主要是考慮在行為人具有明顯的故意或者惡意造成他人的損害，特別是精神損害，完全通過一般的損害賠償難以對受害人提供救濟等特殊情況下可以采用。最典型的比如說故意打人，例如，打人家一耳光，曾經有這么一個案例，被告在排隊的時候加塞，原告制止他，被告破口大罵，還打人家一耳光，行為非常惡劣。受害人到法院起訴，要求賠償。這種案件過去我們法院基本上是不受理的，但有一個法院予立案。盡管如此，在審理階段，法官要求原告把醫藥費拿來吧，賠償醫藥費，原告哪有什么醫藥費呢？那掛號費有沒有？有，掛號費就是50元，還是比較高的掛號費了。法官說，那就賠50元吧。被告說，我早知道賠50元，那不如多打幾個耳光。如此判決確實很難起到對侵權行為人進行教育和制裁的功能。這也就說明，一般損害賠償是有缺陷的。所以我覺得像這種情況可以考慮適用懲罰性賠償。最近，也是涉及到知識產權的問題，我看到有的學者寫文章，要求知識產權里也要實行懲罰性賠償作為一般的規則。這個問題，我自己沒有考慮太成熟。但只有一個粗略的感覺，我覺得恐怕不能過多適用懲罰性賠償。我個人看法不一定對，大家可以下去之后好好的探討。我認為，如果將來我們在知識產權如專利、商標、著作權侵權案件中大量的采用懲罰性賠償，這在某種程度上是意味著我們極大的抬高了對知識產權的保護水平。當然，另一方面也增加了打擊力度，這也可能是必要的。但是，如果我們通過懲罰性賠償能夠大大提高知識產權的保護水平，有這個必要嗎？國際條約、國際義務有沒有要求我們這樣做啊？有人說TRIPS有規定，我印象中也沒有。這和我們的國情和發展水平還是不相適應的。你說我們制造一個產品，里面有一點問題，就要支付幾十倍的賠償，那你不把這個企業毀了嗎？那能行嗎？對這個問題，我比較保守，我覺得可以在例外情況下，如果原告確實有證據證明，行為人有惡意并且通過侵權獲得了巨大利益，而受害人對于財產損失又證明不了，一般的損害賠償可能會使被告通過侵權獲得巨大利益。在此情況下，也有必要適用懲罰性賠償，但這樣的例子非常特殊和少見的，不能成為懲罰性賠償普遍使用的理由。大家今后可以對這個問題作進一步討論。可能我比較保守，但是我覺得在這個問題上還是保守點好，不要太激進了。總之，我們的損害賠償的體系，包括財產損害賠償，對人身傷亡的賠償，精神損害賠償，而有關懲罰性的賠償只是在特別例外的情況下可以考慮，可以適用。時間差不多了，我也不太占用大家太多的時間，今天就講到這里，不對的地方請大家批評。謝謝大家。吳春岐：謝謝王老師，今天王老師是從郊區特意趕過來做這場報告，細心的同學發現我們的報告是7點，平常都是6點半，王老師飯都沒有吃好。王老師做了高屋建瓴的報告，身在人民大學非常幸福，我們不用出校門就可以聽到最前沿的法學報告。下面請王軼老師做評議。王軼：謝謝大家，評議不敢說，我談一下幾點感想。我大致按照王老師報告中的先后順序，對所涉及的內容從自己的角度談點想法。第一點，王老師一開始的時候談到了《侵權責任法》獨立成篇的問題，就此我談一下自己的感想。記得我的同鄉馮友蘭先生在1939年出版的《新理學》一書中說，哲學研究有照著講和接著講的區分。對于中國的民事立法和民法學研究來講，在非常長的一個歷史時期里，都是照著講，應該說從19世紀和20世紀之交，當中國近代史上一個備受爭議的人物李鴻章，發出中國正面臨三千年未有之大變局感嘆的時候開始，中國已經從一個法律輸出國變成了一個法律輸入國。我們先后學日本、學蘇聯、學了很多國家和地區。而《侵權責任法》作為民法典中獨立的一篇加以規定，這是一個標志性的事件。它意味著中國在照著講了一百年之后，開啟了照著講、同時也要接著講這樣的階段。記得十多年前，我最早讀到王利明老師在《法學前沿》第一輯上發表的文章《合久必分:侵權行為法與債法的關系》，當時給我的感覺非常震驚和震撼，以前沒有聽過侵權行為法要從債法中獨立出來這樣的言論。經過十多年以王利明老師為代表很多民法學界法學家的共同努力，《侵權責任法》獨立成篇已經成為了學界的共識，也得到了立法機關的認可，從這一點來講，《侵權責任法》獨立成篇是標志性的事件。隨著中國綜合國力的提升，當中國有機會再度成為法律輸出國的時候，我們也能有一些讓外國法學家認為是中國經驗、中國元素的東西。《侵權責任法》獨立成篇有其非常扎實的前提和基礎，至少在兩個方面都有非常充分的理由：一個方面，和今天侵權損害賠償責任本身的多樣化和復雜性有關系。我注意到法學家和社會學家今天越來越形成一個共識，他們把今天人類所處的這個社會稱為風險社會，在一個風險社會里加害行為的類型多元化、復雜化了，同時也導致侵權損害賠償責任的要件多元化、復雜化了，區區數個條文已經不足以應對裁判者處理糾紛的需要了。這是一個很重要的原因。還有一個更重要的原因，和剛才提到的中國元素和中國經驗有一定的關系，從1986年4月12日頒布的民法通則開始，我們認可的侵權責任承擔方式，是與德國、日本、中國臺灣地區的民法有著重大區別的，我們規定的責任承擔方式不限于損害賠償，在此之外，返還財產、消除危險、排除妨礙也都作為責任方式加以規定。當侵權責任的承擔方式不是損害賠償的時候，基于侵權責任的承擔所對應產生的侵權請求權不能歸于債權請求權的范疇，這就為侵權責任法從債法中獨立出來單獨規定提供了比較扎實的前提。第二點，王老師在第二部分談到了侵權法的基本定位，王老師突出強調了侵權法的功能主要是救濟法，強調他的救濟功能，對于這一點我也是認同的。就像剛才提到的，當我們侵權責任的承擔方式不限于損害賠償的時候，事實上，它意味著整個侵權責任法的構造都將發生與傳統民法不同的變革。這變革的核心是什么？當侵權責任的承擔方式是返還財產、消除危險、排除妨礙的時候，是不以過錯為要件的。只有當損害賠償作為承擔侵權責任的方式時才有過錯歸責原則作為一般歸責原則的問題。從這一點來講，以往的學說突出強調侵權法的懲罰性，一方面和概念界定有關系，在我心目中這是一個作為純粹民法學問題的解釋選擇問題；另一方面也和把侵權的承擔方式限定為損害賠償，從而讓過錯責任作為了一般歸責原則，有著非常直接的聯系。當我們《侵權責任法》獨立成篇，而責任承擔方式不限于損害賠償的時候，突出強調侵權責任法救濟功能和救濟法的定位具有更高的妥當性。第三點，王老師談到了侵權法的定位對侵權構成要件等的表述和影響。王老師首先談到了名稱之爭，在我個人的分析框架中，將來的侵權法是叫侵權行為法還是侵權責任法，這是民法問題中的解釋選擇問題。討論此類問題時有一個非常重要的評判標準，何種解釋選擇的結論是具有比較高妥當性的結論，關鍵看哪種解釋結論獲取了更多說明上的便利。哪種獲得了比較高的說明上的便利？我們知道在將來的民法典上要作為獨立一篇規定的《侵權責任法》，這脫胎于《民法通則》第六章民事責任部分的規定。以往的民事立法上就是從責任的角度著眼來設計相應的法律條文和法律規則，我想沒有什么足夠充分且正當的理由，還是堅持原有的傳統，堅持傳統也是對應著比較高的共識和便利。從這一點來講，責任法比行為法更好一些。其次，剛才我也提到了，在《侵權責任法》獨立成篇背景下，我們一定要區分侵權責任的歸責原則和侵權損害責任的賠償原則。作為侵權責任的歸責原則，這種歸責原則應該是對各種責任承擔方式都適用的原則，而不僅僅是對損害賠償責任適用的原則。意味著我們將來一般要件中應該以無過錯責任作為一般的原則，它在適用范圍上更加廣泛一些。同時在我們的侵權責任法上，也要規定完備的侵權損害賠償責任的歸責原則。我認同王老師在報告中的說法，以過錯責任作為侵權損害賠償責任的一般歸責原則，但同時認可無過錯責任和公平責任作為歸責原則的例外。至于民法通則第132條關于公平責任的規定，我個人覺得的確有進一步完善的必要，王老師談到有必要類型化；另外，將來還要突出公平責任的適用對象，就是侵權損害賠償責任里采取過錯責任的侵權損害賠償責任案件，由于當事人沒有過錯，無法符合以過錯作為一般歸責原則的侵權損害構成要件，如果不對受害人進行相應的救濟，違反了民法上的公平原則，才有公平責任這一例外歸責原則的適用余地。這是王老師關于侵權責任構成中的第二點。再次，是過錯和要件違法性的關系，我以前曾就這個問題請教過王老師。在我個人的分析框架中，究竟將來侵權損害賠償責任的框架中，是過錯吸收違法性還是過錯和違法性作為侵權損害賠償責任的獨立構成要件。這是一個民法問題中的解釋選擇問題。在過錯已經吸收了違法性的立法例里，他們所說的過錯包含著兩個價值判斷：一個是法律秩序對加害人行為否定的價值判斷，另一個是對行為人主觀可非難性的價值判斷。事實上是把違法性的判斷在過錯的判斷中一體完成了，從這里來講，只是解釋選擇問題。克茨教授曾提到，盡管法國民法典和德國民法典在侵權損害責任賠償要件上，對過錯與違法性的處理不同，但是對實際糾紛的處理并沒有明顯的區別，這不是價值判斷結論上的差異，而是解釋選擇結論上的差異。最后，王老師談到關于損害賠償責任的具體構造的問題，這里的內容非常豐富，我選取其中的部分內容簡單說一下。王老師剛才談到，精神損害賠償可不可以在違約責任的承擔中來主張。我想對于這個問題進行分析和研討的話，首先有一個前提性的問題，通過違約的訴訟就精神損害尋求相應的救濟，法律構成究竟是什么。如果是按照合同法第107條、108條、113條第1款這樣的關于違約損害賠償責任構成要件的確定方法來對精神損害賠償進行救濟的話，我個人是完全不同意的。但是如果說，就是以合同法第122條的規定作為基礎性的規定，我個人認為通過違約的方式去尋求救濟不是不可行，但是一定有一個前提條件，你可以通過違約的方式去主張對精神損害進行救濟的時候，這種精神損害固有利益的損害一定也同時滿足了侵權損害賠償責任的構成要件的要求。那也就是說，這個問題的爭議，從實際法律的適用和實際問題的解決來講，并沒有實質性的區別。剛才王老師還談到了懲罰性賠償的適用范圍問題，在知識產權保護領域，要不要把懲罰性賠償作為保護的手段，我同意王老師的說法，對這個問題必須進行法律的政治分析。我記得我們法學院畢業的胡水君博士有一本專著就是討論法律的政治分析。知識產權法的保護對象和保護程度不是純粹的法律問題，而是涉及到國與國利益的政治問題，涉及到一國在整體上的政治經濟安全利益問題，這個問題上我們更不能照著講而應是接著講。王老師的報告給了我很多的啟發，時間關系，我簡單談以上幾點，以求教于王老師和在座的各位，謝謝大家。吳春岐：謝謝王老師，每次王老師的發言都給我們以享受的感覺，下面請石老師給我們做評議。石佳友：謝謝主持人，兩位老師的發言給了我很多的啟發，我集中想談兩點個人的心得。第一個感受，現在的侵權法從整體的比較法角度來看，確實處于一個危機時期。這樣一個判斷在比較法學家著作中都可以看到，危機在很大程度上都是范式的危機。侵權法構建是以過錯為中心，在功能定位上強調所謂的制裁。后來強調的以損害為中心，強調救濟和補償。在當代是以權利為中心，相應程度上是沿襲了受保護的''法益的〃劃分。這樣一個判斷的依據很多，從當代比較法角度來看，法國民法典和德國民法典是比較接近的。德國法盡管采取列舉式體例，但我們后來看到法官通過擴大所保護的對象，實現受保護權利的擴張，強化對于受害人的保護，這一點上是向法國法靠攏了。而就法國法而言，由于一般條款保持很大的開放性，使得法官在后來大量的司法實踐中，不得不對''可補償損害〃的概念進行了限制。限制的主要方法之一就是對所保護法益本身進行所謂''等級化〃，按其重要性予以排序。這樣的做法，在當代的立法或者建議中也有反映。例如，2005年歐洲侵權法原則中也是這樣講，第2.102條''受保護的利益〃就是根據侵權法所保護的對象區分的幾種利益，并強調利益受保護的范圍取決于該利益的性質。生命、身體完整、人格尊嚴、自由，其下是物質損害、純粹經濟損失等。這樣看來，似乎可以說，成'權利〃為中心似乎是當代的一個趨勢。另外，我們看到國際公約中也采納了這一做法。1999年旅客航空運輸蒙特利爾公約規定，在航空運輸中如旅客受到人身傷害的情況下（如空難），在10萬國際組織特別提款權的范圍內，只要能證明這個損害系為航空過程中發生，有因果關系，就可以主張賠付。而在10萬之外，受害人也可以獲得賠償，但航空公司能證明其無過錯除外。這就是說，對生命健康權的損害賠償一也就是說在10萬限度之內，采納的是無過錯責任原則；而對于經濟損失和其他物質損害，采取的是過錯推定的賠償原則。我想，我們在制定侵權法的過程中，也是要注意這個重要的趨勢和方法論，對''損害〃這個關鍵概念，確實需要對侵權法保護的對象有一個等級化的體系。另一個問題是，過去我們常常講的在損害賠償法中占據基本地位的'完全賠償〃原則，在當代已經被打開了多處缺口：一個很重要的就是保險，還有大量的限制賠償制度。另外，還有包括侵權法本身的重心位移，以損害為重心的模式下，一個很大的過錯如沒有造成任何損害就不需負擔任何賠償；反過來，一個很小的過錯如造成了一個很大的損害，這個賠償責任就會非常重！過錯和行為后果之間的一一對應關系，完全被打亂了！這里完全不是刑法所遵循的邏輯。我們說完全賠償原則在很多情況下比如說受到保險的威脅，譬如，荷蘭民法典第6編中的第109條，賦予法官在必要情況下可以減少損害賠償的數額，如果說這個數額本身超出了合理投保所可能獲得的保險，這是一個很大的條款。隨后的一個條款更賦予行政機關可以以行政法令的方式來限制責任的范圍，如果這個責任范圍超出了保險可以合理承保的范圍。這一新的規定在法國普遍引起了許多比較法學者的批評。無論如何，我們說，確實在當代。我們處于一個非常多選擇甚至是相互選擇的境地，這是需要作出抉擇。目前的我們也確實到了王軼教授所說的''接著講〃的創新的地步：這是一個挑戰，但也是一個難得的創新機遇！這是中國制定侵權責任法所具有的特殊背景，這個特殊背景也給同樣賦予了我們特殊的使命。第二個感受是，關于侵權法的功能定位，我很贊同王老師所提到的'預防原則〃和''環境損害〃的問題。我認為，除掉傳統的制裁和補償功能、救濟功能之外，在未來，可能更應該強調的是侵權法的預防功能；這也是侵權法創造性功能的表現之一。侵權法危機的表現是過分強調救濟和補償，而救濟和補償實際上都是面向過去，補償的都是已經實際發生的損害；如果過分強調補償，那么侵權法就只能看過去，而我們現在需要的是面向未來的侵權法；這個面向未來功能，關鍵就是預防！不僅是補償實際發生的損害，還要預防未來即將發生的損害。今年我去法國講學的時候，正趕上法國全國上下都十分關注的轟動性案件''艾瑞卡〃案的判決做出。該案從1999年事發到現在歷經幾乎十年訴訟。這個案子是一艘油輪''艾瑞卡(Erika)〃，當時運載了2萬噸原油在法國西部的布列塔尼大西洋海岸中因事故而翻船，原油隨后污染了近400公里的海岸，導致嚴重的''黑潮〃出現，魚類和鳥類大量死亡。不久后，貨主破產，隨后開始了針對承運人曠日持久的訴訟一其中一個被告是著名的道達爾(Total)集團。這些系列訴訟開創了許多先例，原告中，出現了部分以環境保護為使命的非政府組織，它們被認為具有起訴主體的資格。法院在今年年初判決的結果是，船舶的經營人、船舶的所有人、船舶評級機構承擔賠償責任。承運人被判決對運輸中的環境損害承擔責任的理由，是它應該預見到可能的風險并應采取相應的合理措施。這在侵權法上是一個'顛覆〃，是以預防為中心的新范式。如果以預防為中心，將會對傳統的侵權法范式帶來深刻的沖擊。首先，從責任要件來看，''過錯〃這個要件被賦予了新的內涵：從現在起，如果沒有預見到行為可能引發的嚴重損害，就具有''過錯〃；從''損害〃的角度來看，現在強調不僅損害的既存性和現實性，而且同樣也強調損害的或然性、潛在性和即發性；關于'因果關系〃，此后需要采納推定性因果關系，因為損害尚未實際發生；從''免責事由〃來看，如果以預防作為基本原則去構成侵權要件，某些傳統意義上的''不可抗力〃情形在未來不可能再作為免責事由。其次，從責任效果來講，以預防為中心也會帶來很大的沖擊。例如，法國的2005年《債法改革草案》中的侵權法部分，借鑒了合同法的減損義務，納入了受害方防止損失擴大的義務：如果受害人沒有采取必要措施來防止和減少損失的發生，就無權就擴大的損失進行賠償。第1373和1369條還規定，一方為了防止侵權擴大而支出的成本，應該得到補償。第三，從侵權責任的形式來看，以預防為中心同樣強調損害賠償以外的責任承擔形式。很多學者認為，侵權法主要強調補償功能，預防功能等是所謂絕對權請求權的職能，因此，預防的問題，應該留給所謂絕對權請求權體系去解決，侵權法管好損害賠償問題就夠了。在我看來，這種切割和區分的主張并無實益，甚至還有害處：它人為地割裂了侵權法各項功能之間的內在聯系，將導致侵權法功效的極大萎縮，這樣也就極大的消解了侵權法獨立成篇的意義！因此我十分不贊同這樣的主張，它顯然不符合未來發展的趨勢。謝謝大家！吳春岐：謝謝石老師給我們帶來了很多比較法的觀點和素材，最后請朱老師發言。朱巖：今天聽了王老師的講座，再次感受到了王老師對侵權法可以說是與國際發展趨勢相統一的重要的理論深度，我也是想從比較法的角度給王老師的報告做一個注腳。證明王老師談的問題是當代世界侵權法發展中共性的前沿問題。首先是侵權法的獨立成篇，王軼教授談到是照著講還是接著講。季羨林也曾說過，我們的交流一定要拿過來和送出去，王老師講的這些為我們在做比較法交流、向國外學者介紹中國侵權法的基本綱要，奠定了基礎。侵權法獨立成篇是重要特色，代表中國民事立法的基本特征，人格權法的獨立成篇的建議與之相呼應。侵權法獨立成編在歐洲大陸法系是有所體現的，體現在侵權法的改革日益猛烈。石教授提到，法國民法典在2004年即民法典誕生200周年的機會，司法部在2005年出了一個債法的改革方案，做了很大的變化。德國民法典相關的只有31條，里面遺漏了很多現代工業社會最重要的危險責任的類型。這里我也想為德國法說幾句話，德國法在很多情況下與我國的發展實質相吻合。第249條規定恢復原狀，適用范圍不限于財產性的賠償。侵權法獨立發展趨勢，在各國都有不同程度的體現，德國民法典在2002年的債法改革做了擴大，2002年瑞士侵權法的改革，2004年奧地利的損害賠償法改革草案等等全部對侵權法做了很大程度上的擴充，遠遠超出了我們對大陸法系法國民法典5條和德國民法典31條的理解，又比如，歐洲民法典研究小組專門統一規定了合同外的責任、即侵權責任。我們在此方面是領先的。其次是基本定位，侵權法是救濟法。這里談到了一個非常重要的問題。第一點，救濟法涉及到目標，傳統大陸法系的侵權法，我稱之為自由競爭的侵權法，因為它反映了自由競爭的資本主義生產方式，過錯原則是主導的，鼓勵企業創新的。而現代侵權法發展一個很大的趨勢是福利侵權法，偏重對受害人的保護，這是兩個最基本的趨勢，因此，王老師談到的嚴格責任日益重要，形成二元制的歸責體系，這與現代侵權法的發展趨勢完全吻合。第二點，王老師接著談到救濟問題，以受害人為中心，在傳統侵權法和現代侵權法有很大的區別，傳統侵權法以